Decisión nº PJ0152012000178 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 15 de Octubre de 2012

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2012-000366

ASUNTO PRINCIPAL VP01-L-2011-002645

SENTENCIA

En el juicio que por reclamo de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional sigue el ciudadano J.E.D.C., representado judicialmente por los profesionales del derecho, B.V., J.G., Yetsy Urribarri, A.R., A.P., A.V., Edelys Romero, K.R., C.d.P. y O.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 96.874, 67.714, 105.484, 51.965, 105.261, 112.436, 112.536, 123.750, 126.431 y 105.871, respectivamente, actuando con el carácter de Procuradores de Trabajadores del Estado Zulia, contra las sociedades mercantiles PROMOCIONES RIO CLARO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 27 de mayo de 2005, bajo el No. 49, tomo 42-A; RVM CONSTRUCCIONES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08 de noviembre de 2004, bajo el No. 2, tomo 57-A; CONSTRUCCIONES BARALT, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 06 de febrero de 2007, bajo el No. 40, Tomo 7-A; e INVERSIONES FARAYA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 09 de julio de 2007, bajo el No. 17, Tomo 70-A., consideradas como un grupo de empresas, representadas judicialmente por las profesionales del derecho E.M., R.C., A.B., R.C., Nadia el Masri, M.B., Edily Mora, G.I. y D.P., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 108.534, 63.560, 175.606, 129.533, 101.740, 87.842, 140.463, 148.285 y 124.147, respectivamente; el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Maracaibo, conociendo en primera instancia, dictó sentencia definitiva, en fecha 13 de junio de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, condenando a las demandadas a pagar al accionante la cantidad de bolívares 20 mil por concepto de daño moral.

Contra la decisión anterior, tanto la parte actora como la demandada, ejercieron recursos de apelación, los cuales fueron admitidos por el juzgado a quo.

Remitido el expediente a los Juzgados Superiores del Trabajo, fue distribuido y recibido en este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dándose cuenta del asunto en fecha 28 de junio de 2012, fijándose oportunidad para la vista de la causa, ocasión en la cual, las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal, luego de agotada una etapa de conciliación, procedió a dictar el fallo en forma oral e inmediata, por lo cual, pasa este Juzgado Superior a reproducir la sentencia dictada en fecha 05 de octubre de 2012, previa las siguientes consideraciones:

En el libelo de la demanda se alega que el ciudadano J.E.D.C., comenzó a prestar servicios para un grupo de empresas o unidad económica conformado por PROMOCIONES RÍO CLARO C.A., RVM CONSTRUCCIONES, C.A., CONSTRUCCIONES BARALT C.A. e INVERSIONES FARAYA, C.A., afirmando que el 02 de julio de 2007 hasta el 24 de febrero de 2008 prestó servicios para Promociones Río Claro C.A. y desde el 4 de abril de 2008 hasta el 17 de agosto de 2008 para RVM Construcciones C.A., desde el 18 de agosto de 2008 hasta el 13 de abril de 2009 para la empresa Construcciones Baralt C.A., y desde el 14 de abril de 2009 hasta el 21 de junio de 2009 con RVM Construcciones C.A., y en algún momento de la relación fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con la patronal INVERSIONES FARAYA C.A., con el cargo de Oficial de Segunda pero desempeñando realmente actividades de soldadura por lo cual consideraba ubicarse dentro del tabulador del Contrato Colectivo de la Construcción en el cargo de Soldador de Segunda, devengando un último salario básico de bolívares 59 con 59 céntimos, terminando su relación de trabajo el 21 de junio de 2009 por despido injustificado, siéndole canceladas sus prestaciones sociales.

Señala el actor que la realización de sus labores como soldador consistían en soldar los puntuales (barras de metal que sostienen una placa antes de vaciar el cemento de un peso aproximado de 10 kilogramos cada una), que se habían partido, es decir, que debido a los distintos trabajos que realizaba la empresa muchos de esos puntales se partían en los extremos, y por ese motivo tenía que soldarlos; que para soldarlos tenía que buscar los puntales en el sitio que estuvieran; como son obras de construcciones civiles tenía que buscarlos piso por piso, cargando uno a uno para colocarlos en el ascensor o guincha para luego llevarlos a planta baja para comenzar a soldarlos; que una vez allí en planta baja nuevamente tenía que cargarlos y llevarlos al sitio donde tenía que soldarlos, arreglando y soldando en un día promedio 50 puntales; que en otras oportunidades tenía que reparar el trompo o mezcladora de cemento ya que se le dañaba el rodamiento, para repararlo junto con un ayudante le colocaban 02 tablas de madera por debajo para hacer palanca y cada uso sacaban el tanque (peso 55 Kg. aproximadamente) del trompo o mezcladora para poder reparar el rodamiento; que luego de repararlo tenía que volver a montar el tanque, y para esa operación junto con el ayudante cargaban el tanque de metal (55 Kg. aproximadamente) lo montaban sobre la base del tronco y lo cuadraban para que cayera en el eje nuevamente, dicha actividad la tenía que hacer al menos una vez al mes, y todo dependía si se dañaba el trompo o mezcladora; que también le correspondía cortar con soplete cabillas de una y tres octavo de pulgada (1 3/8”) que miden doce metros de largo, y en otras oportunidades le correspondía soldar los portones de metal que se colocaban en la entrada de las obras, y para esa actividad se dirigían con su compañero al depósito de portones en un camión de la empresa, y montaban el portón en el camión que pesaba aproximadamente 89 Kg., y medía aproximadamente 5 metros de largo por 3 metros de altura, otros un poco más pequeños y de menos peso, lo trasladaba hasta la obra, lo volvían a bajar y procedían a ajustar el portón en los parales que previamente ya habían sido enterrado para comenzar a soldarlo. Que de dichos portones montó 03, pero también los reparaba, regularmente los camiones golpeaban los portones y los descuadraban o los tumbaban, y por ese motivo tenía que ir al sitio para repáralos, reforzarlos y volverlos a montar en su sitio.

Que indudablemente sus actividades representaban un gran esfuerzo físico, manejo de cargas, torsión y flexión del tronco y cabeza, actividad continua de sus miembros superiores con constantes caminatas, soportando pesos considerables sobre su tronco, estar de pie durante largos períodos de tiempo, y todo eso sin la debida instrucción y capacitación para realizar esa actividad, pues ninguna de esas empresas ni de manera individual o conjunta, garantizaron las normas mínimas en higiene y seguridad laboral para proteger su salud.

Que esos hechos produjeron la acentuación y agravamiento de su enfermedad, generándole el daño que hoy lleva en su cuerpo, y que mermaron todas sus capacidades humanas para poder desempeñar sus labores habituales hasta el punto que se encuentra discapacitado total y permanentemente para el trabajo habitual, y que pese a todos los tratamientos y terapias que ha realizado, su padecimiento derivado de su trabajo no ha cesado y no le permiten desempeñar su profesión.

Que el día 31 de mayo de 2009, encontrándose en la empresa sintió un fuerte dolor en la espada baja, le dolían las piernas y no le respondían por lo que se sentó en el piso y no pudo levantarse nuevamente; llamó un taxi que lo llevó hasta su casa, y al día siguiente fue al Seguro Social de Sabaneta con su esposa, donde fue atendido y le realizaron una tomografía, otorgándole una suspensión médica por una (01) semana; que vencida la suspensión presentando aún el dolor, el médico lo envió a trabajar ya que no tenía el resultado de la tomografía; en fecha 14 de junio de 2009 sin ninguna explicación la empresa le envía una última liquidación con el mensajero, quien le informa que tenía que presentarse en las oficinas administrativas de la empresa, por lo que el mismo día acudió y el ciudadano R.V., Presidente, le manifestó que estaba despedido.

Que el 19 de junio de 2009, debido a los fuertes dolores que estaba presentando acudió nuevamente al Seguro Social, donde otra doctora del departamento de Traumatología, quien lo examinó y le recetó BENUTREX y BRAL, y continuó con ese tratamiento hasta el 20 de agosto de 2009 cuando acudió al Hospital Militar de San Cristóbal, y lo atendió un Neurocirujano, quien le realizó una resonancia magnética y una electromiografía, que no fueron cubiertos por la empresa, dando como resultado: HERNIA DISCAL EXTRUIDA L5-S1, QUISTE DE TRALOV y PROMINENCIA DISCAL L4-L5 y SIGNOS DE INESTABILIDAD SEGMENTARIA.

Que en fecha 02 de octubre de 2009, se dirigió al Hospital Noriega Trigo y allí en consulta con un neurocirujano, quien lo examinó y le entregó un informe médico en el cual dejó constancia de su situación médica, ratificando el resultado de la resonancia magnética, y sugirió intervención quirúrgica para colocarle 03 separadores interespinosos tipo fulcrum, y también le puso tratamiento médico con BENUTREX y TRICOCHICOSIDO y reposo extremo, todo sin la ayuda de la empresa.

Que posteriormente, el Gobierno Nacional a través de la ayuda del Presidente Chávez le dio las prótesis que necesitaba, y el 19 de febrero de 2010 lo operaron en el Hospital Noriega Trigo, corrigiendo su afección y disminuyendo el dolor considerable, recuperándose en un espacio de tiempo de 06 meses.

Que luego de lo ocurrido, acudió al Ministerio del Trabajo para orientarse sobre sus derechos laborales y de igual forma acudió al INPSASEL para apertura de la correspondiente investigación de su enfermedad, iniciando la investigación de su patología el día 20 de octubre de 2009, trasladándose en distintas oportunidades los días 26 de febrero de 2010, 26 de marzo de 2010, 15 de abril de 2010, 03 de mayo de 2010 y el 11 de mayo de 2010 para realizar la respectiva inspección e investigación de origen de enfermedad de su persona, y a través de la cual se constató las condiciones de trabajo en que laboró, las funciones y responsabilidades que tuvo a su cargo, así como las distintas deficiencias que en higiene y seguridad laboral tiene la empresa, así como el incumplimiento en las distintas normas de seguridad que prevé la LOPCYMAT.

Que después de todos los exámenes médicos realizados, se determinó que padece una enfermedad agravada por el trabajo, a saber, DISCOPATÍA LUMBAR: HERNIA DISCAL L4-L5 y L5-S1, INTERVENIDA QUIRÚRGICAMENTE (Código CIE 10: M51.1), la cual le ocasiona al accionante una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual, con imposibilidad para realizar actividades que impliquen manejo de cargas, malas posturas, flexo extensión prolongada del tronco, todo lo cual fue certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral y que es considerada de conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Salud y Seguridad en el Trabajo, como un estado patológico agravado con ocasión del trabajo.

Asimismo afirmó el trabajador que las empresas accionadas incumplieron con la notificación por escrito de manera oportuna del riesgo al que estaba expuesto y los principios de la prevención de riesgos insalubres; incumplieron con la entrega de equipos de protección personal y charlas de adiestramiento e inducción del puesto de trabajo; realización de examen pre empleo, pre vacacional, post vacacional, siendo que nunca se le realizó ese examen antes de iniciar la relación laboral; incumplimiento en la constitución del comité de higiene y salud laboral; incumplimiento en la elaboración del programa de seguridad y salud laboral en el trabajo; incumplimiento en la constitución del servicio de seguridad y saludo en el trabajo, hechos que son consideradas infracciones muy graves para la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que comprometen la responsabilidad subjetiva del patrono.

Como consecuencia de los hechos explanados, el demandante reclama a la empresa accionada diversas cantidades de dinero, derivadas de los siguientes conceptos: Indemnización prevista en el artículo 130, numeral 3º, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la suma de bolívares 134 mil 348 con 80 céntimos; Indemnización de conformidad con el artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en concordancia con el artículo 130 eiusdem en su tercer aparte, referida a las secuelas y deformidades permanentes, por la suma de bolívares 149 mil 504; Indemnización por daño moral, equivalente a bolívares 200 mil; Indemnización por lucro cesante por bolívares 321 mil 786.

Ahora bien, de la revisión de las actas del expediente, se observa que la parte demandada no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar fijada para el 28 de febrero de 2012, motivo por el cual los hechos alegados por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tienen por admitidos, salvo prueba en contrario.

El Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 13 de junio de 2012, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada.

Contra la decisión dictada en primera instancia, ambas partes ejercieron recurso de apelación, el cual fue respectivamente fundamentado, de la siguiente manera:

La parte demandante solicitó la revisión de la sentencia, la patronal no acudió a una prolongación de la audiencia preliminar ni contestó la demanda, produciéndose la admisión de los hechos o la confesión ficta, y tal circunstancia no fue valorada apropiadamente por el tribunal de juicio, quedaron admitidos los hechos, circunstancias, cuestiones de modo, tiempo y lugar de como el demandante desempeñó las actividades y la patología sufrida por el trabajador, agravada con ocasión del trabajo, y el tribunal de juicio declara en su motivación que existe la relación de causalidad entre el trabajo y la patología, pero no considera que existe la responsabilidad subjetiva, argumenta en forma vaga que de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación Social, el hecho de que la patronal haya incumplido con algunas de las normas de higiene y seguridad eso no da lugar a la responsabilidad subjetiva, sin señalar la sentencia de la Sala en que fundamenta su decisión. Si se verifican todos los incumplimientos señalados en el libelo de demanda, la mayoría corresponde a la patronal. Se le dio una charla de seguridad pero sólo una durante toda la relación de trabajo y el Comité de Seguridad Industrial fue constituido una vez terminada la relación de trabajo, no hay examen pre empleo, no hay notificación de riesgos, no fue instruido para la labor, todo lo cual da pie a la responsabilidad subjetiva, y la patronal no demostró con las pruebas que haya cumplido con la normativa, y además existe una certificación válida, que no fue recurrida, y además existen informes médicos; quedó demostrado que existe un grupo de empresas, y solicita se declare con lugar la apelación y se ordene la responsabilidad subjetiva.

La parte demandada alega que la sentencia establece la existencia de un grupo de empresas, pero incurre en un error, en virtud de que no subsume bajo que criterio debe ser considerada la existencia del grupo de empresas, no determina el supuesto del artículo 22 del Reglamento conforme al cual Inversiones Faraya C.A. forma parte del grupo de empresas.

Señala que en etapa de sustanciación, se le hizo ver al Tribunal que debía practicarse la notificación de Inversiones Faraya C.A., que no formaba parte del grupo económico, pues en la realidad de los hechos, Inversiones Faraya C.A., era un cliente de las tres empresas, estas son empresas que se dedican al área de la construcción, y se suscribieron contratos entre las tres empresas que conforma el grupo y la empresa Inversiones Faraya C.A., a la cual el trabajador le prestó servicios como señala en el libelo de demanda, y se hizo caso omiso y se celebró la audiencia preliminar, y al no estar presente se le cercenaría su derecho a la defensa, pues no concurrió a la audiencia preliminar y la juez de juicio sólo tomando en consideración la existencia de ciertos documentos que existían en el expediente denominados informes epidemiológicos y registros de accidentabilidad, y tomando en cuenta que su objeto social de las empresas eran los mismos, pero la conformación accionaria no era la misma, todo lo cual vicia la sentencia, pues se hizo caso omiso de tal circunstancia, por lo que solicitaba se organizara el enredo que se había causado en el juicio, se trata de una empresa diferente, y el procedimiento está viciado, pues no hay grupo de empresas donde esté incluida Inversiones Faraya C.A., que han tratado de conciliar, que no se han atrevido a decirle al cliente que condenaron 20 mil bolívares, que lo pueden conseguir con el responsable pues se trata de una empresa reconocida, inclusive ha recibido premios internacionales, que dependiendo de las resultas, tendrán que acudir a Inversiones Faraya C.A., para ver que va a ocurrir, pero eso no le soluciona nada al trabajador, se debería escuchar a Inversiones Faraya C.A.; que estaban dispuestos a llegar a una conciliación, por cuanto sabían que eran los responsables, que no sabían que pasó con Inversiones Faraya C.A., y flexibilizando las dos posturas.

Debía tomarse en cuenta además, que la juez examina y señala que existe la relación de causalidad entre las labores desempeñadas y la enfermedad alegada por el trabajador, pero de las actas procesales, en el expediente del INPSASEL; se evidenciaba que se trataba de una discopatía degenerativa, que no obedece estrictamente a actividades que realiza el trabajador, pues se trata de una enfermedad de origen común, que es asintomática.

Determinado lo anterior, vistas las posiciones de las partes, corresponde a este Juzgado Superior entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Documentales

1) Copia certificada del expediente de investigación de origen de enfermedad, sustanciado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, del cual se evidencia la existencia de acta de investigación de fecha 26 de febrero de 2010, en la cual se deja constancia de que en la empresa no existe delegado de prevención, no cuenta con registro del Comité de Seguridad y salud laboral, incumpliendo con las previsiones del artículo 46 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento; más se evidencia que RVM Construcciones C.A., cuenta con un servicio de seguridad y salud en el trabajo; se evidencia que no cuenta con un registro del programa de seguridad y salud en el trabajo; no cuenta con el registro del programa de información y formación periódica en materia de salud y seguridad en el trabajo.

Al respecto se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, los informes de inspección levantados por los funcionarios del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, tienen el carácter de documento público, razón por la cual, al no evidenciarse en actas la falsedad de lo constatado por el funcionario, hace plena prueba de los incumplimientos detectados.

Del acta de investigación levantada en fecha 26 de marzo de 2010, en relación al trabajador demandante, se constató que la empresa no cuenta con registro de descripción del cargo como oficial de segunda del demandante y de los demás trabajadores, pues se le ordena proceda a informar a sus trabajadores sobre las condiciones en que se va a desarrollar su servicio.

De la misma acta se constató que la empresa no cuenta con registro del trabajador de los principios de las condiciones inseguras o insalubres presentes en el ambiente laboral; igualmente se constató que la empresa no cuenta con registro de examen médico de ingreso y egreso del trabajador; no cuenta con registro de entrega y recepción de equipo de protección personal del trabajador; no cuenta con registro de información periódica en materia de seguridad y salud del trabajador; no cuenta con la declaración de la enfermedad ocupacional del trabajador; no cuenta con el registro del estudio de adecuación de los métodos de trabajo así como las máquinas, herramientas y equipos utilizados por el oficial de segunda en el proceso de trabajo.

Respecto a los incumplimientos detectados en esta segunda acta de investigación, se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, los informes de inspección levantados por los funcionarios del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, tienen el carácter de documento público, razón por la cual, al no evidenciarse en actas la falsedad de lo constatado por el funcionario, hace plena prueba de los incumplimientos detectados en relación al demandante.

Del acta de informe de investigación levantada en fecha 15 de abril de 2010, se evidencia que se iniciaría un procedimiento sancionatorio por obstaculización de la investigación, por lo que de dicha acta se desprende plena prueba de que la empresa RVM Construcciones C.A., obstaculizó la investigación de la enfermedad padecida por el trabajador demandante.

Del acta de informe de investigación de fecha 11 de mayo de 2010, se evidencia que la empresa consignó las diferentes liquidaciones del trabajador demandante, del registro epidemiológico de la empresa de enero a abril de 2010 y las estadísticas de accidentabilidad, así como las de las empresas Inversiones Faraya C.A., Proyectos e Inversiones Canta Claro, Inversiones Comoruco y Construcciones Baralt, de lo cual evidencia este Tribunal un indicio de la existencia de un grupo económico conformado por dichas entidades de trabajo, pues si no fuera sí, no se explica cómo RVM Construcciones C.A., dispone en su haber de toda dicha información, que sería privativa de cada una de ellas.

