Decisión nº 396 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 4 de Septiembre de 2003

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 04 de Septiembre de 2.003

193° y 144º

Causa N° 2Aa-1906-03

Ponencia de la Juez de Apelaciones ABG. S.C.D.P..

Se recibió la causa, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a quien suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la Dra. S.A.d.B.., en su carácter de abogado defensor del ciudadano J.M.U., en contra de la decisión dictada en el acto de presentación de imputado, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha, 14 de Agosto del 2003, mediante la cual Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano antes mencionado, por considerar que se encontraban acreditados todos los supuestos previstos en el articulo 250 ejusdem para dictar una Medida Privativa de Libertad así como la continuación de la investigación por el procedimiento ordinario.

Una vez recibida la causa en esta Sala, se declaró su ADMISIBILIDAD, según Resolución N° 394-03, de fecha, 02 de Septiembre del 2003.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal colegiado para resolver entra a hacer las siguientes consideraciones:

Planteamiento del Recurso de Apelación

La recurrente fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos:

Apela bajo el amparo del ordinal 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los siguientes argumentos:

Interpone el recurso en contra de la decisión N° 1092-03 del Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha, 14 de Agosto del 2003, que decreta la privación de la libertad al imputado en el acto de su presentación en calidad de detenido, previa imputación del delito de Aprovechamiento de vehículo proveniente de Hurto o Robo de vehículo, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el hurto y Robo de vehículos, con lo cual se le causa un gravamen irreparable a su defendido por cuanto solo procederían medidas cautelares sustitutivas ya que no existían suficientes elementos de convicción o fundamentos muy sólidos para estimar que su defendido haya sido autor o participe de tal delito ya que el vehículo encontrado en el garaje de su vivienda estaba allí porque lo había dejado una persona que es su cliente, no le fue encontrado en su poder.

Agrega como fundamento del recurso, el aspecto relacionado con que en el acta policial levantada con motivo del procedimiento policial se expone que los hechos ocurrieron a las 10: y 45 minutos horas de la mañana, y no se evidencia en la misma que los funcionarios hayan determinado que el vehículo fuese conducido hasta la vivienda por su defendido, hoy imputado.

Afirma la recurrente que, no se encuentran llenos los extremos a que se contrae el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco se encuentran llenos los extremos de los artículos 251 y 252 ejusdem, y que tampoco se realizaron los análisis exigidos en el articulo 246, ya que el Aquo no determino expresamente los fundamentos por los cuales determinó cubiertos los extremos exigidos en el articulo 250 ejusdem.

Expone la recurrente como segundo motivo del recurso que interpone, la violación por parte de los funcionarios actuantes de disposiciones de la Constitución nacional vigente, al dejar constancia en dicha acta de dos actuaciones policiales como lo son un Allanamiento de Morada y una Inspección Ocular sin reunir los requisitos exigidos en la Ley, acta en la cual manifiestan los funcionarios que se comunicaron con un Fiscal del Ministerio Publico y éste les dijo que sólo buscaran dos testigos y procedieran a realizar el allanamiento de la morada en la cual aprehendieron a su defendido y una Inspección ocular del sitio. Allanamiento de donde fueron decomisados dos vehículos uno propiedad del imputado y el otro vehículo propiedad de la victima del delito de robo de vehículo, manifiesta la recurrente que dicha actuación policial es nula, es decir, se encuentra viciada de nulidad absoluta, por violentar varios artículos del Código Orgánico Procesal Penal, así como el articulo 47 de la Constitución nacional así como la violación del numeral 1 del articulo 49 ejusdem.

Finaliza la recurrente ofreciendo como pruebas el merito favorable del acta de presentación y el Acta policial levantada con ocasión del allanamiento e Inspección Ocular, y solicitando a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, la declaración de Nulidad Absoluta de todas las actuaciones judiciales de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se otorgue l.p. a su defendido.

