Decisión nº 12.029-INT(MED)-CIV de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 22 de Febrero de 2012

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

PARTE ACTORA: ciudadano J.R.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad número V-5.967.900.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.A.R., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 79.162.

PARTE DEMANDADA: ciudadana J.A.O.B., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad número V-16.524.485.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No hay constancia en autos de que haya constituido apoderados judiciales.

MOTIVO: PARTICIÓN

EXP. N° 11.10541

1. ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.

   Suben las actuaciones a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta en fecha 10.11.2011 (f. 09) por la parte actora, ciudadano J.R.P., asistido por los abogados M.A.R. Y O.N.D., contra el auto decisorio dictado en fecha 08.11.2011 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual negó la Medida Cautelar de Embargo Preventivo, solicitada por la parte actora-apelante en el juicio que por Partición sigue el ciudadano J.R.P. contra la ciudadana J.A.O.B..

   Cumplida la distribución legal, correspondió a este Juzgado Superior Primero el conocimiento de la causa quien, por auto de fecha 07.12.2011 (f. 15), recibió el expediente, le dio entrada y cuenta al Juez, y fijo oportunidad para dictar el fallo respectivo.

   Por auto de fecha 25.01.2012 (f. 16) este Juzgado Superior Primero dejó constancia de que la presente causa a partir del 24.01.2012 inclusive entró en termino para dictar sentencia.

   Estando dentro de la oportunidad para decidir, se hace tomando en cuenta las siguientes consideraciones.

2. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-

   Se inicia el presente proceso por demanda de Partición interpuesta por el ciudadano J.R.P. contra la ciudadana A.J.A.O.B., por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Por auto de fecha 08.11.2010 (f. 01 al 07) el Juzgado de la causa negó la solicitud de la medida cautelar de embargo preventivo, solicitada por la parte actora-apelante.

   Dicha negativa de medida fue apelada en fecha 10.11.2011 (f. 09) por el abogado M.A.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora.

   Por auto de fecha 17.11.2011 (f. 10), el juzgado de la causa oye la apelación ejercida por la parte actora en un solo efecto y ordenó remitir al Juzgado Superior distribuidor el cuaderno de medidas.

3. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   1. - Tema de la Apelación.

      La materia a decidir en la presente incidencia esta constituida por la apelación formulada en fecha 10.11.2011 (f. 09), por la parte actora contra el auto decisorio de fecha 08.11.2011 (f.01), dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la Medida Cautelar de Embargo Preventivo, solicitada por la parte actora-apelante.

   2. - Antecedentes.

      A mayor abundamiento, hace menester a esta alzada transcribir los hechos constitutivos de la pretensión de la parte actora en el libelo de la demanda, como lo señala el tribunal a-quo en la decisión apelada, con la finalidad de clarificar un mejor escenario procesal.

      Expresó el a-quo:

      1) Que la sociedad mercantil “COMERCIAL STASIS 25, C.A”, mantiene su giro comercial en la siguiente dirección: Edificio Guaikinima, local Nro. 07, calle Madrid con Nueva York, urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta del Estado Miranda, según se puede evidenciar de contrato de arrendamiento celebrado entre el ciudadano J.R.P., en su carácter de Presidente de dicha empresa, y la ciudadana M.C.D.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nro. V-10.543.323, ante la Notaria Publica Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 26 de julio de 2006, inserto bajo el Nro. 59, Tomo 44, Planilla Nro. 167365, de los libros llevados por ante esa Notaria.

      2) Que el objeto de “Comercial Stasis 25, C.A”, entre otros es la adquisición, venta, importación, exportación y fabricación de toda clase de materiales, productos, artículos de vestir y mercancías nacionales y extranjeras adquisición y venta de bienes muebles e inmuebles, arrendamiento y celebración de toda clase de contratos de dichos muebles e inmuebles, la compra, venta y consignación de artículos de comercio, la celebración de toda clase de operaciones mercantiles.

      3) Que en el año 2006 la ciudadana J.A.O.B., le propuso al ciudadano demandante asociarse con su persona en el ramo de la mueblería, proponiéndole para ello usar el nombre comercial de “CINCO CONTINENTES”, UTILIZANDO LAS MISMAS DENOMINACIONES MERCANTIL O RAZON SOCIAL PARA EL Giro de la empresa, es decir, “Comercial Stasis 25, C.A”.