Se evidencia de la misma acta, la descripción de las actividades del trabajador demandante para las empresas del grupo económico, con exposición a factores de riesgo de tipo disergonómicos, torsión y flexión del tronco y cabeza con y sin levantamiento de carga por debajo y a nivel de hombros con movimientos continuos de los miembros superiores.

Se demuestra del expediente la existencia de Certificación emitida por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.Z., de fecha 24 de mayo de 2010, la cual de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene carácter de documento público, por lo cual hace plena prueba, en tanto y en cuanto no fue demostrada su falsedad, y de la misma se evidencia el diagnóstico de Discopatía Lumbosacra L4-L5 y L5-S1: Protusión Discal L4-L5sión y Hernia discal l5-s1 (Código CIE10:M51.1), considerada como una Enfermedad ocupacional (Agravada por el Trabajo), que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para realizar actividades que ameriten manejo manual de cargas en forma inadecuada y adoptar posturas forzadas del tronco o realizar movimientos repetitivos.

Se observa del expediente la existencia de una nueva Certificación emitida por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.Z., de fecha 06 de septiembre de 2010, la cual de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene carácter de documento público, por lo cual hace plena prueba, en tanto y en cuanto no fue demostrada su falsedad, y de la misma se evidencia el diagnóstico de Discopatía Lumbar: Hernia Discal L4-L5 y L5-S1 (Intervenida Quirúrgicamente)(M51.1), considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con imposibilidad para realizar actividades que impliquen manejo de cargas, malas posturas, flexo extensión prolongada del tronco.

Respecto a esta última certificación, se evidencia que la empresa RVM CONSTRUCCIONES C.A., interpuso recurso de reconsideración, y consta en actas que dicha certificación fue confirmada por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.Z., conforme a decisión de fecha 22 de noviembre de 2010.

2) Informes médicos emitidos por los médicos tratantes, observando el Tribunal que se trata de documentos consistentes en Informe Médico emanado del Servicio de Traumatología del Centro Médico Sabaneta, en Maracaibo, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del cual se evidencia el diagnóstico de Síndrome de Compresión Radicular L5-S1.

Informe Médico emanado del Hospital Militar de San Cristóbal, de fecha 20 de agosto de 2009, del cual se evidencia diagnóstico de aumento de la cifosis, hernia discal extruida L5-S1 y prominencia discal L4-L5 y signos de inestabilidad segmentaria.

Hoja de Consulta / Referencia, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Dr. M.N.T., San Francisco, Estado Zulia, en la cual se solicita valorar al demandante para cirugía por padecer de hernia discal lumbar.

Hoja de Consulta / Referencia, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Dr. M.N.T., San Francisco, Estado Zulia, la cual contiene Informe Médico en el que se señala diagnóstico de hernia discal, y que fue sometido a cirugía el 19 de febrero de 2010.

Hoja de Consulta / Referencia, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Dr. M.N.T., San Francisco, Estado Zulia, la cual contiene Informe Médico en el cual se señala que no ha habido mejoría importante y se plantea la necesidad de incapacitación total y permanente.

A los documentos analizados supra, se le atribuye valor probatorio pues se trata de documentos administrativos, cuyo contenido no fue desvirtuado por prueba en contrario.

3) Recibos de pago, hoja de liquidación y formas 14-02 del grupo de empresas demandadas. Al efecto, la parte demandada reconoció la liquidación y los recibos de pago consignados, documentos que demuestran la cancelación de las prestaciones sociales realizadas al actor por las empresas RVM CONSTRUCCIONES, C.A., CONSTRUCCIONES BARALT C.A. y PROMOCIONES RIO CLARO, C.A; así como, de los recibos de pago se desprenden los períodos en los que trabajó con las empresas demandadas y el cargo desempeñado; y por último, de las formas 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se observa inscripción del demandante en el Seguro Social por las empresas CONSTRUCCIONES BARALT, C.A., con ingreso a la empresa en fecha 18 de agosto de 2008; inscripción por parte de INVERSIONES FARAYA, C.A., inscrito el 14 de agosto de 2008, con ingreso al ente de trabajo en fecha 09 de junio de 2008, e inscripción por la empresa RVM CONSTRUCCIONES, C.A., en fecha 14 de abril de 2009, inscrito en fecha 12 de noviembre de 2009, luego de finalizada la relación de trabajo.

Se evidencia de la documentación acompañada y reconocida que habiendo laborado para RVM CONSTRUCCIONES hasta el 8 de junio de 2008, y que inmediatamente a continuación aparece nuevamente ingresado a la misma sociedad de comercio el 9 de junio de 2008, pero al mismo tiempo a pesar de laborar para RVM CONSTRUCCIONES C.A., fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por Inversiones Faraya C.A., donde aparece como fecha de ingreso el 09 de junio de 2008, que es la misma fecha que aparece ingresado a RVM CONSTRUCCIONES C.A.

4) Acta Constitutiva y Actas de Asamblea de cada una de las empresas demandadas. Al efecto, la parte demandada reconoció el grupo de empresas conformado por PROMOCIONES RIO CLARO, C.A., RVM CONSTRUCCIONES, C.A., CONSTRUCCIONES BARALT, C.A, y alega que INVERSIONES FARAYA, C.A., no forma parte del grupo de empresas, y en la oportunidad de la audiencia de apelación arguye que se trataba de un cliente.

De las actas constitutivas y actas de asamblea, se evidencia que todas las referidas sociedades mercantiles, mantienen un objeto social similar, relacionado con la construcción de edificaciones.

Exhibición

Solicitó la exhibición de todos los recibos de pagos debidamente firmados por el demandante, los cuales fueron reconocidos y objeto de análisis anteriormente.

Informes

Solicitado y presentado por el REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA y el REGISTRO MERCANTIL CUARTO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, evidenciándose que remitieron copias certificadas de los expedientes de las entidades de trabajo demandadas, donde constan sus accionistas, objeto social, capital social de cada una de ellas e integrantes de su administración.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

RVM CONSTRUCCIONES, C.A

Documentales

Promovió constante de cinco (05) folios útiles, Constancias de Charlas de Seguridad. Al efecto, la parte actora reconoce que el demandante recibió únicamente charla en fecha 02 de diciembre de 2008. Siendo así, éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado que el actor recibió en fecha dos (02) de diciembre del 2008 charlas correspondientes a Trabajo en Altura y Orden y Limpieza, siendo ésta la única charla de seguridad que recibió el demandante durante su relación de trabajo.

Informes

Solicitado y presentado por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, CAJA REGIONAL, en el cual se evidencia (folios 207 y 208), que el ciudadano J.D. fue inscrito ante dicho Instituto, bajo tres empresas: LA PICASA 748 desde el 11 de septiembre de 2006 hasta el 01 de junio de 2007; INVERSIONES FARAYA C.A., desde el 09 de junio de 2008 hasta el 17 de agosto de 2008 y CONSTRUCCIONES BARALT C.A., desde el 18 de agosto de 2008 hasta el 13 de abril de 2009.

Inspección judicial

Solicitó se practicara Inspección Judicial en la Sede de la empresa R.V.M CONSTRUCCIONES, C.A., a los fines de dejar constancia de toda la documentación que se desprenda del ciudadano actor en materia de seguridad e higiene, prueba que fue inadmitida, por lo que no hay nada que valorar.

PROMOCIONES RÍO CLARO, C.A

Mérito favorable

Al respecto este Juzgado Superior coincide con el a-quo en cuanto a que al no ser este un medio de prueba, no puede admitirse, ni valorarse como tal, y que el Juez tiene el deber de aplicar este principio de comunidad de la prueba de oficio, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible o no de admisión, el tribunal no tiene que valorar dicha alegación.

CONSTRUCCIONES BARALT, C.A

Documentales

Promovió constante de siete (07) folios útiles, Convocatoria de Constitución y Registro de Comité de Seguridad y Salud de la empresa. Al efecto, la parte actora reconoció las documentales señalando que la misma es impertinente por no corresponderse las fechas, observando el Tribunal que en fecha 22 de octubre de 2009 se realizó convocatoria de constitución y registro del comité de seguridad y salud laboral, y en fecha 16 de noviembre de 2009 se constituyó el mismo, cuando ya había culminado la relación de trabajo.

Inspección Judicial

Solicitó se practicara Inspección Judicial en la Sede de la empresa CONSTRUCCIONES BARALT, C.A., a los fines de dejar constancia de toda la documentación que se desprenda del ciudadano actor en materia de seguridad e higiene, cuya admisión fue negada por el tribunal a-quo, de allí que no hay nada que valorar.

Informes

Solicitado a la FUNDACIÓN HOSPITAL ANTONIO, SERVICIO DE RESONANCIA MAGNÉTICA Y TOMOGRAFÍA HELICOIDAL, prueba respecto a la cual el a quo negó su admisión, por lo que no haya nada que valorar.

Solicitado a la COMPAÑÍA ANONIMA NEUROFITA, DEPARTAMENTO DE NEUROFISIOLOGÍA CLÍNICA, prueba respecto a la cual se negó su admisión, por lo que no hay nada que valorar.

Solicitado al TRIBUNAL SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con Sede en Maracaibo, cuya admisión fue negada, por lo que no hay nada que valorar.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, realizado el análisis probatorio, antes de resolver el fondo de la controversia, debe analizar este Tribunal en primer término la apelación de la parte demandada, pues de resultar procedente sería inoficioso pronunciarse sobre el mérito de la causa.

Al respecto, cabe señalar que ha quedado reconocido en actas por la misma parte demandada en la audiencia de juicio y en la audiencia de apelación, la existencia de un grupo de empresas, conformado por las sociedades mercantiles PROMOCIONES RIO CLARO, C.A., RVM CONSTRUCCIONES, C.A., CONSTRUCCIONES BARALT, C.A,, siendo controvertida la pertenecía de la codemandada INVERSIONES FARAYA, C.A., al reconocido grupo económico, y por ello sostiene que la causa debe reponerse al estado en que se notifique a la mencionada empresa.

Ahora bien, la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable al caso concreto ratione temporis, establece en el artículo 177 la determinación definitiva de los beneficios de una empresa atendiendo al concepto de unidad económica de la misma, aún en los casos en que ésta aparezca dividida en diferentes explotaciones o con personerías jurídicas distintas u organizada en diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada, siendo el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el que regula la situación de los grupos de empresas, estableciendo en el artículo 22 que los patronos que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores., considerando que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas, agregando que se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando: a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes; b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas; c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o, d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración

En éste sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el año 2002, señaló que por notoriedad judicial conoce cómo en materia laboral, las personas jurídicas patronales utilizan prácticas tendentes a confundir al trabajador sobre quién es su verdadero empleador; o como surgen -a veces hasta por azar- situaciones que enmascaran al verdadero patrón, lo cual, a juicio de la Sala Constitucional, constituyen actitudes violatorias del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, y que contrarían el artículo 1.160 del Código Civil, que pauta que los contratos (entre los que está el de trabajo) se ejecutan de buena fe.

Señala la Constitucional que por lo regular el demandado trata de dilatar el proceso; opone, si fuere posible, cuestiones previas a fin de deslindarse del insuficientemente identificado en el libelo, o aduce una falta de cualidad, o niega la relación laboral, ya que él no es el demandado, pero en materia de interés social, como la laboral, el juez tiene que interpretar las normas con mayor amplitud a favor del débil, en beneficio de quien tiene las dificultades, y sin apegarse a lo formal, debe determinar si quien comparece por haber sido citado y niega en alguna forma su condición de demandado, realmente lo es o no, desbaratando la maniobra elusiva fundada en formalismos.

Ha establecido la Sala Constitucional que el ordenamiento jurídico ha señalado deberes y obligaciones solidarias a la actividad concertada entre personas jurídicas y para ello ha reconocido a los grupos, sean ellos económicos, financieros o empresariales, los cuales pueden obedecer en su constitución a diversos criterios que las mismas leyes recogen y como unidades que son, existe la posibilidad de que ellos asuman también obligaciones indivisibles o equiparables a éstas, bien porque la ley así lo señale expresamente, o bien porque la ley –al reconocer la existencia del grupo y su responsabilidad como tal- acepta que se está frente a una unidad que, al obligarse, asume obligaciones que no pueden dividirse en partes, ya que corresponde a la unidad como un todo, por lo que tampoco puede ejecutarse en partes, si se exige a la unidad (grupo) la ejecución, así la exigencia sea a uno de sus componentes, lo cual está patentizado en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 177, que parte del concepto de grupo para la determinación de los beneficios de una empresa, siendo que uno de los criterios establecidos para distinguir la realidad de un conjunto es la unidad económica, para verificarla no importa que esta unidad aparezca dividida en diferentes explotaciones con personerías jurídicas distintas, es más, ni siquiera el que se lleven contabilidades separadas rompe la noción de unidad económica del referido artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como del artículo 22 del Reglamento, lo cual resulta cónsone con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 89 constitucional conforme al cual en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias (Vide Sentencia de fecha 11 de julio de 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA.

Es así que ya ha quedado establecido que PROMOCIONES RIO CLARO, C.A., RVM CONSTRUCCIONES, C.A. y CONSTRUCCIONES BARALT, C.A., conforman un grupo económico, y con respecto a INVERSIONES FARAYA, C.A., de las actas procesales se evidencia que no es un mero cliente del grupo como afirmó la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de apelación, antes por el contrario, se puede evidenciar que conforme se desprende de las prueba informativa rendida por los REGISTROS MERCANTILES PRIMERO y CUARTO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, la empresa INVERSIONES FARAYA, C.A., posee el mismo objeto que las empresas señaladas relacionado con la construcción de edificaciones o inmuebles, aun cuando no existe igualdad de accionista o socios.

Además de la documentación aportada por la parte demandante, se evidencia del expediente administrativo de la investigación de la enfermedad del accionante, específicamente de acta de investigación de la enfermedad de fecha 11 de mayo de 2010, que la empresa RVM CONSTRUCCIONES C.A., suministró al INPSASEL las estadísticas de accidentabilidad y el registro epidemiológico de Inversiones Faraya, Proyecto e Inversiones Canta C.I.C. y Construcciones Baralt, y se encuentran agregados al expediente administrativo.

Además en el informe se señala: “lo descrito en los puntos a, b, c, d y e (funciones y horario) aplica para los trabajos realizados por el trabajador en la instalaciones: PROMOCIONES RIO CLARO, C.A., CONSTRUCCIONES BARALT, C.A., INVERSIONES CAMORUCO, INVERSIONES LOS ARCOS, INVERSIONES FARAYA, C.A., INVERSIONES RAY 78 e INVERSIONES CANTA CLARO”.

Se pudo evidenciar además que de la prueba informativa suministrada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se observa inscripción del demandante por ante dicho Instituto por la empresa INVERSIONES FARAYA, C.A., en el período comprendido del 09 de junio de 2008 al 17 de agosto de 2008, lo que se corresponde con inscripción realizada a continuación por la empresa CONSTRUCCIONES BARALT, C.A., en las fechas señaladas por el actor en las cuales prestó servicio, y además se observa que ese período, el 09 de junio de 2008 hasta el 17 de agosto de 2008, se superpone al tiempo que estaba laborando para RVM Construcciones C.A., pues laborando para esta última, estaba inscrito en el Instituto Previsional por aquella, advirtiendo este Juzgado Superior que el demandante nunca ha manifestado haber laborado para Inversiones Faraya C.A., a pesar de que como se dijo, se ha evidenciado en actas que fue inscrito en el Seguro Social Obligatorio por Inversiones Faraya C.A., lo que a juicio de este sentenciador deja al descubierto la simulación realizada por las parte accionada para no cumplir con las acreencias exigidas por terceros, en violación de los derechos establecidos en las Leyes de la República a favor de los trabajadores.

Conforme a lo anteriormente determinado, se evidencia para este juzgador que INVERSIONES FARAYA, C.A. desarrolla en conjunto con las empresas del grupo económico conformado por PROMOCIONES RIO CLARO, C.A., RVM CONSTRUCCIONES, C.A. y CONSTRUCCIONES BARALT, C.A., y otras empresas más, actividades relacionadas con su objeto social, que evidencian su integración, por lo cual, la situación fáctica analizada se encuentra subsumida en el supuesto previsto en el literal d) del artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual, este Tribunal establece que INVERSIONES FARAYA C.A., en virtud de desarrollar en conjunto actividades que evidencian su integración, forma parte del grupo de empresas constituido por PROMOCIONES RIO CLARO, C.A., RVM CONSTRUCCIONES, C.A. y CONSTRUCCIONES BARALT, C.A., y así se declara.

Al respecto, considera el Tribunal que los supuestos de presunción de existencia de un grupo de empresas, establecidos en el Parágrafo Segundo del artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en modo alguno son concurrentes, pues precisamente la redacción de la norma en la enumeración de supuestos, utiliza la partícula “o”entre los literales c) y d), lo que a criterio de este juzgador, basta que se configure alguno de dichos supuestos para que se presuma la existencia del grupo de empresas, quedando siempre la posibilidad para la parte demandada, de demostrar lo contrario, lo cual no ocurrió en el presente caso. En la situación concreta, se evidencia que las empresas tantas veces nombradas, independientemente de su configuración accionaria y de administración, no sólo tienen un objeto social similar, sino que se ha evidenciado de las pruebas de autos el desarrollo conjunto de actividades que comprueban su integración; y si se trataba de un cliente, como afirma la parte demandada en la audiencia de apelación, muy bien han podido las demás empresas oportunamente consignar en la instalación de la audiencia preliminar las pruebas documentales o contratos a que hicieron referencia en la audiencia de apelación, y que evidentemente se encuentran en su poder, para que el juez de juicio hubiera dispuesto de material probatorio suficiente para dilucidar la controversia referente a la integración del grupo de empresas, y no optar, como lo hicieron, y así lo manifestaron en la audiencia de apelación, por no concurrir a la prolongación de la audiencia preliminar, y pretender la reposición de la causa, dilatando el proceso inútilmente, pues tratándose de un grupo de empresas que desarrollan en conjunto actividades que evidencian su integración, al producirse la notificación de las demás entidades de trabajo, se produjo la notificación de Inversiones Faraya C.A.. Así se establece.

De allí que en el dispositivo del fallo se desestimará el recurso de apelación ejercido por la parte demandada. Así se decide.

Resuelto lo anterior, y a los efectos de resolver la apelación de la parte demandante, de la revisión de las actas del expediente se pudo verificar, que en efecto, la parte demandada no compareció a la celebración de la prolongación de la audiencia preliminar, supuesto este regulado por el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la jurisprudencia de las Salas Constitucional y de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a los cuales ante la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, debe considerársele confeso en cuanto a los hechos planteados en la demanda por el accionante, quedando el juzgador sujeto únicamente a la revisión de lo peticionado por éste, en cuanto a su procedencia en derecho, previa la evacuación de las pruebas en la audiencia de juicio, y se concluye de la revisión del expediente y de la video grabación de la audiencia de juicio, que la parte demandada nada probó que desvirtuara los hechos alegados por el accionante, por lo que de seguidas se verificará, en virtud de la admisión de los hechos, generada como consecuencia de la incomparecencia de la accionada a la prolongación de la audiencia preliminar lo ajustado a derecho o no de las pretensiones del actor, teniendo en consideración que en el presente caso, los hechos más relevantes alegados por el demandante y admitidos por la demandada, en virtud de su incomparecencia a la audiencia de juicio son: que comenzó a prestar servicios para el grupo de empresas conformado por Promociones Río Claro C.A., RVM Construcciones C.A., Construcciones Baralt C.A., e Inversiones Faraya C.A., así:

Promociones Río Claro C.A. Desde el 2 de julio de 2007 al 24 de febrero de 2008

RVM Construcciones C.A. Desde el 4 de abril hasta el 17 de agosto de 2008

Construcciones Baralt C.A. Desde el 18 de agosto de 2008 hasta el 13 de abril de 2009

RVM Construcciones C.A. Desde el 14 de abril hasta el 21 de junio de 2009

Quedó evidenciado en actas, de la prueba informativa evacuada por la misma parte demandada que estuvo inscrito en el Instituto Previsional por INVERSIONES FARAYA C.A., desde el 09 de junio de 2008 hasta el 17 de agosto de 2008, esto es, durante el tiempo que estaba laborando para RVM Construcciones C.A ( 4 de abril al 17 de agosto de 2008).

Ha quedado igualmente admitido que el demandante se desempeñaba en la accionada como oficial de segunda más en realidad su actividad era la de soldadura, que la realización de sus labores representaba un gran esfuerzo físico, manejo de cargas, torsión y flexión del tronco y cabeza, actividad continua de sus miembros superiores con constantes caminatas, soportando pesos considerables sobre su tronco, estar de pie durante largos períodos de tiempo y todo eso sin la debida instrucción y capacitación para realizar esa actividad,

Que devengaba como último salario diario la cantidad de bolívares 59 con 59 céntimos y un último salario integral diario de bolívares 81 con 92 céntimos;

El padecimiento de una enfermedad agravada por el trabajo, a saber, DISCOPATÍA LUMBAR: HERNIA DISCAL L4-L5 y L5-S1, la cual fue intervenida quirúrgicamente (Código CIE 10 M51.1), que le ocasiona al accionante una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual, con imposibilidad de realizar actividades que impliquen manejo de cargas, malas posturas, flexo extensión prolongada del tronco,

Asimismo afirmó el trabajador que no le notificaron los riesgos a los que estaba expuesto por su labor y los principios de la prevención de riesgos insalubres; que no le entregaron equipos de protección personal y charlas de adiestramiento e inducción del puesto de trabajo, quedando evidenciado que sólo el 2 de diciembre de 2008, recibió una charla correspondiente a Trabajo en Altura y Orden y Limpieza; que la empresa no le realizó examen previo al inicio de la relación de trabajo; la empresa no tiene Comité de Higiene y Seguridad, quedando evidenciado de las pruebas aportadas por la parte demandada, que el mismo se constituyó con posterioridad a la terminación de la relación de trabajo, en noviembre de 2009, mientras la relación de trabajo había terminado el 21 de junio de ese mismo año; carece de un programa de seguridad y salud laboral; no tiene constituido un servicio de seguridad y salud en el trabajo, esto último desvirtuado por la demandada, conforme el contenido del acta de investigación a.a.

Finalmente afirmó que la relación laboral culminó por despido injustificado el día 21 de junio del año 2009 y que recibió el pago de sus prestaciones sociales.

Tales hechos los tiene como admitidos este Tribunal Superior, en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, se considera establecida la naturaleza ocupacional de la enfermedad padecida por el demandante, así como el incumplimiento de las obligaciones en materia de higiene y seguridad industrial, por parte de la accionada, por lo que, la consecuencia jurídica debe ser la declaratoria con lugar de la indemnizaciones por daño moral peticionada, así como de las establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tal como se especificará más adelante.

En materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis al caso concreto, derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales como moral; b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.

Se observa que en el presente caso el accionante optó por reclamar, las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; así como daño moral y lucro cesante, conforme a los artículos 1.196 y 1273 del Código Civil.

Ahora bien, considerando que es un hecho admitido que la enfermedad padecida por el demandante al haber sido agravada por el trabajo desempeñado por éste para la empresa demandada, encuadra en la definición de enfermedad ocupacional consagrada en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, puesto que se trata de un estado patológico agravado con ocasión del servicio prestado a su patrono, con relación al daño moral, se observa que, efectivamente ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual, el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, se concretiza aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo (sentencia N° 116 del 17 de mayo de 2000, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.).

Conteste con el criterio señalado, resulta procedente la indemnización del daño moral sufrido por el trabajador demandante, en virtud de la enfermedad profesional que padece.

En cuanto a la estimación del referido daño moral, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación. Ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, la Sala de Casación Social ha señalado una serie de hechos objetivos que se deben analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización respectiva y determinar su cuantificación (sentencia N° 144 del 7 de marzo del año 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.). En este sentido, los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, son los siguientes:

1. La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: en este caso, se comprobó que existe una enfermedad ocupacional. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral señaló que el trabajador sufre una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

2. El grado de culpabilidad de la empresa accionada o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: quedó admitido que el patrono no contaba con un programa de prevención, no tenía comité de higiene y seguridad, no notificó los riesgos de su labor al demandante, carecía de un plan de adiestramiento y no le realizó examen pre empleo, y en un momento determinado, obstaculizó la investigación del origen de la enfermedad a cargo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral.

3. La conducta de la víctima: De autos no se evidencia que el trabajador hubiese incurrido en culpa para agravar la patología sufrida.

4. Grado de educación y cultura del reclamante: puede deducir este Tribunal Superior que desempeñándose el demandante como soldador, su nivel de instrucción es elemental.

5. Posición social y económica del reclamante: es posible establecer que el actor tiene una condición económica modesta, por cuanto desempeñaba un cargo de obrero, como soldador de segunda.

6. Capacidad económica de la parte accionada: de las actas procesales constan los capitales con los cuales se constituyeron las empresas que integran el grupo económico accionado, y dedicándose al ramo de la construcción, resulta evidente que el grupo de empresas tiene capacidad económica suficiente para honrar el daño moral reclamado.

7. Los posibles atenuantes a favor del responsable: las empresas accionadas inscribieron actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al la enfermedad: si bien no es posible restablecer la salud del actor, al haberse calificado la incapacidad generada como total y permanente, una retribución de naturaleza pecuniaria atenuaría el sufrimiento que le ha ocasionado la enfermedad que padece.

9. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: se considera como justa y equitativa la cantidad de bolívares 20 mil por concepto de indemnización del daño moral.

En cuanto a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, admitida la responsabilidad subjetiva por parte del patrono, como consecuencia de su incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, se observa que la indemnización reclamada, de conformidad con el artículo 130 de la citada ley especial, numeral 3º, resulta procedente, por cuanto, al tratarse la enfermedad sufrida por el trabajador de un padecimiento ocupacional y siendo la discapacidad que ésta le produce, al demandante, TOTAL Y PERMANENTE, encuadra en el supuesto de hecho contenido en el referido numeral de la señalada norma, el cual dispone como sanción al patrono el pago a la víctima de: “El salario correspondiente a no menos de tres (3) años, ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.” Como consecuencia de lo expuesto, se ordena a las empresas accionadas cancelar al trabajador el equivalente al salario diario de cuatro años y medio, es decir, un mil seiscientos cuarenta y dos días (1.642) por bolívares 81 con 92 céntimos (salario integral indicado en el libelo), lo que totaliza la cantidad de bolívares 134 mil 512 con 64 céntimos.

Pretende el demandante el pago de una indemnización por concepto de lucro cesante. Ahora bien, observa la Sala que, el trabajador está afectado por una discapacidad total permanente para la realización su trabajo habitual, más tiene posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual, que no implique manejo de cargas, malas posturas, flexo extensión prolongada del tronco, es decir, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, motivo por el cual, se concluye que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que no se configura el supuesto de hecho que acarrea la declaratoria con lugar de la indemnización lucro cesante reclamada de recibir una suma de dinero a la cual se tenía derecho. Como consecuencia de lo expuesto, se declara la improcedencia de la indemnización peticionada por concepto de lucro cesante.

Peticiona el demandante de conformidad con el artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en concordancia con el artículo 130 numeral 3 ejusdem, la cantidad de bolívares 149 mil 504, observando el Tribunal que dicha reclamación está referida a las secuelas o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, que hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad, de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado.

Ahora bien, en materia de responsabilidad subjetiva, también es procedente la indemnización por secuelas o deformaciones permanentes sufridas por el trabajador, a cuyo efecto debe probarse el hecho ilícito patronal como consecuencia del no cumplimiento de la normativa de seguridad y salud laboral, siendo recomendable en materia probatoria la consignación en el expediente de material fotográfico donde se evidencie en forma gráfica la secuela o deformidad, aunado a un peritaje psicológico en el cual se establezca la afectación emocional y psíquica del trabajador, preferiblemente elaborado por personal adscrito al INPSASEL (Vide M.P., Luís. La LOPCYMAT. El Régimen Sancionatorio. Vadell Hermanos Editores, Caracas 2012.

Al respecto, el penúltimo aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dispone que, cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de accidentes de trabajo, vulneren la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años, contando los días continuos.

En el caso concreto, si bien es un hecho admitido y ampliamente demostrado el incumplimiento por parte de la patronal de la normativa de seguridad y salud laboral y que el trabajador padece de una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, a pesar de la confesión ficta en que incurrió la demandada al no concurrir a la prolongación de la audiencia preliminar, es improcedente en el caso de marras acordar las indemnizaciones reclamadas, en razón de que las mismas constituyen una derivación o consecuencia de la enfermedad profesional que padece el demandante, ni del libelo de la demanda y ni del material probatorio aportado al proceso se constata el traumatismo o trastorno funcional que haya producido al trabajador alguna secuela o deformación que alteran su integridad emocional y psíquica, que no le permita vivir y desarrollarse en su contexto social y laboral, así como tampoco existe la corriente certificación de las secuelas, emanada del organismo competente, pudiendo evidenciar este juzgador que de la misma certificación del INPSASEL se desprende que el trabajador está incapacitado total y permanentemente para su trabajo habitual, más no significa que no pueda desarrollar ninguna otra actividad lucrativa. Así se declara.

Se ordena el pago de intereses de mora, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros: 1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2) serán calculados sobre la cantidad condenada de bolívares 134 mil 512 con 64 céntimos, desde la fecha de la notificación de la demandada para la audiencia preliminar el 19 de diciembre de 2011, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, y 3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos, ni serán objeto de indexación. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada de bolívares 134 mil 512 con 64 céntimos, correspondiente a la indemnización proveniente de la ocurrencia de la enfermedad ocupacional, exceptuado lo que concierne al daño moral, la cual será calculada por el mismo perito desde la fecha de la notificación de la demandada el 19 de diciembre de 2011, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, teniendo como referencia el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo de su cálculo los lapsos en que la causa se paralizara por acuerdo de las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor.

En el caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia por parte de la accionada, se ordena la indexación de la suma total condenada, inclusive daño moral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá ser calculada mediante experticia complementaria del fallo, y deberá calcularse desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo de su cálculo los lapsos en que la causa se paralizara por acuerdo de las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor.

Como consecuencia de lo expuesto, la demanda incoada resulta parcialmente con lugar. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra el fallo dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 13 de junio de 2012. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante. 3) MODIFICA el fallo impugnado. 4) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.E.D.C. contra RVM CONSTRUCCIONES, C.A., PROMOCIONES RIO CLARO, C.A., CONSTRUCCIONES BARALT, C.A., e INVERSIONES FARAYA C.A.

En consecuencia, se condena a las codemandadas a pagar al accionante la cantidad de bolívares 134 mil 512 con 64 céntimos, por concepto de indemnización prevista en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la cantidad de bolívares 20 mil por concepto de daño moral, todo lo cual totaliza la cantidad de bolívares 154 mil 512 con 64 céntimos, más intereses moratorios y corrección monetaria.

QUINTO

SE CONDENA en costas procesales a la parte demandada recurrente en conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese y regístrese.

Dada en Maracaibo, a quince de octubre de dos mil doce. Año 202° de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez,

L.S. (Fdo.)

_______________________________

M.A.U.H.

El Secretario,

(Fdo.)

_____________________________

M.J.N.G.

ASUNTO: VP01-R-2012-000366

Publicado en su fecha a las 10:17 horas, quedó registrado bajo el No. PJ0152012000178.

El Secretario,

L.S. (Fdo.)

_____________________________

M.J.N.G.

ASUNTO: VP01-R-2012-000366

Maracaibo, quince de octubre de dos mil doce

10:17 h

SENTENCIA

DIARIZADO No.8.

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, 15 de octubre de 2012

202º y 153º

Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado M.N.G., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

M.N.G.

SECRETARIO