Decisión nº PJ0842013000031 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 12 de Marzo de 2013

ACTUACIONES DE LA PARTE SOLICITANTE:

En fecha 12 de abril de 2012, el ciudadano J.A.L., debidamente asistido por la abogada O.T.C., interpuso pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar, en contra de la ciudadana K.D.M.H.S..

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

En fecha 05 de de marzo de 2013, tuvo lugar la audiencia de juicio.

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.

Que la competencia de este Tribunal de Protección la determina la residencia habitual de la adolescente y del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), para el momento de la presentación de la demanda, la cual está situada en esta ciudad, tal como lo establecen los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “e” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se establece.

Que la Pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar, se fundamenta en el artículo 387 ejusdem, y se cumplieron todos los lapsos procesales legales correspondientes para su validez. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA PRETENSIÓN PROCESAL.

Alega la parte actora que de su unión concubinaria con la ciudadana K.D.M.H.S., (sic) procrearon dos niños que llevan por nombres (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 10 y 8 años de edad, respectivamente.

Que por problemas de diversas índole su ex-concubina y él se separaron desde hace seis (06) años aproximadamente y que desde el mes de noviembre de 2011, dicha ciudadana empezó a tomar una actitud en la que no le permitía ver a sus hijos, que dicha situación fue empeorando, que el 24 de noviembre de 2011, acudió a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, a objeto de solicitar se citara a la madre de sus hijos, ciudadana K.D.M.H.S., a los fines de tratar la situación, pero que dicha reunión fue infructuosa por cuanto su ex concubina se limitó esgrimir innumerables restricciones, alegando que solo le permití ver a sus hijos los días Sábados en la tarde, un rato.

Que por estas circunstancias acude ante este Tribunal para solicitar que formalmente decrete el Régimen de Convivencia familiar a su favor para con sus hijos (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), permitiéndosele de esta forma compartir con ellos, sacarlos de paseo y llevarlos a casa de sus padres, de conformidad con el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Que se declare con lugar la demanda presentada.

Por cuanto la parte demandada no compareció sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, este Tribunal de juicio presume como ciertos los hechos alegados por la parte demandante en el libelo de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 472 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Estando dentro de la oportunidad procesal para publicar el texto íntegro de la sentencia este Tribunal observa:

En el caso sub iudice, el thema decidendum se plantea conforme a los alegatos propuestos por la parte actora y las defensas o resistencia de la demandada, en una pretensión de Fijación de Régimen de convivencia familiar por el desacuerdo existente entre los ciudadanos J.A.L. y K.D.M.H.S., sobre el ejercicio del derecho de convivencia familiar que debe realizar el padre a favor de sus hijos (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

Ahora bien, el padre o la madre que no ejerza la patria potestad o ejerciéndola no tenga atribuida la responsabilidad de custodia del hijo o de la hija, tienen derecho a la convivencia familiar con relación al hijo o a la hija.

Igualmente, todo niño, niña o adolescente tiene el mismo derecho de convivencia familiar con relación al padre o a la madre no custodiante.

Al efecto, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:

Artículo 385. Derecho de convivencia familiar.

El padre o la madre que no ejerza la patria potestad o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene Derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho

. (C. añadida)

De la lectura del artículo señalado se observa, que el derecho a convivencia familiar está atribuido de manera simultánea a dos sujetos diferentes:

Por una parte, al padre o la madre que no ejerza la patria potestad o ejerciéndola no tenga atribuida la responsabilidad de custodia del hijo o de la hija; y por la otra, a los hijos o hijas que no hayan alcanzado la mayoridad.

Ahora bien, los artículos 386, 387 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establecen:

Artículo 386. Contenido de la convivencia familiar: La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada de la convivencia familiar. Asimismo pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas

.

Artículo 387. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar. El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique…

(Cursiva añadida)

Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre o la madre.

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior

Para la solución del problema es importante determinar:

1) Si la filiación entre los ciudadanos J.A.L. y K.D.M.H.S. y las personas de la adolescente y del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), se encuentra o no establecida de manera legal o judicialmente y si el ciudadano J.A.L., no ejerce la patria potestad de la adolescente y del niño mencionados o si ejerciéndola no tiene la responsabilidad de la custodia, a los fines de determinar si el ciudadano J.A.L., tiene atribuido legalmente el derecho a la convivencia familiar respecto de sus hijos (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

2) Si está o no fijado judicialmente el régimen de convivencia familiar mediante sentencia definitiva o ha sido acordado voluntariamente por las partes y homologado por el Tribunal y,

3) Si existe o no desacuerdo entre el padre que no ejerza la responsabilidad de custodia de la adolescente y del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y la madre responsable de la custodia de los hijos.

4) Si la fijación del régimen de convivencia familiar conviene -atiende- al interés superior de la adolescente y del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

DE LAS PRUEBAS, ANÁLISIS Y VALORACIÓN.

En cuanto a las pruebas promovidas por la parte actora el tribunal aprecia:

1). Del análisis de las copias fotostáticas de las partidas de nacimiento de la adolescente y del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) (folios 04 y 05), donde se pretendía probar que su filiación está legalmente establecida con los ciudadanos J.A.L. y K.D.M.H.S. y que el ciudadano J.A.L., no tiene atribuida la responsabilidad de la custodia de los hijos, se observa que no fueron tachadas de falsas por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal las aprecia con pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de ellas.

2). Del análisis del Informe técnico parcial (psicosocial) practicado por los miembros del equipo multidisciplinario de este Tribunal en la persona y en la residencia del ciudadano J.A.L. (folios 27 al 31), se observa que desde el aspecto social, en sus conclusiones se señala que el hogar visitado constituye un grupo familiar monoparental no estructurado, cuyas relaciones se desarrollan bajo abiertos canales de comunicación e interacción entre sus miembros, existiendo adecuadas condiciones físico-ambientales siendo el espacio suficiente para la totalidad del grupo visitado”.

Igualmente, desde el aspecto psicológico, el señor J.A.L. es considerado apto para mantener contacto y comunicación con sus hijos (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), evidenciándose una relación familiar entre ellos le proporciona estabilidad anímica y emocional, por lo que, a criterio del sentenciador, en dicho informe demuestra plenamente la integración del padre con sus hijos, los cuales son suficientes para establecer el régimen de convivencia familiar solicitado, por resultar conveniente al interés superior de la adolescente y del niño mencionados, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio a dicho informe.

3). Del análisis del Informe Social practicado por los miembros del equipo multidisciplinario de este Tribunal en la persona y en la residencia del ciudadano J.A.L. (folios 36 al 38), se observa que fue ordenado realizar de forma extemporánea, sin asidero jurídico, luego de tres meses de concluida la fase de sustanciación y a 17 días después de presentado el primer informe, razón por la cual, este Tribunal desecha dicho informe por extemporáneo.

En conclusión, del examen y relación de todas las pruebas apreciadas anteriormente, ha quedado plenamente demostrado en la presente causa, que de la unión del ciudadano J.A.L., con la ciudadana K.D.M.H.S., procrearon a las personas de la adolescente y del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), con las copias de las partidas de nacimiento valoradas anteriormente, por lo tanto, quedó demostrado el vínculo paterno filial existente entre el demandante y sus mencionados hijos.

Que el ciudadano J.A.L., se encuentra apto para mantener contacto y comunicación con sus hijos, existiendo en la residencia del solicitante, buenas condiciones físico-ambientales para que sus hijos puedan pernoctar en la vivienda donde habita el padre, con el informe técnico parcial (social y psicológico), valorado anteriormente.

Ahora bien, el parágrafo segundo del artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

En la demanda para la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar se debe indicar el Régimen de Convivencia Familiar propuesto

.

En consecuencia, en materia de Régimen de Convivencia Familiar resulta obligatorio para la parte actora proponer o indicar el régimen de convivencia familiar, el cual no es vinculante para el Tribunal al momento de fijarlo o establecerlo provisionalmente o en sentencia definitiva.

Por lo tanto, la parte actora debe indicar la forma como pretende se fije el Régimen de convivencia familiar, el cual va a depender de las pruebas existentes en autos y del interés superior del niño, niña y adolescente, es decir, lo más favorable para el desarrollo integral de los hijos o hijas.

Si el demandante no indica en la demanda el Régimen de convivencia familiar propuesto o pretendido, el Juez o Jueza de Mediación y Sustanciación debe fijar un Régimen de convivencia familiar provisional o provisional supervisado, salvo las excepciones establecidas en la ley (Art. 387 LOPNNA) y el Juez de Juicio debe igualmente fijarlo a su prudente arbitrio en la sentencia definitiva, salvo igualmente excepciones.

En caso de que el demandante no hubiere indicado en la demanda el Régimen de convivencia familiar propuesto o pretendido y de no existir acuerdo entre las partes, el Tribunal de Juicio deberá fijar el Régimen de convivencia familiar en la sentencia, tal como lo establece el primer aparte del artículo 387 de la citada Ley.

Si el J. no fija en la Sentencia definitiva el Régimen de convivencia familiar, por el hecho de no haberse propuesto en la demanda el Régimen de convivencia familiar, no está resolviendo el conflicto y en consecuencia no satisface el interés o derecho de convivencia familiar, ya que dicho interés solo puede ser satisfecho fijando el Régimen de convivencia familiar.

Sin embargo, si la parte demandante no indica en la demanda el Régimen de convivencia familiar propuesto o pretendido, se estima que está confiriendo a la discreción del Juez que deba dictar la sentencia, la potestad de fijar el régimen de convivencia familiar definitiva en caso de que no hubiere acuerdo.

El ejercicio del derecho a convivencia familiar debe ser garantizado mediante su fijación judicial, sin que pueda considerarse como pretexto para negarlo, el hecho que la parte actora no lo haya propuesto en la demanda, con la finalidad de no vulnerar un derecho tan fundamental, el cual está vinculado con el Interés Superior de los hijos involucrados.

En el caso bajo análisis la parte demandante no indicó en la demanda el Régimen de convivencia familiar pretendido, sin embargo, por tratarse de una adolescente y un niño de 12 y 9 años de edad, el régimen de convivencia familiar debe ser establecido con pernocta en la vivienda del padre, ya que del informe técnico pericial (psicosocial) realizado por el equipo multidisciplinario del Tribunal se determinó las adecuadas condiciones en la persona y en la casa de habitación del padre, razón por la cual, este Tribunal deberá fijar el régimen de convivencia familiar con los medios de prueba existentes en autos, el cual debe garantizar el contacto directo y personal de la adolescente y del niño con su padre.

Del criterio plasmado anteriormente, este Tribunal considera el ciudadano J.A.L., tiene el derecho a la convivencia familiar con sus mencionados hijos, y éstos tienen a su vez, el mismo derecho a convivencia familiar con relación a su padre, tal como lo dispone el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De igual modo los hijos tienen el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre, por habitar en residencias separadas, tal como lo establece el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Con respecto a la procedencia de la pretensión de Régimen de Convivencia familiar solicitado, se observa, que hasta la presente fecha no está demostrado en la presente causa, que el régimen de convivencia familiar hubiere sido fijado judicialmente mediante sentencia definitiva o hubiere sido convenido o acordado voluntariamente por las partes y homologado por un Tribunal de Protección, que pudieran hacer improcedente la pretensión de fijación solicitada, (a excepción de la pretensión de revisión de régimen de convivencia familiar) razón por la cual, este Tribunal con el fin de dilucidar el conflicto sobre el desacuerdo existente entre el padre y madre, relativo a la manera de como padre, va a ejercer su derecho a convivencia familiar con sus hijos, deberá declarar PROCEDENTE la pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar contenida en la demanda propuesta. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior de la adolescente y del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), el juzgador por imperio del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera que en este caso especifico no es otro que garantizárseles el derecho de convivencia familiar con relación a su padre J.A.L. y a mantener relaciones personales y contacto directo con el mismo, las cuales resultan favorables para el pleno desarrollo de su integridad personal (física, psíquica o moral).

Este tribunal deja constancia que no pudo oír la opinión de la adolescente y del niño, debido a que no asistieron a la audiencia de juicio celebrada por este Tribunal.

DE LA DECISIÓN.

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR la pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar plasmada en la demanda intentada por el ciudadano J.A.L., en contra de la ciudadana K.D.M.H.S..

En consecuencia, este Tribunal establece el siguiente Régimen de Convivencia familiar:

La madre, ciudadana K.D.M.H.S. deberá hacer entrega de la adolescente y del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), al padre ciudadano J.A.L., el primer y tercer fin de semana de cada mes, a las diez de la mañana (10:00 a.m), del día Sábado y el padre queda obligado a regresarlos a la madre, el día domingo del fin de semana señalado, a las cinco de la tarde (05:00 p.m.), mientras que el segundo y cuarto fin de semana de cada mes le corresponderá a la madre.

El día de las madres de cada año la adolescente y el niño lo compartirán con la madre y el día del padre lo compartirán con el padre.

Si el día de la madre o el día padre coincidieren con el día domingo del fin de semana que le corresponda a la madre o al padre, se aplicará de manera preferente la convivencia familiar fijada para el día del padre y de la madre y no el establecido para para los fines de semana.

El padre tendrá derecho a convivencia familiar, es decir, a mantener contacto directo y personal con sus hijos todos los martes y jueves de todas las semanas del año desde las seis de la tarde (6:00 p.m.) a ocho de la noche (8:00 p.m.) en la residencia de la madre o fuera de ella.

En los días lunes y martes de Carnaval los hijos lo compartirán con el padre y el jueves y viernes de Semana Santa con la madre, en el entendido de que los días de carnavales le corresponderán a la madre y los días de la semana santa al padre.

Para los años siguientes de forma alterna automáticamente.

En el periodo de vacaciones escolares, los hijos lo compartirán con el padre desde el 15 de julio hasta el 15 de agosto de cada año y con la madre desde el 16 de agosto al 16 de Septiembre de cada año.

Durante el cumplimiento del régimen de convivencia familiar del período de escolar, no se aplicara el régimen de convivencia familiar fijado para los fines de semana de cada mes, pero la comunicación del padre o de la madre se podrá realizar por vía telefónica, por internet o por cualquier otro medio audiovisual.

Los hijos tendrán derecho a convivencia familiar con su padre en la residencia de éste, del 24 al 25 de Diciembre del presente año (navidad) y con la madre del 31 de Diciembre de cada año al 01 de Enero del año siguiente (fin de año y año nuevo).

Si los días de navidad o de fin de año y año nuevo coincidieren con algún fin de semana que le corresponda al padre o a la madre, se aplicarán de manera preferente el régimen de convivencia familiar fijado para los días de navidad o año nuevo y no el establecido para para los fines de semana.

La entrega de los hijos se realizará en la residencia de la madre o el lugar donde ésta fije su residencia dentro del territorio nacional, quedando obligada a garantizar el Derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre en la forma fijada en este fallo.

El podrá tener cualquier contacto con sus hijos tales como: Comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. Y así se decide.

P., regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, a los doce (12) días del mes de marzo de 2013. Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ TITULAR PRIMERO DE JUICIO

Abog. M.Á.P. PÉREZ

EL SECRETARIO DE SALA

Abog. H.M.J.

En la misma fecha se publicó presente sentencia, dentro de las horas hábiles establecidas por este tribunal siendo tres de la tarde (03:00 p.m).

EL SECRETARIO DE SALA

Abog. H.M.J.