De la Contestación del Recurso

La ciudadana Dra. N.E.B. en su carácter de Fiscal del Ministerio Publico, procede a contestar el recurso de Apelación interpuesto por la defensa del imputado, en los siguientes términos:

Refiere la representante fiscal que al imputado de autos no le fue vulnerado su estado de libertad, debido al hecho de aprehenderlo sin orden judicial, por cuanto dicha aprehensión ocurrió en flagrancia; explica la representante del Ministerio Publico (Omisis) “…que sólo emitirá su opinión respecto de los puntos que sean más cónsonos con el análisis estrictamente sobre el fondo de la decisión y no sobre aspectos formales sobre el procedimiento que en ninguna forma atentaron contra los derechos fundamentales del imputado inherentes al debido proceso y en este aspecto es oportuno resaltar el articulo 257 de la Carta Magna, según el cual no debe sacrificarse la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”.

En su escrito de contestación la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico alega que las nulidades no operan de pleno derecho, que deben ser declaradas de oficio o a petición de parte; asimismo explica que un acta policial no puede desvirtuar el testimonio de un imputado, debido al orden cronológico de las cosas y que la defensa no aportó al tribunal elementos necesarios a los fines de la posterior localización del imputado; que el peligro de fuga viene establecido por la pena que podría imponerse y la magnitud del daño causado es considerado por la condición de la victima quien es este caso ha perdido su medio de transporte.

Refiere en su escrito de contestación del recurso que no existe violación del articulo 44 de la Constitución nacional pues de la lectura de los artículos 253 del Código Orgánico Procesal penal y del 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de vehículos se concluye la procedencia de la privación de libertad; así como tampoco resulto durante el procedimiento policial violentado el articulo 47 de la Constitución ya que los funcionarios actuaron al amparo del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el ingreso a la residencia lo determinó la persecución que realizaban luego del cometimiento del delito, pues se trato de una aprehensión en flagrancia.

Por lo que finalmente manifiesta en su escrito que no se violentó el numeral 1 del articulo 49 de la Constitución pues al momento de la presentación ante el Juez de Control tuvo un abogado de su confianza que le asistiera, y que para decretar la privación de libertad sólo se necesitan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha sido autor o participe en el delito; razones por las cuales solicita a esta Alzada la declaratoria SIN LUGAR del recurso de Apelación interpuesto por la abogada defensora Dra. S.A.d.B..

Fundamentos de la decisión

Una vez estudiados los argumentos esgrimidos en el escrito de apelación, en el escrito de contestación del recurso y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que la recurrente fundamenta el recurso de apelación en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión del Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 14 de Agosto de 2003, en acto de presentación de imputados mediante la cual DECRETO la privación judicial de libertad preventiva en contra de su defendido cuando lo procedente era decretar medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, pues la aprehensión no fue en flagrancia ni medio orden de detención judicial.

Que la recurrente apela de la declaratoria de improcedencia de su solicitud de medidas cautelares sustitutivas para el imputado, por haber sido detenido sin orden de detención y sin haber flagrancia tal como lo exige la Constitución nacional vigente y en el Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándose en que haberle privado de libertad transgrede los derechos del imputado, reguladas por la disposición que considera violentada por la decisión que apela; además, de aducir que las actas levantadas por los funcionarios policiales se encuentran viciadas de nulidad absoluta por violentar principios constitucionales.

Con anterioridad se ha establecido que la interpretación literal del numeral 1 del artículo 44 de la Constitución, nos lleva a afirmar que las autoridades policiales sólo pueden detener en flagrante delito, su lectura no deja lugar a dudas acerca de la intención del constituyente plasmada objetivamente en dicha norma, seguidamente dicha norma hace mención al plazo a modo genérico el cual contiene un mandato a la policía y a la Fiscalia del Ministerio Publico: sea que se trate de la detención por orden judicial o en flagrancia, es decir, el detenido no podrá estarlo por un plazo mayor a 48 horas sin haber sido puesto a la orden del Juez. Disposición ésta regulada en los artículos 246, 248 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En resumen los requisitos de una detención policial formalmente legitima, son: a) que el hecho que amerite la intervención policial constituya delito, con lo que se respeta el principio de legalidad en el derecho penal; b) que la intervención se produzca mediante flagrancia; y c) que el termino de la detención sea máximo de 48 horas.

Igualmente, sobre este asunto, el artículo 250 ejusdem, regula los presupuestos de la privación judicial preventiva de libertad, de tal manera que para que pueda imponérsele ésta medida a una persona imputada, es necesario que concurran las siguientes condiciones: 1.- La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción que permitan presumir que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito; 3.- La probabilidad de que el imputado pueda tratar de evadir la justicia o de obstaculizar la investigación, para lo cual es necesario atender a la gravedad del delito imputado, de conformidad a lo establecido en el ultimo aparte del articulo 251 ejusdem, a la personalidad y antecedentes de éste, a su arraigo en el país.

Una vez analizadas las actas que conforman la causa, se aprecia a los folios 3 y vto, 4 y vto, 5, 23 y vto, 24 y vto , 25, 32, 34, 35, 36, 37 y 38 de la misma, el acta de presentación de imputado celebrada por el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 14 de Agosto del 2003, en la cual luego de haber escuchado a las partes, el Juez considero procedente la solicitud de privación de libertad y la prosecución de investigación por procedimiento ordinario todo de conformidad a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.

Efectivamente, se desprende de actas que existe una denuncia por el delito de Robo de vehículo automotor, previsto y sancionado en la Ley Sobre el hurto y Robo de vehículo automotor, en la cual no aparece mencionado como presunto participe el imputado de autos, de dicha Acta se evidencia que tal hecho sucedió el día 12-08-2003 en horas de la noche, según denuncia de la victima, que los funcionarios adscritos al Departamento Policial de la Policía Municipal de Maracaibo encontrándose de patrullaje observaron un vehículo conducido a alta velocidad, en atención a lo cual procedieron a solicitar información a la Central sobre las placas del mismo enterándose de esta manera que acababa de ser objeto de un robo, por lo cual procedieron a perseguir al vehículo, perdiendo el mismo de vista, llamaron a otra patrulla, procediendo ambas patrullas a ubicar en cual residencia del sector se encontraba el vehículo, así las cosas, al observar el vehículo en un garaje, de las casas del sector, bajaron de sus patrullas y llamaron a la puerta de dicha residencia, siéndoles requerida orden de allanamiento por el sujeto que se encontraba dentro de la misma, lo cual es su derecho constitucionalmente protegido, los funcionarios procedieron a ubicar dos testigos, violentando las cercas y puertas de la casa de habitación y así sin orden de allanamiento ni orden de aprehensión, detuvieron al hoy imputado al entrar en la residencia de éste; dejaron establecido los funcionarios en el Acta estos hechos, por ello la detención policial del imputado de autos efectuada el día 12-08-03 a pesar de haberse realizado en horas de la noche a dos horas de haberse cometido el delito de Robo de Vehículo, según denuncia de la victima, tal como lo establece el acta, sin que mediara orden judicial y sin tratarse de un caso de flagrancia, pues la Fiscal del Ministerio Publico no lo puso a la orden del Juez de Control como aprehensión en flagrancia ni por el delito de Robo ni por el delito de Aprovechamiento de Vehículo proveniente de Hurto o Robo de Vehículo, evidencia ciertamente en actas la violación de la libertad personal establecido en el articulo 44 ordinal 1 y a consecuencia de ello la vulneración del debido proceso establecido en el articulo 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el allanamiento de la residencia del imputado violento el articulo 47 ejusdem.

No puede ni debe deducirse del articulo 257 de la Constitución nacional vigente que todas las formalidades son inútiles o innecesarias al momento de hacer justicia; pues no puede ni debe un Juez, ni un Fiscal del Ministerio Publico obviar el cumplimiento de las reglas de procedimiento, si con ello esta vulnerando a un ciudadano un derecho.

Pretender abolir todas las formas inobservando para ello las reglas del procedimiento que no hacen otra cosa que garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, es atentar contra el Estado de Derecho y de Justicia que es nuestro país; los derechos y garantías constitucionales contenidos en el Titulo III que trata de los Derechos Humanos, de las Garantías y de los Deberes, Capitulo III que trata de los Derechos Civiles son de obligado cumplimiento, pues son Derechos que dicha Constitución determina poseen todos los ciudadanos por igual; ciertamente los artículos 210, 246, 250 establecen excepciones a tales derechos, pero siempre con estricto cumplimiento de los requisitos de tales excepciones, pues no puede la ley adjetiva procedimental eliminarle a los ciudadanos los medios para la preservación de sus derechos, es decir, eso no es lo establecido en la ley de procedimiento penal, pues el control de la justicia constitucional se ejerce en forma mas intensa frente a las resoluciones judiciales procesales que frente a disposiciones legislativas penales sustantivas. No debe interpretar el Ministerio Público que con tal de obtener “justicia” se obvien los requisitos para la aprehensión del presunto responsable.

La Constitución pretende reducir el ámbito del arbitrio policial, limitándolo a los casos de flagrancia en los que por su notoria evidencia no habría problemas de exceso, pero lo amplia en los casos en que la flagrancia es vista como una peligrosa restricción, pues se trata de hechos delictivos graves cometidos por bandas armadas o mafias, de manera que es el juez quien debe determinar si las pruebas son suficientes que justifiquen tan radical y excepcional limitación a la libertad como lo es su privación, es decir, debe existir una investigación previa del hecho delictivo y luego la solicitud de detención, no como se ha venido practicando, detener a las personas sospechosas y luego investigar el hecho; en el caso de autos la misma Fiscal no realiza la presentación del imputado por haber sido aprehendido en flagrancia y tan considera que es necesario investigar que solicita se realice el llamado procedimiento ordinario.

En el derecho no existen autorizaciones implícitas, especialmente tratándose de restricción de libertad ésta debe ser orden expresa, una facultad no puede ejercitarse si no tiene una autorización, por ello la restricción de libertad policial es jurídicamente condicionada: o se ejerce como la ley dispone o no podrá ejercerse validamente; en el mismo orden de ideas, respecto a las medidas cautelares, que no son otra cosa que restricciones a la libertad, se requiere un presupuesto formal: orden escrita y motivada.

En consecuencia de los anteriores razonamientos, estiman los integrantes de este órgano colegiado que lo procedente en derecho, es DECLARAR CON LUGAR la apelación interpuesta por la Dra. S.A.d.B. en su carácter de abogado defensor del imputado de autos, y por cuanto de la revisión de las actas se ha evidenciado la violación del numeral 1 del articulo 44 y 47 ambos de la Constitución nacional, se DECRETA: 1) la Nulidad del Acta Policial de fecha 12-08-2003 contentiva de la aprehensión, del allanamiento y de una inspección ocular; 2) la revocatoria de la decisión del Juzgado Noveno en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 14-08-2003 apelada; 3) la L.P. del identificado ciudadano, sin que ello obste a que la Fiscalia del Ministerio Publico pueda continuar con las investigaciones pertinentes TANTO AL CASO EN CONCRETO COMO EN RELACION A LA DENUNCIA POR EL ROBO DE VEHICULO, a través de sus órganos competentes y la realización de todos aquellos actos de investigación que considere procedentes en derecho a los fines de la determinación de las responsabilidad penal a que haya lugar. Así se decide.

DISPOSITIVA

En fundamento de los anteriores razonamientos, esta Sala número Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, actuando de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación contra auto interpuesto por la DRA. S.A.D.B. en su condición de abogado defensor del imputado J.M.U. , y por cuanto se ha establecido la violación del numeral 1 del articulo 44 y el articulo 47 ambos de la Constitución: se ORDENA: 1) ANULAR el Acta policial de fecha 12-08-2003 contentiva de la aprehensión del imputado, del allanamiento e inspección ocular; 2) REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acto de presentación de imputado de fecha, 14 de Agosto 2003, mediante la cual ordenó la Privación Judicial Preventiva de Libertad y la prosecución del procedimiento ordinario, y ; 3) LA L.P. del ciudadano antes mencionado, y a tales efectos se ordena librar la respectiva boleta de libertad al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite de esta ciudad..

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase.

LOS JUECES DE APELACION

DR. J.J.B.L.

Juez Presidente

DRA. S.C.D.P. MSc. A.A.D.V.

Ponente Juez de Apelación

ABOG. M.E. PETIT B.

Secretaria

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 396-03, en el libro respectivo, se compulsó por Secretaría copia de archivo y se libraron las respectivas boletas de notificación.

ABOG. M.E. PETIT B.

Secretaria