      4) Que en fecha 21 de noviembre de 2006, el demandante dio en venta el cincuenta por ciento (50%) de sus acciones que poseía sobre la compañía “COMERCIAL STASIS 25, C.A”, a la ciudadana J.A.O., ello mediante Asamblea General de Accionistas de la empresa “Comercial Stasis 25, C.A”.

      5) Que procedieron a realizar las remodelaciones necesarias sobre el local con el dinero aportado en partes iguales y a comprar mercancía destinada para la venta. Consistente en diversidad de muebles importados, traídos la mayoría de Indonesia tales como, sillas, sofás mesas de centro, estatuillas, y toda clase de bienes de lícito comercio del ramo de la venta de bienes muebles y artículos del hogar.

      6) Que la empresa se desarrollaba normalmente en su giro comercial del cual la ciudadana demandada, asumía la representación para la compra y venta de dichos bienes, y administra actualmente el Fondo de Comercio adquirido en sociedad, hasta que en el año 2008, la hoy demandada le prohibió al hoy demandante el acceso a la empresa negándole los pagos de las participaciones que le correspondían como socio, así como el acceso a los libros contables todo ello sobre un patrimonio común de mayor a los QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,00), únicamente se le permitía el recibir correspondencias en el local del cual el actor es socio.

      7) Que en fecha 09 de marzo de 2011, el actor solicitó previa distribución al Juzgado Décimo Sexto de Municipio del Área metropolitana de Caracas, con sede en Los Cortijos Trasladarse a la Sede de Cinco Continentes a fin de practicar una inspección judicial, por lo que se le negó el acceso a la sede del Fondo de Comercio del cual es socio el actor, permitiéndole solo tomar fotografías de la parte externa del Fondo.

      8) Que como consecuencia de la actitud asumida por la demandada en esta causa, quien se niega a responder a los requerimientos del actor como socio, tanto de pago de sus participaciones como para llegar a un acuerdo con ocasión de la administración y ejercicio del giro comercial de la empresa es que se ve el demandante obligado a acudir a esta vía jurisdiccional con el objeto de demandar la partición de la comunidad de bienes y activos que le corresponden en un cincuenta por ciento (50%), con ocasión de la sociedad existente.

      Solicita la parte actora que de conformidad con lo establecido en el artículo 779 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 599 ejusdem, solicita sea decretada medida de embargo sobre los bienes que se encuentran ubicados en el local identificado con el nombre comercial “Cinco Continentes” ubicado en el Edificio Guaikinima, local Nro. 07, calle Madrid con Nueva York, urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta del Estado Miranda, así como en el Galpón ubicado en la siguiente Dirección: Galpón Oripoto. Vía Sisipa, calle Principal, a la final de la Calle, Galpón Nro. 02.

      Igualmente en dicha decisión de fecha 08.11.2011 (f. 01 al 07) el Tribunal de la Causa negó la medida cautelar de embargo preventivo fundamentado en:

      (…) este Juzgador pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos: el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece los dos requisitos de procedencia que en general exige el ordenamiento adjetivo para el decreto de todas las medidas preventivas, a saber: 1) la presunción del hecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (peculum in mora).

      En este sentido, el mismo artículo 585 del Código de Procedimiento Civil no exige que el Decreto que acuerda o niega la pretensión cautelar deba ser motivado, lo cual ha sido confirmado tanto por los Tribunales Superiores como por nuestro m.T.d.J..

      En el caso que nos ocupa, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, observa este Tribunal que no existe en este estado y grado del proceso elementos suficientes de prueba que permita demostrar que en este caso exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ni tampoco se ha demostrado la presunción grave del derecho que se reclama. De suerte que en el caso sometido al conocimiento de este tribunal, no se ha demostrado la satisfacción de los requisitos que obligatoriamente debe probar el solicitante de cualquier medida preventiva a los fines de que resulte procedente la correspondiente solicitud cautelar.

      En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgador declara improcedente la medida cautelar de embargo preventivo, toda vez que la solicitud de la misma en este estado y grado del proceso no llena los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

      Como consecuencia de los razonamientos de hecho y fundamentos de derecho procedentemente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley NIEGA la solicitud cautelar planteada por la parte actora en el presente proceso. (…)

      .

      En status quo, corresponde a esta Alzada analizar la procedencia o no de la medida cautelar de embargo preventivo, solicitada por la parte actora en el libelo de demanda.

   3. De la Medida.

      Establece, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

      ...Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

      Por su parte, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV. Pág. 297, señala:

      ... Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fomus bonis iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fomus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de la medidas típicas e innominadas...

      ...Fumus bonis iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (...)

      ...Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho, que si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la fase > El peligro en la mora tiene dos causas motivas: Una constante y notoria, que no necesita ser aprobada, cual es la inexcusable tardanza del juicio del conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la de la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar y desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción homonis exigida por este artículo in comento...

      ...Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en mano de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen Registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar...

      Por otra parte, el juez de la causa al momento de dictar medidas cautelares nominadas o innominadas, con la finalidad de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe hacerlo con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (fumus boni iuris y periculum in mora), en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem (fundado temor de lesión grave), para así no cercenar los derechos del demandado de ese juicio (vid. P.T., Oscar: Jurisprudencia de la CSJ. Año 1998, T. 6, p. 242).

      Las medidas preventivas por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del Juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.

      Imbuidas las medidas dentro de ese ámbito de discrecionalidad, la revisión de lo acordado por el juez de la causa en la Alzada, debe ser cuidadosa y respetuosa de ese poder discrecional.

      Establecido lo anterior, debe evidenciar quien sentencia que el poder cautelar del juez trasciende por remisión expresa a lo pautado en el artículo 585 del Código Adjetivo Civil, esto es, el examen de verosimilitud que constituya sobre el derecho que se reclama y la presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo. Situaciones fácticas, que deben abordarse sobre medios de pruebas inteligibles, cuya existencia lo hace indispensable para acordar medidas cautelares. Rige pues, en sede cautelar una Condictio per quam, que puedan concertarse los requisitos de procedibilidad de medidas cautelares. Ergo, es indiscutible como lo ha expresado nuestra casación que de manera indefectible deben acopiarse medios de pruebas, dentro de su oportunidad a la solicitud cautelar, para el examen verosímil de las actas procesales, (Sentencia N° 0768, Sala de Casación Civil de fecha 07 de Octubre de 1.998), Verbigracia, como lo ha expresado nuestra jurisprudencia lo indispensable que surge para acordar las medidas cautelares, es que el solicitante presente prueba, aún cuando sea presuntiva del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. En relación a esta última exigencia, la Corte ha precisado, que el riesgo manifiesto, esto es, patente o inminente (Sentencia, Corte en Pleno, 22 de Febrero de 1.996, Ponente Hidelgard Rondón de Sansó, juicio C.A. Café Fama América, Exp N° 783). Por ello, resultaría al operador de justicia en sede cautelar el atisbo de las pruebas que puedan obrar a los autos, siendo un acto ab initio, sobre la potestad inquisidora del juzgador en analizar los supuestos a que se contrae el artículo 585 ejusdem.

      Ahora bien, de las actas procesales que conforman el expediente, debe señalarse que de los autos no se desprenden los requisitos necesarios, estos es, la presunción grave del derecho reclamado, y la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, o lo que es igual, fumus boni iuris, y, o fumus periculum in mora, por no haberse acreditado un medio de prueba cómo presunción, que pudiera orientar a este tribunal para analizar su procedencia cautelar, es decir, permitiéndole a este órgano jurisdiccional generar un análisis al animus discrecional de esta jurisdicente, para acordar la presente medida preventiva de embargo, surge su negación por ser contra legem. Y ASÍ SE DECLARA.

      Luego, no habiendo demostrado la parte actora los requisitos necesarios para el decreto de medida de embargo preventivo, establecido expresamente en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal Superior Primero considera que lo ajustado a derecho es declarar la improcedencia de la medida cautelar solicitada, por lo que el recurso de apelación ejercido por la parte actora, no puede prosperar en cuanto a derecho se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.

4. DISPOSITIVA.-

   Por los razonamientos de hecho y de derecho que se dejan expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: