Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 15 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA

EXPEDIENTE Nº PP21-S-2007-000019

MOTIVO: SOLICITUD DE CALIFICACION DE DESPIDO

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano F.J.L., titular de la cedula de identidad No. 8.656.194

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: Abogado C.C., Venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 56.364.

PARTE DEMANDADA: Consorcio Motiasca Invercanpa, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 02-03-1999, bajo el Nº 1, tomo 1.

APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Abogada R.M.C., mayor de edad, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 25.514

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I

Se inicia el presente procedimiento de solicitud de calificación de despido interpuesta por el ciudadano F.J.L.R. asistido por el abogado C.C. en fecha 31 de enero de 2007, la cual previa distribución correspondió conocer al Tribunal Tercero de Sustanciación, Mediación y ejecución, quien en fecha 05 de febrero del mismo año procedió a admitirla. En fecha 21 de marzo del 2007 se dio inicio a la Audiencia Preliminar consignando tanto la demandante como la demandada escritos de promoción de pruebas y por cuanto no lograron mediación alguna durante la audiencia preliminar y sus diversas prolongaciones se ordeno la remisión del expediente al tribunal de juicio- previa consignación de la contestación por parte de la demandada en fecha 08 de junio del 2007 (folios 338 al 343 de la primera pieza del expediente) y recibido el expediente por este Tribunal de juicio el día 12 de junio del año en curso.

En aplicación a lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal procedió a fijar el día y la hora para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio, estableciéndose para el día 10 de julio de 2007, a las 02:30 p.m. Posteriormente, en fecha 27 de junio de los corrientes este Tribunal remitió el expediente al Juzgado Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Laboral del estado Portuguesa sede Acarigua en virtud que éste ultimo agrego de manera errónea los recibos de pago promovidos por la parte actora marcados con la letra “A” conjuntamente con el acervo probatorio de la demandada, y una vez subsano el error por dicho Tribunal fue remitido nuevamente a este Juzgado y recibido en fecha 02 de julio de 2007, renovándose el auto de admisión de pruebas y fijándose nueva oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 27 de septiembre de 2007, a las 10:00 a.m., fecha en la cual cada una de las partes realizó su exposición oral y publica y consecutivamente se procedió a la evacuación de las pruebas promovidas por las partes. En esta oportunidad quien decide, de conformidad con lo previsto en el articulo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordeno la evacuación de las testimoniales de los ciudadanos F.D., G.Á. y A.S., fijándose para el día 05 de octubre del presente año la prolongación de la audiencia de juicio a tales fines, y llegada la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio fueron evacuadas las referidas testimoniales y seguidamente en aplicación a lo previsto en el articulo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se pronuncio el dispositivo del fallo, declarando Con Lugar la solicitud de calificación de despido intentada, por lo que de seguidas pasa quien suscribe a reproducir el texto íntegro de la sentencia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos:

II

De los alegatos de la parte demandante

Señala la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios el 18 de enero de 1998 para la empresa mercantil Consorcio Motiasca Invercanpa, desempeñando el cargo de supervisor de a.v.. Señala el actor que en fecha 25 de enero de 2007 la demandada decidió unilateralmente prescindir de sus servicios despidiéndolo sin justa causa ya que el demandante no incurrió en ninguna de las causales previstas en el Articulo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo y la empresa accionada no hizo la participación establecida en el articulo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así mismo, indica que su salario mensual es de seiscientos sesenta y cuatro mil doscientos cincuenta y tres bolívares sin céntimos (Bs. 664.253,00) y un salario diario de veintidós mil ciento cuarenta y un bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 22.141,76) cumpliendo una jornada de trabajo correspondiente al horario de 06:00 a.m. hasta las 02:00 p.m., de 02:00 p.m. hasta las 10:00 p.m. y de 10:00 p.m. hasta las 06:00 a.m., turnos éstos que son de lunes a domingo de los cuales labora seis (06) días semanal de manera rotativa.

Solicita el accionante el reenganche y el pago de salarios caídos hasta su efectiva reincorporación al sitio de trabajo donde prestaba sus servicios antes de haber sido despedido sin justa causa como supervisor de a.v..

De la defensa de la parte demandada

Con ocasión de la litis contestatio, en los términos previstos en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la sociedad mercantil demandada procedió a dar contestación a la demanda, admitiendo que el actor presto servicios para Consorcio Motiasca Invercanpa en el cargo de supervisor de a.v. desde el 18 de enero de 1998 hasta el 25 de enero de 2007 y que su horario de trabajo era por turnos rotativos, sin embargo no como lo alega el accionante en su libelo de demanda como si cumpliera ese horario de igual forma todas las semanas sino que el actor tenia un horario rotativo de ocho horas diarias por seis días (dos noches de 10:00 p.m. a 06:00 a.m., dos tardes de 02:00 p.m. a 10:00 p.m. y dos mañanas de 06:00 a.m. a 02:00 p.m.) y dos días y medio continuos de descanso y comenzando nuevamente al tercer día en el horario de las 10:00 p.m. hasta las 06:00 a.m. y así sucesivamente.

La accionada conviene en que el salario básico del actor era la cantidad de seiscientos sesenta y cuatro mil doscientos cincuenta y tres bolívares sin céntimos (Bs. 664.253,00) señalando que el actor no indico que su salario mensual era variable compuesto por una remuneración mensual fija de Bs. 664.253,00 mas las incidencias devenidas de bono nocturno y días feriados laborados, lo que conllevo a que la empresa demandada interpusiera en fecha 30 de enero de 2007 participación de despido justificado por ante el Circuito Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa sede Acarigua debido a que esta excluido del monto del salario previsto en el Decreto de inamovilidad vigente para la fecha del despido justificado y por ser su cargo de supervisor mediante el cual se encargaba de supervisar, controlar y dirigirla actuación de los A.v. de su grupo, tanto grueros como conductores de camionetas, así como la actuación de los paramédicos, recorriendo el circuito de la troncal N° 5 que va desde la población de San R.d.O. hasta la redoma del Club Canario, Municipio Araure a cargo de la unidad camioneta Pegaso 51 realizando recorridos de manera constante por el circuito de la carretera mencionada para prestar auxilio a los usuarios de la vía que sufran algún percance con sus vehículos y dirigía al grupo “D” de turno para el horario de 02:00 p.m. a 10:00 p.m. conformado por los ciudadanos: O.T., Ali Henriquez, Willimas Guedez, Roceliano Piña, J.L. y M.S., de igual modo debía mantener informado a su coordinador de A.V. del peaje Los Hijitos de cualquier novedad, siniestro o traslado que se produjese dentro de su turno y de su grupo “D”.

Niega la demandada el despido injustificado alegado por el actor, así como rechaza que haya sido despedido sin haber incurrido en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual modo, niega que la accionada no haya efectuado la participación del despido justificado del accionante, por lo que niega que le corresponda al actor ser reenganchado y que deba reincorporarse a sus antiguas labores de supervisor, menos aun que le corresponda el pago de salarios caídos.

Niega que el salario integral del actor este compuesto por la incidencia de noventa (90) días de utilidades ya que la accionada paga solo quince (15) días por concepto de utilidades, lo cual se encuentra establecido en la Convención Colectiva que rige a los trabajadores dentro de la Concesión Vial, siendo la demandada quien únicamente administra los peajes del estado Portuguesa. Así mismo, niega que para el calculo del salario integral deba tomarse en consideración setenta (70) horas nocturnas, siete (07) días feriados, porque el salario integral solo esta compuesto por el salario normal diario del ultimo mes de labores mas la incidencia de utilidades y la incidencia del bono vacacional, por lo que consecuencialmente rechaza que el salario integral del accionante corresponda a la suma de treinta y ocho mil doscientos ochenta y seis con setenta y nueve céntimos (Bs. 38.286,79). Alega la demandada que despidió justificadamente al actor notificándolo de su despido, notificación ésta que el actor se negó a recibir, por lo que las ciudadanas I.O. y G.D. dejaron constancia de ello en la parte posterior de la segunda pagina de dicha carta de despido, y señala la demandada que el motivo por el cual el demandante fue despedido se debe a que éste ultimo abandono sus labores el día treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil seis (2006) cuando cumplía el turno de 02:00 p.m. a 10:00 p.m., siendo aproximadamente las ocho (08) de la noche se retiro intempestivamente y sin ninguna justificación de sus labores hasta las 10:00 p.m. aun de que estaba enterado que los trabajadores a su cargo del turno “D” ciudadanos: O.T., Ali Henríquez, Williams Guedez, Roceliano Piña, J.L. y M.S. también se retiraban del peaje dejando los vehículos sin conductor en el estacionamiento del peaje Los Hijitos y las llaves en la central de radio del mencionado peaje, en ningún momento notifico a su coordinador de A.V. sobre la situación que estaba ocurriendo, solo procedió a abandonar el puesto de trabajo sin autorización alguna del patrono y en el lapso de 08:00 p.m. a 10:00 p.m. ocurrieron dos (02) accidentes viales, uno de ellos con heridos (específicamente el sucedido aproximadamente a las 08:05 p.m.) en el puente de Uraplas entre un vehiculo estacionado y uno que se dio a la fuga y el otro accidente ocurrido aproximadamente a las 09:10 p.m. en la Tasajera, dichos accidentes no fueron atendidos por ninguno de los auxilios viales y los paramédicos del turno que dirigía el actor, alegando la accionada que Administración Vial de Portuguesa C.A tuvo conocimiento de los hechos ocurridos el 31 de diciembre de 2006 con el actor y su grupo de auxilios viales y paramédicos en virtud de haber recibido una comunicación escrita por la T.S.U T.M. en su condición de supervisor jefe de Avipo en el peaje Los Hijitos de fecha 02 de enero de 2007, la cual fue recibida por la Gerencia de Operaciones de Avipo en fecha 04 de enero de 2007.

III

Distribución de la carga probatoria

Observa este Tribunal a los fines de decidir la presente demanda que la parte accionada reconoció expresamente la relación laboral que otrora ligó al trabajador con su representada, la fecha de ingreso y de terminación de la relación de trabajo, razón por la que estos hechos no deben ser objeto del debate probatorio. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al salario, hemos observado que convino la demandada en el salario básico expuesto por el actor de Bs. 664.253,00, pero a su vez, , en aumento del postulado del actor, indica que el actor no indico que su salario mensual era variable compuesto por una remuneración mensual fija mas las incidencias devenidas de bono nocturno y días feriados laborados, por lo tanto el salario normal devengado por el actor constituye un hecho controvertido, así como también el salario integral en virtud de las razones expuestas en la contestación de la demandada, referentes a la no inclusión del bono nocturno, los días feriados, la alícuota de utilidades y de bono vacacional empleada, y finalmente y como aspecto mas relevante en la presente acción se encuentra discutido lo justificado o no del despido efectuado.

Por otra parte se observa que el actor indico en su escrito libelar tener una jornada de trabajo de seis días semanales en forma rotativa, con turnos de 6:00 a.m. a 2: 00 p.m.; de 2:00 p.m. a 10:00 p.m. y de 10:00 p.m. a 6:00 a.m., expresando a este respecto la accionada en su escrito de contestación de demanda que efectivamente el actor tenia un horario de trabajo por turnos, pero no de la manera que lo señalo el actor en su libelo, sino que este laboraba dos noches de 10:00 p.m. a 6:00 a.m.; dos tardes de 2:00 p.m. a 10:00 p.m. y dos mañanas de 6:00 a.m. a 2: 00 p.m. En este sentido, entiende quien juzga que si bien no fue expresamente establecido por el actor en su escrito libelar que laboraba de esta manera, se puede inferir de los alegatos expuestos por la parte actora en la audiencia de juicio que tal hecho no se encuentra controvertido.

A los fines de determinar la carga de la prueba en el caso bajo examen, procede quien suscribe a realizar algunas argumentaciones referidas a la carga probatoria, por lo que en primer lugar se procede a transcribir el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece:

Articulo 72.- Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal. Subrayado del Tribunal

Ahora bien, la determinación antes mencionada obedece a la forma de dar contestación a la demanda en materia laboral, debiendo tenerse en cuenta lo consagrado en el artículo 135 eiusdem:

Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…).

Siguiendo lo establecido en el articulo antes trascrito así como los criterios de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, esta sentenciadora procederá a determinar la carga probatoria en el presente asunto, tal como lo establece la jurisprudencia de fecha 31 de Mayo de 2005, ponencia A.V., la cual de transcribe parcialmente:

“el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos “

En aplicación entonces a la doctrina referida, así como el contenido del articulo 72 de la L.O.P.T., el cual consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, circunscribiéndose esto a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es si la naturaleza del mismo es justificado o no, se debe establecer que dados los hechos controvertidos en el presente proceso, le concierne la carga a la parte demandada de probar el salario devengado por el trabajador así como lo justificado del despido por ella alegado. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En este sentido, establecidos como han sido los hechos controvertidos, así como determinada la carga probatoria, procede quien suscribe a analizar las pruebas pertenecientes al caso bajo estudio en los siguientes términos

IV

DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA:

Abierta la Audiencia de Juicio Oral y Pública y expuestos los alegatos de las partes, se dió comienzo a la evacuación de las pruebas admitidas a los fines de su control por las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 69 ejusdem como principio general de tanto vale tener un derecho más vale como probarlo, igualmente debe dejarse establecido que las mismas son valoradas por esta juzgadora conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como Norte la verdad con base en los méritos que ellas produzcan, conforme lo prevé el artículo 257 de nuestra Carta Política.

PARTE DEMANDANTE:

Fueron producidas por ambas partes contendientes recibos de pago, la parte accionante aquellos marcados con la letra “A”, (folios 48 al 263 de la primera pieza del expediente), y la parte demandada los marcados con la letra “C”, (folios 310 al 333), a los que esta sentenciadora les otorga pleno valor probatorio en aplicación al principio de la comunidad de la prueba, reflejándose de los mismos la afirmación expuesta por la empresa demandada respecto a las asignaciones otorgadas al trabajador, específicamente, el sueldo básico devengado quincenalmente, y el pago periódico de días feriados y horas nocturnas.

- En cuanto a la documental marcada con la letra “B”, cursante a los folios 264 al 289 del expediente, referente a documento emanado de la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa sede Acarigua, esta sentenciadora los desecha por no aportar elemento alguno a la resolución de los hechos controvertidos.-

- Promovió documento emanado del Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre VEVTT N°54 Portuguesa marcada con la letra “C”, (folio 290) mediante el cual dos funcionarios en su carácter de Cabos Primeros adscritos al puesto de vigilancia de T.A.B.S.C. de la Unidad Estatal de Vigilancia de T.T. N° 54 Portuguesa dejan constancia que el actor presto servicio de seguridad vial en un accidente de t.t. consistente en la colisión de dos vehículos con daños materiales y fuga, hecho sucedido aproximadamente a las 08:00 p.m. en fecha 31 de diciembre de 2006 en la carretera nacional Agua Blanca, vía Acarigua, sector Uraplast.

Al adminicular esta documental con la prueba de informe recibida del INTTT, Puesto de T.A.B., en fecha 18 de julio de 2007 (folio 46 de la segunda pieza) la cual viene a ratificar lo indicado por los funcionarios de transito, así como la declaración rendida por el ciudadano F.D., la cual se encuentra analizada posteriormente, se puede evidenciar en contraposición con lo expuesto por la empresa demandada -respecto a que este abandono sus labores intespectivamente aproximadamente a las 8 p.m.- que el accionante presto sus servicios de seguridad vial en el accidente ocurrido en el sector uraplast, aproximadamente a las 8 p.m., en el que se encontró involucrado un vehiculo marca Renault.

- A la prueba de informe dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, recibida por este Juzgado en fecha 06 de julio de 2007 (folios 32 y 33 de la s.p. del expediente), no se le otorga valor probatorio debido a que tales hechos no resultan controvertidos en la presente causa.

- Promovió el accionante las testimoniales de los ciudadanos J.F.B., M.L.O.R. y H.M.J., las cuales no fueron evacuadas en la audiencia de juicio debido a la incomparecencia de los testigos, tal y como consta de la grabación audiovisual de la referida audiencia.

- PARTE DEMANDADA:

1. - Promovió la demandada documental marcada con la letra “A”, cursante a los folios 301 y 302 del expediente, referente a original de carta de despido, de fecha 25 de enero de 2007, mediante la cual la empresa Consorcio Motiasca Invercanpa le informa al actor que decidió terminar la relación laboral que existía, así como le notifico los motivos del despido y las causales en que fundamento tal actuación. La parte accionada promueve tal documental con el objeto de probar que el accionante se negó a firmar la notificación que del despido se le hiciere, dejando a su dorso mediante una nota, constancia de tal hecho las ciudadanas I.O. Y G.D., por lo que fue solicitada la ratificación del contenido y firma de la nota que aparece en la parte posterior del documento, el cual solo fue ratificado por la ciudadana Griselda, por lo que esta sentenciadora no le otorga valor probatorio alguno.

2. - Produjo la parte demandada la participación de despido del trabajador (folios 303 al 308 del expediente) interpuesto ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Primera Instancia del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del estado Portuguesa con sede en Acarigua en fecha 30 de enero de 2007, la cual fue impugnada por la representación judicial del actor en virtud de que los hechos allí expuestos son falsos, impugnación a todas luces improcedente por cuanto no se encuadra dentro de las causales previstas en nuestro ordenamiento jurídico para su procedencia. La referida documental dada su particular naturaleza, constituye una especie de las denominadas actas judiciales, de cuya declaración se extrae plena certeza, dado que es refrendada por el funcionario público competente para dar fe del acto. Así, en virtud del precepto dispuesto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal aprecia que la empresa demandada participó al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dentro del lapso establecido en el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, manifestando como motivo del despido, el abandono del trabajo y la falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo.

3. - En cuanto a las documentales referente a recibos originales de pago, ya fueron a.p..-

4. - Respecto a copia de comunicación enviada y suscrita por la T.S.U T.M., y dirigida al jefe de operaciones de AVIPO marcada con la letra “D”, (folios 334 y 335), la misma fue impugnada por la parte actora por ser copia simple y por no estar ratificada por el tercero.

   En este sentido considera quien decide que si bien la impugnación ejercida por la parte actora es procedente, conllevando esto a la separación de la documental del debate probatorio, no obstante, al adminicularla con las resultas de la prueba de informe solicitada en fecha 19 de junio del 2007 a la Dirección de Administración Vial de Portuguesa (AVIPO) y con la declaración rendida por la ciudadana T.M. en la audiencia de juicio, este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respecto a las manifestaciones hechas por la referida ciudadana.

   Señalo la ciudadana T.M. que en el informe dirigido al Gerente de Operaciones de Avipo esta relato lo que se encuentra en el libro, por lo que es importante resaltar que esta sentenciadora, en uso de las facultades conferidas en el articulo 71 de la L.O.P.T., solicito a la empresa demandada el libro de novedades llevado los días 30 y 31 de diciembre del 2006, del cual fueron dejadas copias certificadas en el expediente, observándose de este libro de novedades que no existe constancia alguna respecto al señalamiento efectuado por la referida ciudadana en cuanto a que el día 31 de diciembre de 2006 los ciudadanos O.T., Ali Henríquez, M.S., W.G., J.L. y Roseliano Piña dejaron todas las unidades acantonadas en las instalaciones y se retiraron de su sitio de trabajo a bordo de la Pegaso 51, la cual era conducida por el accionante, presumiéndose que ocurrió aproximadamente a las 07:45 p.m.

   Manifestó la referida ciudadana que tuvo conocimiento de lo ocurrido el día 31 de diciembre de 2006 porque recibió una llamada telefónica de la centralista de Avipo donde le notifico que en el peaje estaban sucediendo situaciones donde el personal había abandonado el turno y que posteriormente cuando la testigo llego a su sitio de trabajo el día 02 de enero de 2007 verifico en el libro de novedades de a.v. todo lo que había ocurrido, así como que las unidades estaban estacionadas en el peaje y que antes que se retirara el actor había ocurrido un accidente, llamando éste no a la unidad de ambulancia de Avipo sino a la del otro peaje retirándose posteriormente de su sitio de trabajo y después sucedió el otro accidente con un lesionado, no encontrándose un paramédico, por lo que tuvo que pedirse apoyo del otro peaje y cuando llegan ya el lesionado había sido trasladado por la policía y el personal que le tocaba entrar tampoco recibió el turno. En este orden de ideas, constata quien decide de la declaración de esta testigo que efectivamente las unidades quedaron estacionadas en el peaje sin personal alguno que las operara ya que el personal de turno de 2:00 p.m. a 10:00 p.m. a cargo del accionante se retiraron , sin dejar a sus respectivos relevos a cargo y que el actor estuvo presente en el primer accidente acaecido en la referida fecha, hecho este que forma parte del controvertido en la presente causa a los fines de determinar si el despido efectuado por la accionada fue justificado o no.

5. - Promovió la demandada documental marcada con la letra “E”, (folio 336), referente a original de correspondencia enviada por AVIPO a la Gerencia General de Peajes de Portuguesa, a la cual no se le otorga valor probatorio por no formar parte del hecho controvertido en la presente causa.

6. - Solicito la accionada prueba de informe dirigida a la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua y a la Administración Vial de Portuguesa “Avipo”. La primera de ellas no fue recibida por este Juzgado y en cuanto a la segunda, fue recibida en fecha 20 de julio de 2007 y corre inserta a los folios 50 al 62 de la segunda pieza del expediente, mediante la cual el presidente de la Administración Vial (Avipo) informa que si existe un contrato entre ésta y el Consorcio Motiasca Invercanpa, ratifico la comunicación emitida por la ciudadana T.M. (analizada previamente), remitió comunicación emitida por la ciudadana N.V. y copia del libro de novedad llevado por la centralista de radio de Avipo, a lo que esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio.

7. - Promovió la demandada las testimoniales de los ciudadanos J.T., A.P., Audio Arellano, M.H., N.V. y T.M.. Venezolanos y civilmente hábiles quienes una vez impuestos de las formalidades de ley y prestando el juramento debido, ofrecieron sus declaraciones; en referencia a las cuales este Tribunal, no habiendo causal de inhabilidad para rendir sus declaraciones, pasa a la apreciación del medio propuesto a los fines de su valoración conforme a las reglas dispuestas en los artículos 508 del Código de Procedimiento Civil y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este sentido, se aprecia que los dichos de los testigos concuerdan entre si, mereciendo estos confianza a quien decide, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio.

   En la declaración rendida por el ciudadano J.T., este señalo que labora para la empresa Consorcio Motiasca Invercanpa con el cargo de centralista (operador de radio) en el peaje Los Hijitos vía San R.d.O. y que conoce al hoy accionante ya que éste ultimo fue supervisor del testigo. De seguidas, indico que el día 31 de diciembre de 2006 estuvo en el turno de 02:00 p.m. a 10:00 p.m. registrando en el libro de novedades todo lo ocurrido entre las 02:00 p.m. y las 08:00 p.m. hora ésta en que entrego su guardia y que fue uno de los que recibió las llaves de las unidades que una por una llegaron al punto de control (peaje Los Hijitos) siendo aproximadamente las 07:50 p.m. Llego en primer lugar la unidad Pegaso 55 que la conducía el ciudadano Roseldo Piña, después la segunda unidad Pegaso 53 con J.L., la tercera que llego es la Titan 5 (grúa) con W.G. y la ambulancia, la cual era conducida por el ciudadano Ali Henríquez y en la que se encontraba la paramédico O.T., y por ultimo llego la grúa de plataforma que no la recibió el testigo en virtud que llego después que entrego su turno.

   Indico que el otro centralista que tuvo conocimiento de los hechos fue su relevo el ciudadano Á.P. y que el presente testigo tuvo conocimiento del primer accidente que se produjo cuando cambiaba de guardia con su relevo (consta en el libro de novedades que fue a las 08:00 p.m. en punto). Señala textualmente lo siguiente: “Cambio mi guardia porque llego el Sr. Á.P. que es mi relevo, firmo el libro, me levanto de mi puesto y transito me informa que hay un sierra 2 (un choque entre dos vehículos) en el puente Uraplas”. Y con respecto al segundo accidente no tiene conocimiento alegando que ya estaba en su casa y no había a.v. porque todas las unidades habían sido entregadas. Al preguntársele si tiene conocimiento de que el actor le notifico por radio a su superior que entregaron las unidades a las 08:00 p.m., éste respondió que no porque cuando el testigo sale de la central el actor esta todavía en el servicio y cuando sale a la parte externa ya no estaba.

   Señalo que existe la central de Avipo que esta conectada a la central de central del Consorcio Motiasca Invercanpa y que están todo el tiempo al aire y los escucha, estando siempre en concordancia su turno con la operadora de radio de Avipo llamada N.V., de igual modo, indico que el coordinador de a.v. de la empresa accionada se llama Audio Arellano, el cual tiene un radio permanentemente para escuchar todo lo que pasa. Posteriormente, el testigo expuso que se retiro a las 08:00 p.m. en punto porque era 31 de diciembre y a esa hora no hay transporte, resolviendo los trabajadores como llegar a sus casas, por lo que su compañero de relevo llego a las 08:00 p.m. en punto e hicieron el cambio de guardia, ya que existe un convenio entre los trabajadores de entregar el turno dos horas antes para que la persona llegue a su casa mas temprano debido a que casi todos son de Acarigua y viven mas lejos, por lo que si ocurre un accidente en la hora legal de sus jornadas así este la otra persona cada quien es responsable de su guardia. Igualmente, indico que el Sr. M.S. estaba en camino llegando 2,3 o 4 minutos después que el testigo entrego su guardia, siendo la Pegaso 55 la que llego primero con su relevo el Sr. Roseliano Piña, encontrándose en este momento el actor en el peaje y las personas que estaban bajo la supervisión del actor, ciudadanos: Roseliano Piña, W.G., O.T., J.L. y Ali Henríquez no le informaron al actor que se iban a retirar, cuyos relevos son: J.H., R.A., G.Á., J.H. y A.S., respectivamente. De seguidas, expuso el testigo que cuando tenia el turno de 10:00 p.m. a 06:00 a.m. salía a las 04:00 a.m. y cuando le tocaba entrar a las 06:00 a.m. llegaba a las 04:00 a.m., indicando que el 31 de diciembre de 2006 entro a laborar a las 12:05 p.m. o 12:10 p.m. aproximadamente. Y por ultimo señalo que cuando la persona que tiene que entrar modula por la radio automáticamente se realiza el cambio de guardia.

   • Declaración del ciudadano Á.P.:

   Señalo el testigo que tiene 4 años laborando para la accionada con el cargo de operador de radio (centralista) y que conoce al accionante, el cual era supervisor de a.v., quien estaba a cargo de un grupo vial (grupo D) compuesto por los ciudadanos: O.T., Ali Henríquez, M.S., J.L., Roseliano Piña y W.G.), siendo la unidad del actor la Pegaso 51. De seguidas, indico que el 31 de diciembre de 2006 le toco el horario de 10:00 p.m a 06:00 a.m recibiendo guardia del centralista J.T., señala el testigo que “el 31 de diciembre de 2006 me traslade al peaje, le recibí la guardia a J.T., me informaron por la central de radio de Acarigua de Transito que había una colisión a la altura del puente Uraplas, salí y le avise al actor, me devolví otra vez a la central y salí de nuevo ya no estaban ninguno de los trabajadores” , indicando que a las 08:29 p.m. el actor se comunicó por radio informando del puente Uraplas que no había heridos y después le informa al testigo T.A. que había un volcamiento en Las Tasajeras, para lo cual ya había recibido F.D. como supervisor donde se carecía de paramédicos y a.v. ya que los mismos se habían retirado dejando las llaves en la central, información esta recibida aproximadamente a las 09:02 p.m. o 09:10 p.m., hora en la que ya estaba el Sr. F.D., quien recibió esa novedad. Posteriormente, expone el testigo que no tiene conocimiento a que hora exactamente se retiro el actor, lo que sabe es que lo escucho modulando a las 08:29 p.m. y al ciudadano a las 09:02 p.m. o 09:10 p.m., realizándose los cambios de guardia de los supervisores en los circuitos de la Troncal 5.

   Indica el testigo que en vista que no habían ambulancias para atender a los heridos solicito apoyo al peaje de S.L., los cuales enviaron apoyo con la ambulancia Arca 5, la cual se traslado al sitio (apoyo éste solicitado en los dos accidentes). Y cuando llego a su guardia ya se habían retirado todos, se encontraban las llaves de Pegaso 53, Pegaso 55, Titan 5, Titan 7 y el Arca, teniendo ese día el testigo turno de 10:00 p.m. a 06:00 a.m. llegando a las 08:00 p.m. porque no había transporte y a los fines de que el Sr. J.T. llegara a su casa mas temprano retirándose a las 04:00 a.m., debiéndose esto a un convenio entre los trabajadores de llegar dos horas antes, por lo que el ciudadano J.T. no se quedo hasta las 10:00 p.m. retirándose con el Sr. J.L., debido a que no hay transporte y cuando salio el testigo ya no estaba ninguno. Por ultimo, señalo el testigo que el cambio de guardia entre los supervisores se realiza mediante la entrega de las llaves en el circuito del recorrido que va a Puma de la Troncal 5 al peaje Los Hijitos, les toca desde San R.d.O. hasta la bomba que se encuentra al frente del Hotel Rancho Grande (Puma) y la autopista que va hasta el Club Canario, teniendo el actor conocimiento que para el primer accidente no había unidades no informándole de tal situación a su coordinador.

   • Declaración del ciudadano Audio Arellano:

   Indico el testigo que labora para Consorcio Motiasca Invercanpa como Coordinador Vial, cuya función es estar pendiente de los accidentes de magnitud y de los siniestros en la vía, cumpliendo el horario administrativo de 08:00 a.m. a 06:00 p.m. De seguidas, indico que conoce al hoy accionante ya que éste ultimo era supervisor de a.v. de la demandada teniendo como función dirigir los grupos, estar pendiente de las unidades, su recorrido, la presencia del personal, teniendo a su cargo el grupo D, compuesto por los ciudadanos: O.T., Ali Henríquez, J.L., M.S., J.T., L.L. y Roseliano Piña. Expone el testigo que no se encontraba presente en el peaje el 31 de diciembre de 2006, sin embargo tuvo conocimiento del segundo accidente ocurrido a las 10:00 p.m. porque le efectuaron un llamado por medio de Avipo, enterándose de igual modo de que el actor y su grupo se fueron antes de la hora por medio de las novedades que se dejaron asentadas en el libro y que lo llamo el ciudadano F.D., quien participo la novedad referente a que estaba pidiendo apoyo de Arca 5 del peaje de S.L. debido a que el conductor y el paramédico de la ambulancia se retiraron, ocurriendo esto aproximadamente a las 10:00 p.m. o un poco después de esta hora. Posteriormente, expuso el testigo que el actor no le informo que el peaje Los Hijitos se había quedado sin a.v. y en el segundo accidente que le notifico F.D., este se dirigió junto con la unidad Arca 5 ( Unidad de ambulancia) y una unidad policial traslado al lesionado. De igual modo, la ciudadana N.V. (centralista de Avipo) se entero de lo ocurrido ya que tienen la misma frecuencia de radio, poseyendo el testigo un radio portátil para enterarse de lo que ocurre teniendo que estar a disposición de la empresa, habiendo casos en que no escucha y la central de radio si dejando ésta nota en el libro de novedades. Posteriormente, señalo que el cambio de guardia de los supervisores lo realizan según la contingencia ocurrida o en la vía o en la central de radio del peaje asignado, y los auxilios viales, paramédicos y ambulancia lo hacen en su punto de control. De seguidas, señalo que la empresa no ha autorizado el horario referente a que los trabajadores salgan dos horas antes, y que los puntos de control viales son: De Delta 8 (peaje de Agua Blanca), de Mega 3 (Agua Blanca) si es de noche, de Delta 9 (Hacienda La Cascada), especificando los puntos de control de los siguientes ciudadanos: De Roseliano Piña: Delta 10 (San R.d.O.) en el turno diurno y en la noche esta autorizado a hacerlo en Omega 3 (Agua Blanca) según su recorrido, de J.L.: Omega 7 (Puma) siendo su recorrido de Delta 9 a Puma, de Ali Henríquez y de A.S.: De noche es Omega 3 (Agua Blanca) y en el día es Delta 9 (Hacienda La Cascada), siendo la costumbre entregar las llaves en la central del peaje Los Hijitos así el punto de control sea otro. Por ultimo, señalo el testigo que tiene conocimiento de que el actor laboro el 31 de diciembre de 2006 hasta las 08:00 p.m. y de que algunos trabajadores entran dos horas antes.

   • Declaración de la ciudadana N.V.:

   Indica la testigo que labora para la Administración Vial de Portuguesa (AVIPO) con el cargo de centralista de radio y que conoce al actor por frecuencia radial, laborando la testigo el 31 de diciembre de 2006 en el turno de 03:00 p.m. a 11:00 p.m. De seguidas, indico que tuvo conocimiento de dos accidentes ocurridos en el circuito correspondiente al peaje Los Hijitos y hubo una novedad resaltante que fue en le segundo accidente donde hubo heridos, cuando las unidades debieron estar en el sitio no estaba el personal escuchando la testigo por radio que el personal del peaje Los Hijitos habían abandonado sus puestos de trabajo estacionando las unidades en el peaje y las llaves se encontraban en la central no encontrándose quien lo atendiese.

   Indico la testigo que todo fue confuso en ese momento porque tienen una regla que obedece a que cuando hay un accidente de transito hay un tiempo de espera, es decir, de respuesta, sobretodo di hay heridos la centralista trata de no interrumpir la modulación para que el ferido o las modulaciones entre las unidades sea efectiva, por que expone la testigo que espero su tiempo prudencial pero al notar que no hay respuesta es que se da cuenta que existe un problema existiendo una situación irregular ya que no escucha que hay unidades en apoyo. Posteriormente, expone que no escucho al actor modular sobre la contingencia del segundo accidente ni que éste haya participado a su coordinador de a.v. sobre lo ocurrido con las unidades de a.v., manifestando que ese día la frecuencia se encontraba en optimas condiciones teniendo en cuenta que el segundo accidente no lo atendió el actor porque no escucho modulación y luego del tiempo de espera escucho que va apoyo del peaje de S.L.. Indica la testigo que el día 31 de diciembre de 2006 hubo dos accidentes, el primero de ellos ocurrido a las 07:45 p.m. en Uraplas siendo sencillo, en el cual se traslado Transito, la policía y la ambulancia, y el segundo de ellos ocurrido a las 8:02 p.m. Por ultimo, señalo que el tiempo de duración de un supervisor vial depende de la magnitud del mismo y del tiempo de respuesta, el tiempo de salvar vidas es de 5 a 10 minutos, pudiendo durar un supervisor más de una hora en un accidente dependiendo de la magnitud de éste.

   • Declaración de la ciudadana T.M.:

   Indico la testigo que conoce a Consorcio Motiasca Invercanpa desde que comenzó a laborar en Avipo ya que entre ambas existe una relación laboral debido a que hay un contrato de concesión donde el Consorcio administra y Avipo es el ente Contralor. De igual modo, señalo que comenzó a laborar en Avipo como supervisora de turno y en la actualidad es jefe de supervisor, cuya función consiste en controlar y verificar que el Consorcio realice las actividades pertinentes según el contrato de concesión, controlando también todo el personal del referido Consorcio.

   Manifestó que conoce al actor y que éste era a.v., así mismo tuvo conocimiento de lo ocurrido el día 31 de diciembre de 2006 porque recibió una llamada telefónica de la centralista de Avipo donde le notifico que en el peaje estaban sucediendo situaciones donde el personal había abandonado el turno y que posteriormente cuando la testigo llego a su sitio de trabajo el día 02 de enero de 2007 verifico en el libro de novedades de a.v. todo lo que había ocurrido. Expuso la testigo que se le notifico que el personal había dejado las unidades estacionadas en el peaje y que antes que se retirara el actor había ocurrido un accidente, llamando éste no a la unidad de ambulancia de Avipo sino a la del otro peaje retirándose posteriormente de su sitio de trabajo y después sucedió el otro accidente con un lesionado, no encontrándose un paramédico , por lo que tuvo que pedirse apoyo del otro peaje y cuando llegan ya el lesionado había sido trasladado por la policía y el personal que le tocaba entrar tampoco recibió el turno. De seguidas, la testigo indico que entre las funciones de los supervisores de a.v. es informar al coordinador vial de novedades, y que de la revisión realizada al libro de a.v. como de la reunión que tuvo con el coordinador se constata que el actor no le notifico nada.

   Señala la testigo que le envió un informe al gerente de operaciones de Avipo el día 02 de enero de 2007 y fue recibido el 04 de enero del año en curso mediante el cual le relato a su jefe inmediato lo que se encuentra plasmado en el libro, de la siguiente manera: “las unidades fueron dejadas, que había ocurrido el accidente y lo del lesionado…”. Por ultimo, señalo que constantemente se le hace supervisión a los libros, todas las noches su supervisor verifica el libro, toma los datos de todos los auxilios viales que se prestaron durante el día y todas las novedades.

8. - Declaración de parte:

   Esta juzgadora haciendo uso de las facultades conferidas en el articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procedió a efectuar la declaración de parte del ciudadano F.J.L., quien señalo que todas las personas que tenia a su cargo fueron despedidas el 25 de enero de 2007 excepto el centralista y un auxiliar que estaba de reposo y que el 31 de diciembre de 2006 llego a la empresa a la 01:30 p.m. aproximadamente, no habiendo en el transcurso de la tarde accidentados, luego como a las 06:00 p.m. hubo accidentados y estuvo en el sitio con su personal (ambulancia, grúa y a.v.).

   De seguidas, manifestó el accionante que en virtud que el punto de control de Agua Blanca es peligroso tanto para las unidades como para el personal, aproximadamente entre las 07:00 p.m., 07:30 p.m. u 08:00 p.m. le indico a dos unidades (Sr. Leal y M.S.) que se encontraban en el sitio que se retiraran a los fines de resguardarlas en el peaje, y que no se retiraran de su trabajo, posteriormente “me traslade al sitio y no habían llegado ni Leal ni M.S. al peaje” , indicando el actor que ese accidente fue simple, sin heridos y que en trayecto al accidente su relevo: F.D. aborda la unidad en Agua Blanca ya que éste ultimo lo espero en Agua B.T., yéndose ambos al referido accidente, al llegar al mismo, el testigo recopilo todos los datos y en ese momento ya habían llegado M.S. y Leal al peaje entregando sus llaves porque ya estaban al tanto de que sus respectivos relevos no irían de 10:00 p.m. a 06:00 a.m. ya que ellos le participaron al personal que estaba a cargo del actor días antes que no irían a laborar, quienes son: J.H. (a.v.), G.Á. (paramédico) y A.S. (paramédico- conductor), posteriormente, cuando termina el accidente el accionante se traslado a Puma donde le entrego la unidad y las novedades a F.D., sin embargo señala que se mantuvo a bordo de la unidad debido a que se entero del segundo accidente no modulando porque ya le había entregado la guardia al Sr. Daza aproximadamente a las 09:30 p.m. o 09:45 p.m. encontrándose también en el segundo accidente.

   Por ultimo, manifestó que estaba en las instalaciones y el grupo que dirigía también, no teniendo el demandante conocimiento la razón por la que se fueron, ya que les dijo que se mantuvieran allí hasta que llegara la hora de entrega que es a las 10: 00 p.m., en ese momento el centralista sale y el informa del accidente que hubo en Uraplas, cuando se retiro de las instalaciones quedando el personal junto con la unidad en las instalaciones, desenvolviéndose normalmente la situación al día siguiente, ya que no le explicaron nada y el actor manifiesta que no reviso el libro de novedades.

   En la celebración de la audiencia de juicio de fecha 27 de septiembre del año en curso esta sentenciadora de conformidad con lo previsto en el Articulo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de la insuficiencia de medios probatorios para lograr convicción respecto al hecho controvertido en la presente causa, prolongo la audiencia para el día viernes 05 de octubre de 2007, a las 10:00 a.m., a la cual se ordeno que comparecieran los ciudadanos F.D., A.S. y G.A., fecha en la cual rindieron su declaración, por lo que pasa quien decide a analizar sus respectivas declaraciones, que son las siguientes:

   • Declaración del ciudadano F.D.:

   Señalo el testigo que tiene 10 años de servicio en la empresa accionada con el cargo se supervisor de a.v. y que su horario es de 02:00 p.m. a 10:00 p.m., de 06:00 a.m. a 02:00 p.m. y de 10:00 p.m. a 06:00 a.m. De seguidas, indico que el día 31 de diciembre de 2006 le tocaba el turno de 10:00 p.m. a 06:00 a.m., pero que acordaron llegar dos horas antes, por lo que llego a las 08:00 p.m. y el actor lo paso buscando aproximadamente a las 08:10 p.m. u 08:15 p.m. por T.A.B., ya que el accionante se dirigía al accidente, arribando el testigo la unidad y el actor le informo que había un accidente.

   Manifestó que tienen un acuerdo los trabajadores de llegar antes, es decir, se retiraban mas temprano lo cual sucede normalmente debido a que no hay transporte, posteriormente indico que el 31 de diciembre de 2006 llego al peaje Los Hijitos después que termino el volcamiento en las Tasajeras aproximadamente a las 11.00 p.m., recibiendo el actor su turno el 01 de enero de 2007 a las 06:00 a.m., al preguntarle esta Juzgadora por que el actor si tenían ese acuerdo de llegar mas temprano no recibió su turno a las 04:00 a.m., a lo que respondió el testigo que desconoce los motivos de tal actuación. Posteriormente, expuso que tenia ese día a su cargo al grupo que se encuentra conformado por los ciudadanos: Á.P. (centralista), A.S. y G.Á. (paramédicos) y en las unidades: El Sr. Tovar, R.A., J.H. y J.H., de los cuales no fueron a laborar G.Á., A.S. y J.H., indicando el testigo que no tuvo conocimiento de que tales ciudadanos no irían a trabajar, simplemente no llegaron, y el 30 de diciembre la Sra. G.Á. le informo que no iría a trabajar manifestándole el actor que por normas de la empresa se debe pasar tal información con un lapso de anticipación de 48 horas antes del por que no va la persona a laborar ese día, omitiendo tal actuación la referida ciudadana, siendo que los permisos deben solicitarse en primer lugar al supervisor y éste lo remitirá al coordinador. De igual modo, respecto al horario de los trabajadores que tenia a su cargo el testigo señalo éste que también ellos hacían su guardia siempre a las 08.00 p.m cuando le tocaban el turno de 10.00 p.m. a 06.00 a.m. Ese día 31 de diciembre de 2006, los ciudadanos A.S. y G.Á. hubiesen tenido que llegar al punto de control T.A.B., a los cuales se les hubiese tenido que prestar la colaboración para llegar al peaje Los Hijitos. Por ultimo señalo que si la persona que le toca llegar antes no llega, el que se debe retirar espera 15 minutos después de la hora legal en que debe llegar.

   • Declaración del ciudadano A.S.:

   Indico el testigo que labora para Consorcio Motiasca Invercanpa como paramédico y que el día 31 de diciembre de 2006 no fue a trabajar porque le toco laborar el tercer turno en el cual siempre se dificulta el transporte, saliendo de su casa con intenciones de laborar pero no había medios de transporte para trasladarse ya que habita en San R.d.O., debido a que no fue a laborar recibió una sanción verbal, el descuento del día y una sanción escrita, correspondiéndole el 31 de diciembre de 2006 el turno de 10:00 p.m a 06:00 a.m. pero en virtud del acuerdo que existe entre los trabajadores mediante el cual siempre “entrábamos y salíamos una hora y media, dos horas antes con conocimiento de la empresa” le tocaba llegar a su trabajo a las 08:00 p.m siendo la persona a quien tenia que relevar el ciudadano Ali Henríquez, con el cual no estuvo de acuerdo ese día que llegaría a las 08:00 p.m pero siempre realizaban los cambios de guardia a esa hora, acuerdo éste que hacen los trabajadores y del cual tiene conocimiento la empresa.

   • Declaración de la ciudadana G.Á.:

   Indico la testigo que el 18 de diciembre del año en curso cumple 10 años de servicio en la empresa Consorcio Motiasca Invercanpa con el cargo de paramédico y que el día 31 de diciembre de 2006 no fue a laborar participándolo de manera verbal una semana antes al supervisor de guardia el Sr. F.D., señalando que tiene que ser escrita pero que en el sistema en el cual la testigo trabaja “casi nadie lo usa por escrito, siempre es oral” no obteniendo respuesta de su supervisor, “ el no me dijo ni si, ni no”. Expuso que no fue a laborar porque los grupos son rotativos y ya tenían dos años trabajando el día 31 de diciembre en la noche y ese día le tocaba trabajar de 10.00 p.m. a 06:00 a.m. pero siempre ha habido un convenio entre los compañeros de recibir un poco mas temprano porque muchos vivían muy lejos por lo que se hizo ese convenio para que pudieran llegar a sus casas mas temprano. El horario esta comprendido entre 10.00 p.m. a 06:00 a.m., de 02:00 p.m. a 10.00 p.m. y de 06:00 a.m. hasta las 02: 00 p.m. pero recibíamos a la 01:15 p.m. o 01:30 p.m. o a la 01:00 p.m. en punto, y en el turno de 10:00 p.m. a 06:00 a.m. la testigo manifiesta que llegaba a las 08:30 a.m. y a la persona a quien le hace el relevo es la Sra. O.T.. Señalo que al día siguiente en que no fue a laborar fue a recibir su turno en la tarde de manera normal y no le dijeron nada sino en la segunda tarde cuando le informaron que estaba suspendida pero después tuvieron una conversación en la cual se le informo que “podíamos seguir trabajando pero que para la próxima vez debíamos pasarlo por escrito”. Así mismo, manifestó que el convenio mediante el cual los trabajadores llegan un poco mas temprano es del conocimiento de la empresa y cuando la persona que debe recibir la guardia no ha llegado antes de la respectiva hora debe esperarse a llegue sin retirarse el puesto de trabajo y debe esperarse un lapso de 15 minutos para que el relevo llegue contados a partir de las 10:00 p.m. y no desde las 08:00 p.m. cuando el turno es de 10:00 p.m. a 06:00 a.m.

   V

   De las pruebas cursantes a los autos, en especial de las testimoniales antes trascritas, así como del libro de novedades solicitado por quien juzga, se ha evidenciado que los trabajadores de la empresa Motiasca Invercampa que se encuentran sujetos a una jornada por turno rotativa, es decir, de 2:00 p.m. a 10:00 p.m.; de 10:00 p.m. a 6:00 a.m. y de 6: 00 a.m. a 2.00 p.m., han implementado una practica que consiste en recibir y entregar sus respectivas guardias aproximadamente entre 2 horas(2) y una hora y media 1 ½) antes de la hora prevista en el horario de trabajo, practica esta que ha sido tácitamente consentida por la empresa demandada, por cuanto tal hecho ha sido de su pleno conocimiento, bien por la supervisión que de sus empleados efectúa, así como del conocimiento adquirido a través del control del libro de novedades, tal como lo señalo la ciudadana T.M.. En efecto, de la revisión exhaustiva que efectuó quien decide al libro de novedades llevado por los centralistas de cada turno, (tomo 80 desde el 19-12-2006 al 25-01-2006) del cual si bien solo se dejaron copias de los días 30 y 31 de diciembre 2006, fue revisado en su integridad, ha podido esta sentenciadora comprobar que durante el periodo contenido en este libro, las guardias eran recibidas y entregadas en su totalidad entre 1 ½ a 2 horas de anticipación, extrayendo solo a los fines de aportar un ejemplo los días 27, 28 y 29 de diciembre del 2006, , en los que la guardia que se inicia a las 10:00 p.m. y finaliza a las 6:00 a.m. fue entregada a las 4:00 a.m.; la guardia de 6:00 a.m. a 2:00 p.m., fue entregada aproximadamente a las 12:59 p.m.; y la guardia de 10:00 p.m. a 6:00 a.m. fue entregada las 4:45 a.m. De igual manera tenemos el día 29-12-2006 en el que la guardia de 10:00 p.m. a 6:00 a.m. se entrego entre 4:31 a 4:40 a.m., y la guardia de 6:00a .m. a 2:00 P.M. se entrego de 12:30 a 12:50 P.M.

   De otra parte, ha quedado demostrado que indudablemente tanto el hoy accionante así como aquellas personas que forman parte del grupo que este supervisa se retiraron antes de la hora que corresponde a su turno, es decir que se retiraron antes de las 10:00 a.m. No obstante la divergencia viene dada respecto al cabal cumplimiento de las funciones de cada uno de los empleados, y tal razonamiento se encuentra basado en que, implementado por los trabajadores de la empresa demandada el horario al que ya hemos hecho referencia, el compromiso entre estos viene dado en que la entrega de un turno no debe realizarse si no se ha hecho presente la persona que pasa a relevarlo en sus funciones. En el caso de autos ha quedado demostrado que el actor en ningún momento dejo en desamparo las funciones que cumple el supervisor, por el contrario, tanto de las testimoniales rendidas, como del libro de novedades quedo expresado que este entrego el turno al ciudadano F.D., a diferencia de los empleados a su cargo, ciudadanos A.H. y O.T., quienes se retiraron a la hora implementada por los trabajadores, sin esperar entregar su turno a los ciudadano A.S. y G.A..

   Examinados como han sido por quien suscribe, tanto los fundamentos en los cuales basa su pretensión el accionante, así como aquellos mediante los cuales ha pretendido enervar la accionada la acción intentada, ha quedado establecido en primer lugar y como ya se señalo precedentemente, la existencia de la relación laboral entre las partes contendientes, las fechas tanto de ingreso como terminación de esta y la jornada de trabajo laborada, quedando el controvertido dirigido en determinar lo justificado o no del despido del cual fue objeto el trabajador, en virtud del alegato expuesto por la empresa demandada de haber incurrido este en las causales de previstas en los literales i y j del articulo 102 de la LO.T., así como el salario por este devengado, correspondiéndole a la parte demandada la carga de demostrar tales hechos. En este sentido, analizadas las probanzas aportadas por las partes así como aquellas ordenadas por este Tribunal en aplicación a los previsto en el articulo 71 L.O.P.T., se desprende que si bien el trabajador demandante se retiro de su lugar de trabajo a una hora distinta a la establecida por la empresa demandada, no constituye tal hecho un abandono a su trabajo ya que ha quedado suficientemente demostrada la practica ideada por los trabajadores de la empresa en la cual estos reciben y entregan sus respectivas guardias antes de la hora prevista, la cual ha sido tácitamente consentida por la empresa demandada. Es de relevante importancia señalar que si bien el actor tenia un horario previsto de 10 p.m. a 6 a.m., en aplicación a la practica ya mencionada al proceder a retirarse anticipadamente, este realizo la debida entrega al supervisor del turno siguiente, ciudadano F.D., no faltando a criterio de quien decide a las obligaciones inherentes a su cargo. Por otra parte considera quien juzga que el hecho de que aquellas personas que formaban parte del grupo que el actor supervisaba se hayan retirado sin dejar sus respectivos reemplazos o relevos, no puede considerarse como un incumplimiento de este a los deberes que le imponen la relación de trabajo, por cuanto, dadas las circunstancias que rodearon el caso, escapaba del control del actor tal situación.

   Por lo tanto, al no haber demostrado la empresa demandada que efectivamente incurrió el actor en las causales por ella señaladas, y gozar el mismo de la estabilidad relativa prevista en el articulo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe declararse con lugar la solicitud de calificación de despido incoada por la parte actora.

   Respecto al salario devengado por el actor, debe precisar quien decide que al proceder en derecho la presente acción, el salario que interesa a la causa es el ultimo salario normal devengado por el trabajador, ya que es en base a este que deben ser cancelados los salarios dejados de percibir durante el procedimiento o salarios caídos. En este sentido, se observa de los recibos de pago promovidos por ambos contendores, es especial los insertos a los folios 233 y 234 de la primera pza. del expediente que efectivamente tal como lo señalo la empresa demandada, además del salario básico de Bs. 664.253,00, al actor le eran cancelados los días feriados laborados así como el bono nocturno, dada la jornada de trabajo rotativa que este tenia. Por tanto, en aplicación a lo previsto en el segundo parágrafo del articulo 133 de la L.O.T., para efectuar el cálculo del último salario normal devengado por el actor se debe de tomar en consideración el salario básico de Bs. 664.253, así como el pago de los 4 días feriados y las 70 horas de bono nocturno, todo lo cual totaliza un salario normal mensual de Bs. 855.225,73 y un salario diario de Bs. 28.507,52. Así se establece.-

   Consecuente con lo antes expuesto, esta sentenciadora declara la procedencia de esta demanda por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se ordena a la parte demandada a reenganchar al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento de su ilegal despido, con el cargo de Supervisor de a.v., y el pago de sus salarios caídos dejados de percibir computados a partir de la fecha en que se dejo constancia en autos de la notificación de la parte demandada (6 de marzo de 2007) hasta la fecha de la efectiva reincorporación del actor a su labores habituales o la oportunidad en que la parte demandada insista en el despido, en atención a lo dispuesto en sentencia de fecha 16 de junio de 2005, N° 0628 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, calculados sobre la base al ultimo salario normal diario de Bs. 28.507,52

   VI

   Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Acarigua, administrando Justicia y en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara Con Lugar la presente solicitud de calificación de despido como injustificado, y en consecuencia se ordena a la empresa demandada a lo siguiente:

PRIMERO

Se ordena a reincorporar al Trabajador F.J.L. en las mismas condiciones y en el mismo horario que tenía antes del ilegal despido.

SEGUNDO

Se ordena a la demandada al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador demandante ciudadano F.J.L., los cuales serán cuantificados desde la notificación que del presente procedimiento de efectuó a la sociedad mercantil Consorcio Motiasca Invercampa hasta la efectiva reincorporación del trabajador, en base al salario normal diario devengado por este en el mes inmediatamente anterior al despido de Bs. 28.507,52.

TERCERO

Se condena en costas a la empresa Consorcio Motiasca Invercampa por resultar totalmente vencida, de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dictada en la Sala del Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Acarigua a los quince (15) días del mes de octubre del año 2007.

Publíquese, regístrese y déjese Copia Certificada.

LA JUEZ DE JUICIO

ABG. G.G.A.. G.I.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL