Decisión de Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 17 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010)

200º y 151º

ASUNTO: AP21-L-2009-003449

-CAPÍTULO I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: F.J.M. venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad número 5.689.825.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.C.C. y J.D.S., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo el número 45.427 y 23.147, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA N.O., C.A., sociedad mercantil constituida según la leyes de la República Federativa de Brasil con sede en la ciudad de Río de Janiero-Rj. en Praia de Botafogo, Nº 300, Piso 11, inscrita en el CNPJ bajo el Nº 15.102.288/00001-82, con su estatuto social consolidado en fecha 28 de Octubre de 2003, debidamente registrado en la JUCERJA-Junta Comercial del Estado de Rio de Janeiro bajo el Nº 00001362893 y de su sucursal en Venezuela, la cual se encuentra inscrita en Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de Noviembre de 1991, bajo el Nº 13, Tomo 91-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: T.P.S., A.T. y J.V., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 53.752, 49.300 y 58.328, respectivamente.

TERCERO INTERVINIENTE: SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita originalmente por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 12 y 19 de mayo de 1943 bajo los Nros. 2134 y 2193, cuya última modificación del Documento Constitutivo y Estatutos Sociales en su totalidad incluyendo el nombre de la compañía fuera acordada en la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la compañía celebrada en fecha 24 de marzo de 1999, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, según consta de asiento de registro de comercio de fecha 9 de julio de 1999, bajo el Nº 16, Tomo 189-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DEL TERCERO INTERVINIENTE: L.A., M.T.B. y V.D., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 7.101, 71.632 y 51.163, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional.

SENTENCIA: Definitiva.

Se inició la presente causa por escrito de demanda presentado en fecha 01 de julio de 2009, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 02 de julio de 2009 el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibida la demanda y la admitió en fecha 06 de julio de 2009, ordenando el emplazamiento de la parte demandada. En fecha 30 de abril de 2010, el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por concluida la audiencia preliminar, en consecuencia ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en fecha 10 de mayo de 2010, ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Juicio. En fecha 14 de mayo de 2010 fue distribuido el expediente correspondiéndole la ponencia a la Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 17 de mayo de 2010, este Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio dio por recibido el expediente y ordenó su remisión al Juzgado de origen por cuanto al asunto poseía error en la foliatura. En fecha 19 de mayo de 2010 el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución una vez corregido el error de foliatura ordenó la remisión del expediente a este Tribunal. En fecha 21 de mayo de 2010, este Tribunal dio por recibido el presente expediente. En fecha 26 de mayo de 2010, este Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio admitió las pruebas promovidas por las partes. En fecha 28 de mayo de 2010, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 02 de julio de 2010 a las 10:00 a.m. En fecha 28 de mayo de 2010 el apoderado judicial del tercero interviniente apeló del auto de admisión de pruebas. En fecha 1 de junio de 2010, este Tribunal oyó la apelación ejercida en un solo efecto. En fecha 4 de junio de 2010, el apoderado judicial del tercero interviniente consignó copias simples a los fines de su certificación. En fecha 7 de junio de 2010 este Tribunal acordó las copias certificadas para remitir al juzgado superior. En fecha 30 de junio de 2010, previa solicitud del apoderado judicial del tercero interviniente y del apoderado judicial de la parte actora, este Tribunal reprogramó la audiencia de juicio para el día miércoles 22 de septiembre de 2010, en virtud de que la audiencia de parte ante el juzgado superior con motivo del recurso de apelación pendiente contra el auto de admisión de pruebas estaba fijada para el día 7 de julio de 2010. En fecha 20 de septiembre de 2010 este Tribunal dio por recibidas las resultas de la apelación y en acatamiento a la alzada, este Tribunal admitió la prueba de exhibición promovida por el tercero interviniente dejándose constancia que la evacuación sería para el día y hora fijado para la celebración de la audiencia de juicio. En fecha 22 de septiembre de 2010 a las 9:00a.m, día y hora fijada por este Tribunal para la audiencia de juicio comparecieron las partes suspendiendo el juicio por un lapso de 15 días hábiles a los fines de tratar de llegar a un acuerdo, el cual fue homologado por este Tribunal, en tal sentido este Tribunal fijó la audiencia de juicio para el día 3 de noviembre de 2010 a las 9:00a.m, acto al cual comparecieron las partes y en virtud de la complejidad del asunto este Tribunal difirió el dispositivo oral del fallo para el día 10 de noviembre de 2010 a las 8:45ª.m . En fecha 10 de noviembre de 2010 a las 8:45 am. tuvo lugar la audiencia de juicio a los únicos fines de dictar el dispositivo oral del fallo, según lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto al cual comparecieron las partes. Estando dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

-CAPÍTULO II-

ALEGATOS DE LAS PARTES

Aduce la representación judicial de la parte actora en su escrito de demandada, que trabajó para la demandada desde el día 14 de marzo de 2001 hasta el día 28 de julio de 2006, fecha en la cual la empleadora extinguió la relación laboral a consecuencia de la culminación de los trabajados de excavación y colocación del revestimiento del Túnel Sur del Tramo Zona Rental-Capuchinos, de la Línea 4 del Metro de Caracas, a pesar de estar enfermo, de reposo y con todos los exámenes médicos y de radiología para realizarle las operaciones de la columna, habiendo esperado 09 meses por la carta aval, la empresa le liquidó teniendo ese problema de salud, el cual era conocido por el patrono, según se expuso en el procedimiento instaurado por ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital del Municipio Libertador, Sede Norte.

Que durante la relación de trabajo se desempeñó como Soldador de Primera, los trabajos habituales que realizaba eran de soldar y cortar piezas metálicas, levantar planchas de hierro, realizar o fabricar los silos de cemento, tubos, piezas de hierro, reparación de la topa cada 03 meses, reparación de las piezas del disco de la topa, trabajar en el taller fabricando piezas de todos los tamaños, soldar vigas dentro del túnel, utilizar varias herramientas como los taladros de martillo y de mesa, calandria dobladora, mandarria, máquina de doblar tubos, utilizar la máquina de soldar eléctrica y a gasoil, trabajos en los cuales mantenía posiciones irregulares, a veces trabajaban arrodillados, acostados, sentados y de pié, cuando picaban planchas de 1 pulgada de espesor por 12 metros de largo por 3 metros de ancho tenían que estar con el tronco flexionado hacia delante para poder sacar el trabajo, tenían los equipos como casco, lentes, pantalla, caretas de soldar, guantes, botas, uniforme, protectores para oídos, pero no les daban faja.

Que para la realización de sus labores era necesario asumir diferentes e incómodas posiciones corporales al igual que hacer variados esfuerzos físicos, tales como, arrodillados, de pié, sentados, en cuclillas, con las piernas un poco flexionadas con giro o flexión del tronco, flexión del tronco, giro del tronco, con los brazos por debajo del nivel de los hombros durante trabajos de alta y media precisión con niveles medios y bajos de trabajo con los brazos, siendo las actividades de soldador muy dinámicas con adaptación de posturas diversas.

Que debido a la realización de los diferentes esfuerzos y el tener que asumir varias posturas corporales, causaron un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, pues se trata de discopatía lumbosacra L3-L4, L4 L5 y L5 S1, profusión discal L3-L4, L4-L5, L5-S1 de origen agravado con ocasión del trabajo, que le ocasiona una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, quedando un déficit funcional severo para realizar actividades que requieran manejo de carga, esfuerzo postural de la columna dorsolumbar y miembros inferiores, bipedestación y sedentación prolongada. En consecuencia, procede a demandar por los siguientes montos y conceptos: 1) La cantidad de Bs. 370.898,00 por concepto de la indemnización consagrada en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, consistente en el salario de 6 años, a razón de un salario integral de Bs. 169,36. 2) La cantidad de Bs.F 320.000,00 por concepto de indemnización por daños y lucro cesante causados por la enfermedad ocupacional según lo establecido en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil. 3) La suma de Bs.F 300.000,00, por concepto de daño moral según lo establecido en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil. Estima la demanda en la cantidad de Bs.F 990.898,00. Asimismo, demanda la reinserción laboral, inamovilidad y el pago de los correspondientes conceptos, así como la corrección monetaria.

La representación judicial de la parte demandada Constructora N.O. C.A . en su escrito de contestación admitió los siguientes hechos: 1) Que el actor prestó servicios para su representada desde el día 14 de marzo de 2001 hasta el día 28 de julio de 2006. 2) Que la relación de trabajo finalizó por culminación de los trabajos de excavación y colocación de revestimiento del túnel sur del tramo zona rental capuchinos, de la línea 4 del Metro de Caracas. 3) Que el cargo del actor fue de Soldador de primera.

Asimismo, la parte demandada en su escrito de contestación negó los siguientes hechos: 1) Que el actor se encontraba de reposo médico para el momento de la culminación de la obra. 2) Que el actor levantara planchas de hierro, realizar o fabricar los silos de cemento, tubos, piezas de hierro de todos los tamaños, reparar la topa cada tres meses, cualquier trabajo que se necesitare en el túnel, pues a su decir, como Soldador de primera su oficio se limitaba exclusivamente a soldar piezas. 3) Que su representada no le hubiere suministrado la faja de protección, pues según su dicho, lo cierto fue que cumplió la normativa legal en materia de seguridad y salud laboral, cumplió con notificar debidamente de los riesgos, se le entregó en su oportunidad dotación debida, acudió a diferentes charlas de seguridad industrial y en general fue orientado de conformidad con las normas de seguridad, como se evidencia de la notificación de riesgo y sus respectivas especificaciones inherentes al cargo de Soldador de primera, así como los equipos de seguridad entregados y debidamente recibidos y firmados como acuse de recibo. 4) Que se le haya causado un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas; y, en relación a esto alega la demandada que la supuesta enfermedad ocupacional consiste en hernia discal las cuales han sido reconocidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPASASEL) con una incidencia ente un 20% y un 40% sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados. Además aduce la parte accionada que su representada cumplió con la obligación de inscribir al accionante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le brindó la atención debida cumpliendo con los pagos por concepto de exámenes médicos, medicinas, tratamientos, operaciones y hospitalización. 5) Que exista violación alguna de las normas de higiene y seguridad, así mismo niega y rechaza que exista de un hecho ilícito. 6) Que le adeude la cantidad de Bs. 370.898,00 por concepto de indemnización establecida en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. 7) El salario integral diario alegado por el actor, señalando que el salario integral del demandante fue de Bs. 145,54. 8) Los deberes establecidos en el numeral 3 del artículo 56 y 58 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y que la supuesta enfermedad ocupacional haya sido con ocasión al trabajo. 9) La existencia de hecho ilícito, el supuesto daño causado y la relación de causalidad entre el supuesto daño ocasionado y la supuesta falta. 10) Que le adeude la suma de Bs. 320.000,00 por concepto de indemnización de daños y lucro cesante y la suma de Bs. 300.000,00 por concepto de daño moral, la cantidad de Bs. 990.000,00, así como la indexación monetaria y los intereses de mora.

En fecha 5 de agosto de 2009, la parte demandada solicitó ante el Tribunal de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución la notificación como tercero en garantía de la empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A, por considerar que la controversia es común y que la sentencia la pudiera afectar, en virtud de la póliza de responsabilidad empresarial suscrita con la parte demandada, por considerarla garante de los siniestros que pudieran surgir durante la vigencia de dicha póliza, solicitud que fue admitida por el Tribunal de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, según consta de auto de fecha 10 de agosto de 2009 (folios 44 y 45 de la pieza Nº 1 del expediente), notificada la empresa de seguros promovió escrito de pruebas y consignó escrito de contestación.

La empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A, en su escrito de contestación adujo lo siguiente: En primer lugar, anuncia la existencia de una contradicción en el llamamiento como tercero, por cuanto la tercería es la comparecencia voluntaria y es excluyente y contraria al llamado a causa de un garante (Intervención forzosa). Alega la falta de cualidad pasiva y la falta de interés para ser llamada al presente juicio como tercero garante del pago de las obligaciones que reclama el actor a la sociedad mercantil Constructora N.O. S.A. en su carácter de patrono. Que la empresa demandada Constructora N.O. S.A. erradamente asume y plantea que de la suscripción del contrato de seguros de responsabilidad empresarial, se deriva de una obligación de garantía, confundiendo ambos tipos de contratos, que el contrato de seguros no implica una garantía, pues mediante el mismo la empresa aseguradora no acuerda ninguna forma el pago de las obligaciones que tiene el tomador con sus acreedores. Que de la suscripción del contrato de seguros de responsabilidad empresarial no se desprende que su representado se haya comprometido a garantizar el pago de las obligaciones por infortunios de trabajo de la demandada, con sus trabajadores. En consecuencia, solicita se declara la falta de cualidad, para ser llamada a juicio como tercero garante, pues el contrato de responsabilidad empresarial en el cual el tomador y asegurado es la empresa Constructora N.O. S.A. pertenece a la catergoría de “seguros de reembolso” en virtud del cual la aseguradora paga o reembolsa al beneficiario, los montos que este haya tenido que pagar en virtud de la ocurrencia del siniestro, en virtud de lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por las consecuencias de enfermedades profesionales y accidentes de trabajo ocurridos durante la vigencia de la póliza, es decir, según el contrato de seguro suscrito, Constructora N.O. S.A. debía pagar al trabajador y solo después, en caso de ser procedente conforme al contrato, la empresa de seguros le pagaría a la asegurada-beneficiaria una indemnización reembolsándole los montos que hubiera pagado, es decir, siempre y cuando se hayan verificado todas las condiciones previstas en el contrato de seguros que las vinculó. Alega igualmente que no siendo procedente el llamado a juicio como garante, tampoco puede ser llamada a juicio por serle común la causa o afectarle la sentencia que recaiga en juicio. Asimismo, hace referencia en su escrito de contestación a la naturaleza del contrato de seguros, así como a la improcedencia de los montos reclamados, sin que ello implique reconocimiento de alguna obligación.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

Aduce la representación judicial de la parte actora que su mandante prestó servicios para la Constructora N.O. C.A, en calidad de soldador en el metro, que estuvo expuesto a presiones laborales, manejaba pesos grandes, hacía soldaduras especiales, hacía trabajos en los túneles, estaba sometido a humedad, fue despedido cuando estaba en reposo médico, consta en el expediente una liquidación, la empresa obvió el reposo, el actor estaba imposibilitado para prestar servicios, el actor debió ser reubicado, el demandante tiene una hija en estado vegetativo, por eso aceptó un arreglo, la empresa cubrió la intervención quirúrgica, el actor padeció el rigor de su trabajo, hay una responsabilidad por parte de la empresa, el actor está imposibilitado para hacer su trabajo, no puede hacer grandes trabajos, es por ello que acudió al IPSASEL, hubo una investigación de las condiciones de trabajo, acudió a la Inspectoría del Trabajo, hay daño moral, hay certificación del IPSASEL, se determinó la existencia de la enfermedad y el dictamen fue inobjetable.

La representación judicial de la parte accionada Constructora N.O. C.A alega que el actor fue contratado para una obra determinada, por ello no fue despedido, el actor fue a la Inspectoría del Trabajo en marzo de 2006, el IPSASEL fue al sitio de trabajo hace dos años, se niegan los incumplimientos, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo entró en vigencia en el año 2005, el actor acudió al INPSASEL en el año 2008, rechaza los montos, para aquel entonces se encontraba en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo derogada, no hubo hecho ilícito, el actor fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se canceló la operación, el lucro cesante no es procedente, no existe daños en su psiquis, no hay relación de causalidad y que se cumplieron con todas las medidas.

La representación judicial del tercero interviniente Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A, adujo que en el presente caso existe una falta de cualidad de su representada para sostener el presente juicio, que no se invoca que sea responsable, que su representada no es garante, que la garantía es una seguridad de pago, un contrato de seguro es el compromiso de los riesgos en caso de siniestros, no es garante de las obligaciones, la demandada tiene que pagar, su representada no es la beneficiaria de la obra, no tiene cualidad, en caso de que el Tribunal determine su responsabilidad, debe responder por la póliza y debe ser tramitada por un Tribunal Mercantil, lo único que asegura su representada son las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, sólo es responsable por enfermedades profesionales, por la póliza que fue suscrita en el año 2009, la enfermedad viene desde el 2006, la póliza establece que debió ser notificada para ejercer la defensa, está excluida de responsabilidad, la indemnización debe ser menos a la línea media, el actor ya tenía la hernia, no se encuentra determinado el incumplimiento del patrono, la enfermedad fue agravada, la indemnización debe ser menos a 4,5 años, no se establece cómo se llegó a la estimación del daño material, en cuanto al daño moral, la establece el Juez, el actor fue inhabilitado en su trabajo habitual, pero puede desplegar otras tareas, la demandada pagó los salarios del actor, atención médica y tratamientos médicos, en el daño moral por hernias, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia no acostumbra de otorgar más de Bs.F 20.000,00.

-CAPÍTULO III-

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación al establecimiento de los límites de la controversia y la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, observa este Tribunal que en el presente caso la existencia de la relación laboral y su vigencia, comprendida desde el día 14 de marzo de 2001 hasta el día 28 de julio de 2006, el motivo de terminación de la relación de trabajo por culminación de los trabajos de excavación y colocación de revestimiento del túnel sur del tramo zona rental capuchinos, de la línea 4 del Metro de Caracas y el cargo del actor como Soldador de primera, escapan del debate probatorio, por haber sido admitidos por la parte demandada en su contestación.

En tal sentido, la controversia se circunscribe a determinar y decidir la desestimación de la cita del tercero llamado por la demandada como garante a este juicio y la falta de cualidad opuesta por la empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A, quien fue llamada a juicio como tercero garante por la parte demandada.

En cuanto al salario la parte demandada negó el salario integral alegado por el actor en su demanda y alegó un hecho nuevo por lo cual asumió la carga probatoria de su excepción, según lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En relación a las labores realmente realizadas por el actor en su condición de Soldador de primera, el incumplimiento de la normativa legal en materia de seguridad y salud laboral, la existencia del estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el actor se encontraba obligado a laborar, la existencia del hecho ilícito, el supuesto daño causado y la relación de causalidad entre el supuesto daño ocasionado y la supuesta falta, cuya carga probatoria le corresponde al actor a los fines de determinar la procedencia de las indemnizaciones demandadas con base a lo establecido en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, los daños y lucro cesante con base a lo previsto en los artículos 1185, 1196 y 1273 del Código Civil, así como por daño moral.

-CAPÍTULO IV-

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

Pruebas de la parte actora:

Instrumental cursantes a los folios 3 al 155 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente, correspondiente a copias certificadas de expediente administrativo a la cual este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue tachada por la parte demandada en la audiencia de juicio, contentivo de la investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, órgano competente de acuerdo con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, a los fines de determinar el origen de la enfermedad, informe complementario de origen de la enfermedad de fecha 17 de julio de 2008 en el cual consta que con ocasión a la investigación de origen de la enfermedad del actor como soldador de primera no se pudieron constatar las actividades por el realizadas, por cuando la obra ya había culminado y entregada. Consta igualmente, que el actor recibió notificaciones de riesgos con una pequeña descripción del cargo ocupado por el trabajador, que la empresa no lleva un programa de higiene postural, que el actor estuvo expuesto a condiciones disergonómicas que pudieron originar patologías músculo esqueléticas o que pudieron agravar una patología de este tipo ya que los movimientos y posturas adoptadas se consideran estresantes y originadoras de patologías como hernias lumbares, herniales inguiniales y otros. Consta asimismo, certificación de fecha 20 de agosto de 2008 suscrita por el médico especialista en salud ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridades Laborales que el actor padece una discopatia lumbrosaca L3-L4, L4-L5 y L5-S1, profusión discal L3-L4, L4-L5, L5-S1, de tres años de evolución, estado patológico de origen agravado con ocasión del trabajo, que le ocasiona al trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, quedando un déficit funcional severo para realizar actividades que requieran manejo de carga, esfuerzo postural de la columna dorso lumbar y miembros inferiores, bipedestación y sedentación prolongada, todo ello en virtud que la enfermedad tiene tres años de evolución y que el estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar era imputable básicamente a condiciones disergonómicas. Así se establece.

Instrumentales marcadas con las letras desde la A1 hasta la A4 (desde el folio 156 al 159 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente), correspondientes a récipes médicos en hojas con membrete de la empresa demandada, instrumentales marcadas con las letras B1, B2, B3, B4 y B5 (folios 160 al 164 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente correspondientes a evaluaciones médicas, así como, instrumentales marcadas con las letras desde la C1 hasta la C9 (desde el folio 187 al 204 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente), correspondientes a reposos médicos de la clínica Las Ciencias, a los cuales este Tribunal no les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tratarse de documentos privados suscritos por terceros que fueron impugnados por la parte demandada en la audiencia de juicio, en virtud de que no fueron ratificados mediante prueba testimonial. Así se establece.

Instrumentales marcadas con la letra D1 y D2 (folios 165 y 166 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente), correspondientes a facturas de operación de la Clínica Las Ciencias, marcadas con la letra desde la E1 hasta la E4 (desde el folio 167 al 171 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente), instrumentales correspondientes a informes médicos, así como constancia de medicina general y pediatría marcada con la letra F1 (folio 177 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente) suscritos por terceros que no fueron ratificados mediante prueba testimonial, por lo cual este Tribunal no les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Documentales marcadas con las letras desde la F2 a la F6 (desde el folio 178 al 183 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente), fotografías y listado, a los cuales este Tribunal no les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto carecen de autenticidad ya que no se evidencia su autoría. Así se establece.

Instrumental cursante al folio 184 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente, evaluación de incapacidad residual de la Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Ministerio del Trabajo, a la cual este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la misma se evidencia que el actor solicitó una asignación, producto de las limitaciones que padece para realizar sus actividades. Así se establece.

Instrumentales cursantes a los folios 185 y 186 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente, correspondientes a indicaciones médicas y listados a los cuales este Tribunal no les confiere valor probatorio en virtud de que la cursante al folio 185 del identificado cuaderno de recaudos proviene de un tercero y no fue ratificada mediante prueba testimonial, conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la cursante al folio 186 del referido cuaderno de recaudos carece de autenticidad ya que no se evidencia su autoría. Así se establece.

Promovió la declaración testimonial de los ciudadanos J.E., J.P., J.L., J.C., C.N., R.V. y M.P.. Este Tribunal deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos a la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, motivo por el cual no hay asunto que analizar. Así se establece.

Promovió la exhibición de las instrumentales marcadas con las letras B1, B3, D1, D2, E1, E4, cuya admisión fue negada por este Tribunal por incumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la parte actora no insurgió contra dicha negativa, motivo por el cual no hay asunto que analizar. Así se establece.

Promovió la prueba de informes dirigida a la clínica Las Ciencias. Este Tribunal deja constancia que la resulta del presente medio probatorio fue consignado en fecha 14 de junio de 2010, a la cual este Tribunal le atribuye valor probatorio por sana crítica, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de ellas se evidencia que el actor fue intervenido quirúrgicamente en la clínica por diagnóstico de lumbagia crónica, discopatía degenerativa L3-L4, L4-L5 y L5-S1, con profusión discal y síndrome de canal estrecho desde L3- L4 hasta L5-S1.

Promovió la prueba de informes al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridades Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Capital y Vargas, en la cual remitió copias certificadas de expediente administrativo contentivo de la investigación del origen de la enfermedad, la cual fue igualmente promovida por la parte actora a su escrito de promoción de pruebas cursante en el cuaderno de recaudos Nº 1 y la cual fue objeto de análisis y valoración por parte de este Tribunal, al principio de este capítulo. Así se establece.-

Promovió prueba de informes dirigidos al Centro de Diagnóstico Biomagnetic C.A, Import Med Spinal S.A y a la Unidad de Medicina Física y Rehabilitación. Este Tribunal deja constancia que para el momento de la celebración de la audiencia de juicio, no se habían recibido las resultas de dicha prueba y la parte promovente no insistió en las mismas, en tal sentido no hay asunto que analizar. Así se establece

Pruebas de la parte demandada:

Promovió las instrumentales marcadas con la letra desde la A1 hasta la A31 (desde el folio 3 al 33 del cuaderno de recaudos Nº 2 del expediente), comprobantes de pago, constituyen instrumentos privados a los cuales este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los mismos son demostrativos del salario devengado por el actor en su condición de soldador de primera. Así se establece.

Marcada con la letra B y C (desde el folio 34 al 43 del cuaderno de recaudos Nº 2 del expediente), escritos contentivo de recurso administrativo de reconsideración y recurso jerárquico contra al acto administrativo de efectos particulares contenido en la certificación médica de fecha 20 de agosto de 2008 emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, suscritas por la parte demandada, por lo cual mal podrían ser desconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, a las mismas este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las mismas son demostrativas del hecho de que en fecha 3 de Octubre de 2008 y en fecha 6 de Noviembre de 2008 según se evidencia de sello de presentación el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales recibió escritos contentivos de recurso de re reconsideración y jerárquico contra la certificación médica de fecha 20 de agosto de 2008 emanada de dicho instituto. Así se establece.

Instrumentales marcadas con las letras D1, D2, D3, D4, E1, E2, H1, H2, I1, I2, J1, J2, K1, K2, K3, K4 y K5 (desde el folio 44 al 60 del cuaderno de recaudos Nº 2 del expediente), recibos de pago correspondientes a instrumentos privados a los cuales este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de los mismos se evidencia que el actor recibió por parte de la demandada Constructora N.O. C.A ayuda económica y cantidades de dinero por concepto de exámenes médicos, compra de medicamentos por enfermedad laboral en fecha 26 de junio de 2007, 22 de agosto de 2007, 15 de Noviembre de 2007, 28 de febrero de 2008, 27 de abril de 2008. Así se establece.

Marcada con la letra L1 a la L3 (folios desde el 61 al 63 del cuaderno de recaudos Nº 2 del expediente), notificación de riesgo de fecha 14 de marzo de 2005, la cual fue atacada por la parte actora alegando que la fecha de ingreso del actor fue el día 14 de marzo de 2001 y que en tal virtud no le es oponible, sin embargo, observa este Tribunal que la fecha de ingreso del actor no ha sido un hecho discutido en el presente juicio y como quiera que el documento contiene firma del actor y no fue desconocida su firma a tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la misma se demuestra que la empresa demandada Constructora N.O. C.A notificó al actor de los factores de riesgos inherentes a sus actividades, dotación del equipo de protección individual requerido necesario para prestar sus servicios, de las medidas preventivas y de control y de los factores de riesgos a los cuales podría verse afectado de no tomarse las medidas preventivas y de control notificadas. Así se establece.

Marcadas con las letras desde la LL1 hasta la LL3 (desde el folio 64 al 66 del cuaderno de recaudos Nº 2 del expediente), hoja control de dotación de protección, declaración en relación a los implementos de seguridad personal y declaración en torno al compromiso de cumplimiento de las normas y reglamentos de seguridad e higiene industrial internas, la cuales fueron desconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio en cuanto a la fecha y el nombre del actor, sin embargo, observa este Tribunal que contienen firma del actor y no fue desconocida su firma a tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de las mismas se desprende que en fecha 14-02-2001 el actor fue dotado de equipo de protección para el trabajo, que conoce la obligatoriedad de usar, reclamar aceptar y mantener en buenas condiciones los implementos de seguridad personal, que el actor declaró entender cabalmente y conocer sus responsabilidades y que lo han instruido suficientemente sobre los posibles riesgos industriales reales y potenciales que pudieran ocasionar accidentes por la incurrencia en actos inseguros de no acatar las recomendaciones e instrucciones dadas en el Departamento de Seguridad Industrial de la compañía demandada. Así se establece.

Instrumental marcada con la letra M (folio 67 del cuaderno de recaudos Nº 2 del expediente), liquidación de prestaciones sociales, a la cual este Tribunal le atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue desconocida por la parte accionante, sin embargo su mérito es irrelevante debido a que no contribuye a la solución de la presente controversia, por no referirse a un hecho controvertido, motivo por el cual se desecha del debate probatorio. Así se establece.

Marcada con la letra N (desde el folio 68 al 85 del cuaderno de recaudos 2 del expediente), recibo de responsabilidad empresarial y póliza de seguros, a los cuales este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto fueron objeto de prueba de exhibición solicitada por la empresa Seguros Caracas Liberty Mutual C.A. en su escrito de promoción de pruebas y de prueba de informes solicitada a la Superintendencia de Seguros y cuyas resultas cursan a los folios 158 al 169 de la pieza principal Nº 1 del expediente, tal y como será indicado más adelante, y de la misma se evidencia como elementos pertinentes a la controversia que la empresa Constructora N.O. C.A suscribió una póliza de seguros con la empresa Seguros Caracas Liberty Mutual C.A, que el objeto de la misma es la indemnización a que esté obligado efectuar el asegurado a cualquiera de sus trabajadores en virtud de lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por las consecuencias de enfermedades ocupacionales y accidentes de trabajos ocurridos durante la vigencia de la póliza, se desprende de igual manera de la referida póliza que el tomador o el asegurado estará obligado a poner en conocimiento de tal circunstancia a la empresa de seguros por escrito y en un plazo de cinco días hábiles, contando a partir de la fecha en que el asegurado tuvo conocimiento de la ocurrencia del siniestro. Así se establece.

Pruebas del Tercero Interviniente Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A:

Promovió instrumentales cursantes a los folios desde el 2 al 15 del cuaderno de recaudos Nº 3 del expediente, cuadros sustitutivos de responsabilidad empresarial, anexo de póliza en concordancia con la resulta de la prueba de informes proveniente de la Superintendencia de Seguros (desde el folio 158 al 169 de la pieza principal Nº 1 del expediente), a los cuales este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 78 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de las mismas se evidencian que la empresa aseguradora Seguros Caracas de Liberty Mutual no ampara hernias, que la persona natural o jurídica expuesta a los riesgos cubiertos indicados en las condiciones particulares y anexos de la póliza el asegurado será el empleador o patrono y que la empresa de seguros conviene indemnizar, hasta el límite de responsabilidad establecido para esta cobertura, todas aquellas sumas que el asegurado esté obligado a desembolsar. Así se establece.

Instrumental marcada con la letra F desde el folio 16 al 34 del cuaderno de recaudos Nº 3 del expediente, copia de sentencia, a la cual este Tribunal no le confiere valor probatorio por sana crítica por cuanto no constituye medio probatorio. Así se establece.

Promovió la prueba de exhibición del condicionado de la póliza de seguros de responsabilidad empresarial que se le entregó al momento de suscribir la misma, el cuadro de la póliza de seguro de responsabilidad empresarial, del anexo 7 de la póliza de seguros de responsabilidad empresarial y del cuadro de recibo de la póliza de seguros de responsabilidad empresarial, cuya admisión fue negada por este Tribunal, apelada la negativa el Juzgado Superior ordenó su admisión lo cual fue acatado por este Tribunal ordenándose su exhibición en la audiencia de juicio, oportunidad en la cual la parte demandada Constructora N.O. C.A, manifestó que cursaban en autos (fueron consignadas con su escrito de promoción de pruebas, tal y como se indicó al final del capítulo anterior) y en cuanto a su valor probatorio, este Tribunal deja constancia que ya emitió su pronunciamiento en este mismo capítulo en la oportunidad de analizar las pruebas promovidas por la parte demandada Constructora N.O. C.A, motivo por el cual se reitera su valoración. Así se establece.

De la declaración de parte:

La Juez de Juicio haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasó a interrogar a las partes, de lo cual se evidenció lo siguiente:

- F.M.: en su condición de parte actora a las preguntas efectuadas respondió que tiene cuarto grado de instrucción, que es soldador de profesión desde hace 35 años, que ha trabajado con otras empresas, que tiene 5 hijos, una de ellas se encuentra incapacitada que tiene en la actualidad 31 años, que tiene esposa la misma trabaja, sus demás hijos estudian y trabajan, que tiene 58 años, no puede hacer nada, no puede alzar peso, no puede soldar, tiene una prótesis en la columna, comenzó en la empresa desde el 2001, trabajó en una empresa 7 años y en otra 8 años, que en el tiempo que trabajó en la empresa no sintió molestia, que en el examen pre empleo salió bien, siempre se dedicó a trabajar, le mandaron tratamientos, el explicó su problema a los médicos de la empresa, le detectaron 3 hernias en la columna, le explicó a la empresa, le exigieron trabajar, le pusieron ayudantes, dejó de alzar peso, únicamente dirigía, se hizo tratamientos después de la orden de operación, que la operación y los gastos los cubrió la empresa.

- T.P.: en su condición de apoderada judicial de la parte demandada Constructora N.O. C.A, por cuanto no asistió algún otro representante, quien a las preguntas formuladas respondió que el objeto social de su representada es la construcción de obras civiles, que se encuentra en la construcción de obras del Metro, que en la actualidad tienen 2500 trabajadores y que la empresa es sólida económicamente.

De un análisis efectuado a las respuestas dadas por las partes conforme a las reglas de la sana crítica, este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a título de confesión sobre los asuntos que fueron interrogados. Así se establece.

-CAPÍTULO V-

MOTIVACIÓN

Al conjugar el análisis y valoración efectuado a los elementos probatorios evacuados en la audiencia de juicio con el asunto controvertido en el presente asunto, este Tribunal decide con base a las siguientes motivaciones:

En cuanto a la desestimación de la cita del tercero llamado por la demandada como garante a este juicio, observa este Tribunal que efectivamente la tercería naturaleza jurídica de la tercería es la comparecencia a juicio de manera voluntaria, contraria y excluyente del llamado a causa de un garante (intervención forzosa), según lo establecido en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En relación a la falta de cualidad opuesta por la empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A, llamada a juicio por la parte accionada como tercero garante, observa este Tribunal que de las pruebas de exhibición y de informes promovida por la referida empresa de seguros a la Superintendencia de Seguros, consta que la empresa accionada Constructora N.O. C.A suscribió una póliza de seguros con la empresa Seguros Caracas Liberty Mutual C.A, que el objeto de la misma es la indemnización a que esté obligado efectuar el asegurado a cualquiera de sus trabajadores en virtud de lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por las consecuencias de enfermedades ocupacionales y accidentes de trabajos ocurridos durante la vigencia de la póliza, que el tomador o el asegurado se obligó a poner en conocimiento de tal circunstancia a la empresa de seguros por escrito y en un plazo de cinco días hábiles, contados a partir de la fecha en que el asegurado tiene conocimiento de la ocurrencia del siniestro, que la empresa aseguradora Seguros Caracas de Liberty Mutual no ampara hernias, que la persona natural o jurídica expuesta a los riesgos cubiertos indicados en las condiciones particulares y anexos de la póliza el asegurado es el empleador o patrono y que la empresa de seguros se comprometió a indemnizar a la tomadora (la contratante de la póliza), hasta el límite de responsabilidad establecido para la cobertura, todas aquellas sumas que el asegurado esté obligado a desembolsar.

Lla cualidad alude a la identidad lógica entre quien es titular de un derecho y quien ejerce la acción para hacerlo valer, es activa cuando se trata del actor o pasiva cuando se refiere a la demandada y ha sido definida como: “La cualidad, en sentido amplísimo, es sinónima de legitimación. En esta aceptación, la cualidad no es una noción específica o peculiar del derecho procesal, sino que se encuentra a cada paso del vastísimo campo del derecho, tanto público como privado. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto a un deber jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o legitimación. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimación activa; en el segundo de cualidad o legitimación pasiva”: L.L., Ensayos Jurídicos, Caracas, 1987, p. 183.

Es decir, la legitimación es la cualidad de las partes, ello en virtud de que el juicio, no puede ser instaurado, indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino que debe ser instaurado entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido, titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general puede establecerse así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva). La legitimación funciona así, no como un requisito de la acción, sino más bien como un requisito de legitimidad del contradictorio entre las partes, cuya falta provoca desestimación de la demanda por falta de cualidad o legitimación.

Como quiera que la relación que existe entre la parte demandada Constructora N.O. C.A con la empresa Seguros Caracas Liberty Mutual C.A, se deriva de la suscripción de un contrato de seguros empresarial, en el cual la empresa demandada es la tomadora de la póliza de seguros y beneficiaria de la misma en los términos de la póliza, para el supuesto de que la empresa demandada tuviera que pagar alguna indemnización derivada de enfermedad profesional a sus trabajadores, la empresa de seguros estaría obligada a resarcirle los pagos en que hubiere incurrido siempre y cuando estén dentro de los límites y alcance del contrato de seguro, por lo cual mal podría ser llamada la empresa Seguros Caracas Liberty Mutual C.A, a este juicio como tercero garante de las obligaciones que tendría la empresa Constructora N.O. C.A frente a sus trabajadores, motivo por el cual prospera la falta de cualidad alegada por la empresa Seguros Caracas Liberty Mutual C.A, y como consecuencia de ello, sin lugar el llamado a tercero a esta causa por parte de la demandada. Así se establece.-

En cuanto al salario percibido por el accionante y negado por la parte demandada en su contestación, aprecia este Tribunal que la parte accionada logró acreditar el salario que adujo en su contestación a través de las instrumentales marcadas con la letra desde la A1 hasta la A31 (desde el folio 3 al 33 del cuaderno de recaudos Nº 2 del expediente), correspondientes a los comprobantes de pago por concepto de salario. Así se establece.-

En relación a las labores realmente realizadas por el actor en su condición de Soldador de primera señaladas en su escrito de demanda, observa este Tribunal que la parte demandada en su contestación negó que el actor levantara planchas de hierro, realizar o fabricar los silos de cemento, tubos, piezas de hierro de todos los tamaños, reparar la topa cada tres meses, cualquier trabajo que se necesitare en el túnel, pues a su decir, como Soldador de primera su oficio se limitaba exclusivamente a soldar piezas y de las pruebas evacuadas en la audiencia, específicamente de la investigación realizada por el órgano administrativo competente en materia de salud y seguridad laborales que no se pudieron constatar las actividades por realizadas por el demandante, por cuando la obra ya había culminado y había sido entregada. Así se establece.-

En cuanto a la reclamación por la cantidad de Bs. 370.898,00 por concepto de indemnización consagrada en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, consistente en el salario de 6 años, a razón de un salario integral de Bs. 169,36, debido a que por la realización de los diferentes esfuerzos y el tener que asumir varias posturas corporales, le ocasionó un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, pues se trata de discopatía lumbosacra L3-L4, L4 L5 y L5 S1, profusión discal L3-L4, L4-L5, L5-S1 de origen agravado con ocasión del trabajo, que le ocasionó una discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

Observa este Tribunal que el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, prevé unas indemnizaciones sobre la base de salario integral de acuerdo con la gravedad de la falta y de la lesión, en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, así en el presente caso, si bien la parte actora logró demostrar el padecimiento de una discopatia lumbrosaca L3-L4, L4-L5 y L5-S1, profusión discal L3-L4, L4-L5, L5-S1, de tres años de evolución, estado patológico de origen agravado con ocasión del trabajo, que le ocasiona al trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, de tres años de evolución para la fecha de la certificación del origen de la enfermedad por parte del órgano competente (20 de agosto de 2008) imputable básicamente a condiciones disergonómicas, no logró probar la parte demandante que la enfermedad ocupacional haya sido a consecuencia de la violación por parte del patrono de la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo, por el contrario consta de las pruebas evacuadas en la audiencia que la empresa demandada Constructora N.O. C.A notificó al actor de los factores de riesgos inherentes a sus actividades, dotación del equipo de protección individual requerido necesario para prestar sus servicios, de las medidas preventivas y de control y de los factores de riesgos a los cuales podría verse afectado de no tomarse las medidas preventivas y de control notificadas, así como el hecho de que el actor fue dotado de equipo de protección para el trabajo, que conoce la obligatoriedad de usar, reclamar aceptar y mantener en buenas condiciones los implementos de seguridad personal, que el actor declaró entender cabalmente y conocer sus responsabilidades y que fue instruido suficientemente sobre los posibles riesgos industriales reales y potenciales que pudieran ocasionar accidentes por la incurrencia en actos inseguros de no acatar las recomendaciones e instrucciones dadas en el Departamento de Seguridad Industrial de la compañía demandada, con lo cual quedó demostrado el cumplimiento de la parte demandada de las normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por lo cual considera esta sentenciador que no procede la indemnización prevista en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y en concordancia con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 1248 de fecha 12 de junio de 2007, Exp. Nº 06-2156, de la Sala de Casación Social entre otras). Así se establece.-

Demanda igualmente el actor la cantidad de Bs.F 320.000,00 por concepto de indemnización por daños y lucro cesante causados por la enfermedad ocupacional según lo establecido en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, indemnizaciones que este Tribunal considera improcedentes en aplicación de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia cuando quien pretende ser indemnizado no ha demostrado que el daño, en el presente caso el estado patológico de origen agravado con ocasión del trabajo, ha sido producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita (hecho ilícito) del patrono (Sentencia Nº 1210 de fecha 1 de agosto de 2006, Exp. Nº 06-483 de la Sala de Casación Social, entre otras). En tal sentido, al no constar en autos que la parte demandante haya demostrado el hecho ilícito en el cual habría incurrido el patrono, resulta improcedente dicha indemnización. Así se establece.-

En cuanto a la indemnización por daño moral, demandó conforme a lo establecido en los artículos 1191 y 1196 del Código Civil, la suma de Bs. 300.000,00. Ahora bien, a los fines de su determinación y en virtud de la discopatia lumbrosaca L3-L4, L4-L5 y L5-S1, profusión discal L3-L4, L4-L5, L5-S1, estado patológico de origen agravado con ocasión del trabajo que padece el actor, este Tribunal toma en consideración lo siguiente:

Conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (n° 144 de fecha 7 de marzo de 2002, caso Hilados Flexilón C.A) el trabajador que ha sufrido algún accidente o enfermedad derivada del trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa de éste en la ocurrencia del accidente de trabajo, por lo cual, este Tribunal considera que procede indemnizar al actor por daño moral. Así se establece.

Ahora bien, a los fines de fijar el monto a indemnizar por concepto de daño moral por responsabilidad objetiva, con fundamento en la doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 144 de fecha 7 de marzo de 2002, caso Flexilón, que sea equitativa y justa, acorde con el estado patológico que padece el actor, este Tribunal procede conforme al análisis siguiente:

1. La importancia del daño: el trabajador para el momento en que acudió a evaluación médica por el órgano competente administrativo del trabajo, por presentar la sintomatología de enfermedad de presunto origen ocupacional tenía 56 años de edad y quedó certificado por la Especialista en Seguridad y Salud en el Trabajo del INPSASEL que el actor que el actor padece una discopatia lumbrosaca L3-L4, L4-L5 y L5-S1, profusión discal L3-L4, L4-L5, L5-S1, de tres años de evolución, de origen agravado con ocasión del trabajo, que le ocasiona una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, quedando un déficit funcional severo para realizar actividades que requieran manejo de carga, esfuerzo postural de la columna dorso lumbar y miembros inferiores, bipedestación y sedentación prolongada.

2. Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el acto ilícito que causó el daño (según sea la responsabilidad objetiva o subjetiva): en el caso de autos no quedó demostrado en la investigación del origen de la enfermedad que la empresa no llevaba un programa de higiene postural y que el accionante estuvo expuesto a condiciones disergonómicas que pudieron originar patologías músculo esqueléticas o que pudieron agravar una patología de este tipo ya que los movimientos y posturas adoptadas se consideraban estresantes y originadotas de patologías como hernias lumbares, hernias inguiniales.

3. La conducta de la víctima: En el caso de autos no ha sido alegado ni quedó demostrado que la enfermedad hubiere sido producto de un hecho de la propia víctima (intencionalidad) por imprudencia o impericia del actor.

4. Grado de educación y cultura del actor: Cuarto (4º) grado de instrucción.

5. Posición social y económica del demandante: posición económica modesta, en cuanto a su carga familiar, el actor tiene 5 hijos, una de ellas se encuentra incapacitada cuenta con 31 años, su esposa trabaja, sus demás hijos estudian y trabajan.

6. Capacidad económica de la parte demandada: la empresa demandada se dedica a la construcción de obras civiles, actualmente se encuentra en la construcción de obras del Metro de Caracas, cuenta en la actualidad con 2500 trabajadores y es una empresa sólida económicamente.

7. En cuanto a los posibles atenuantes a favor del responsable y el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar situación similar a la anterior a la enfermedad de origen agravado con ocasión del trabajo: consta que el actor recibió por parte de la demandada Constructora N.O. C.A ayuda económica y cantidades de dinero por concepto de exámenes médicos, compra de medicamentos por enfermedad laboral en fecha 26 de junio de 2007, 22 de agosto de 2007, 15 de Noviembre de 2007, 28 de febrero de 2008, 27 de abril de 2008 y asumió los gastos de la intervención quirúrgica.

8. Referencias pecuniarias estimadas por este Tribunal para tasar las indemnizaciones que considera equitativa y justa para el caso concreto: Según lo previsto en nuestra legislación social, la vida útil para el trabajo, en el caso del hombre, se extiende hasta los 60 años de edad. En el presente caso, para el momento en que el actor acudió a la evaluación médica ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por presentar la sintomatología de enfermedad de presunto origen ocupacional tenía 56 años de edad y quedó certificado por la Especialista en Seguridad y Salud en el Trabajo del INPSASEL que le ocasiona al trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

   Conforme a los anteriores parámetros, este Tribunal fija una indemnización correspondiente al daño moral por responsabilidad objetiva, la cual considera equitativa y justa, acorde con el padecimiento del actor, la cantidad de Bs.F. 20.000,00. Así se decide.-

   Asimismo, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria por concepto de daño moral, será calculada desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será calculada mediante experticia complementaria realizada por un solo experto, designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente de acuerdo con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en cuenta los índices de inflación que determine el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con lo establecido por la Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en sentencia Nº 879 de fecha 29 de julio de 2010 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Minera Rusoro Venezolana C.A. Así se establece.-

   -CAPÍTULO VI-

   DISPOSITIVO

   En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD alegada por la empresa SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A., quien fue llamada como tercero a esta causa. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional incoada por el ciudadano F.J.M. contra la empresa CONSTRUCTORA N.O. C.A, ambas partes al inicio de la presente sentencia. TERCERO: Se condena a la parte demandada CONSTRUCTORA N.O. C.A. al pago por concepto de Daño moral por responsabilidad objetiva, la cual considera equitativa y justa la cantidad de Bs.F. 20.000,00. Asimismo, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria de acuerdo con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sintonía con la sentencia Nº 879 de fecha 29 de julio de 2010 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Minera Rusoro Venezolana C.A. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión. Así se decide.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA.

   Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre de Dos Mil Diez (2010). Años 151º y 200º.

   LA JUEZ

   MARIANELA MELEAN LORETO

   EL SECRETARIO

   ANTONIO BOCCIA

   NOTA: En horas de despacho del día de hoy, 17 de noviembre de 2010, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

   EL SECRETARIO

   ANTONIO BOCCIA

   MML/vr/ab

   EXP AP21-L-2009-003449

   REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

   Caracas, diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010)

   200º y 151º

   ASUNTO: AP21-L-2009-003449

   -CAPÍTULO I-

   IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

   PARTE ACTORA: F.J.M. venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad número 5.689.825.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.C.C. y J.D.S., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo el número 45.427 y 23.147, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA N.O., C.A., sociedad mercantil constituida según la leyes de la República Federativa de Brasil con sede en la ciudad de Río de Janiero-Rj. en Praia de Botafogo, Nº 300, Piso 11, inscrita en el CNPJ bajo el Nº 15.102.288/00001-82, con su estatuto social consolidado en fecha 28 de Octubre de 2003, debidamente registrado en la JUCERJA-Junta Comercial del Estado de Rio de Janeiro bajo el Nº 00001362893 y de su sucursal en Venezuela, la cual se encuentra inscrita en Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de Noviembre de 1991, bajo el Nº 13, Tomo 91-A-Pro.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: T.P.S., A.T. y J.V., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 53.752, 49.300 y 58.328, respectivamente.

   TERCERO INTERVINIENTE: SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita originalmente por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 12 y 19 de mayo de 1943 bajo los Nros. 2134 y 2193, cuya última modificación del Documento Constitutivo y Estatutos Sociales en su totalidad incluyendo el nombre de la compañía fuera acordada en la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la compañía celebrada en fecha 24 de marzo de 1999, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, según consta de asiento de registro de comercio de fecha 9 de julio de 1999, bajo el Nº 16, Tomo 189-A-Sgdo.

   APODERADOS JUDICIALES DEL TERCERO INTERVINIENTE: L.A., M.T.B. y V.D., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 7.101, 71.632 y 51.163, respectivamente.

   MOTIVO: Cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional.

   SENTENCIA: Definitiva.

   Se inició la presente causa por escrito de demanda presentado en fecha 01 de julio de 2009, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 02 de julio de 2009 el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibida la demanda y la admitió en fecha 06 de julio de 2009, ordenando el emplazamiento de la parte demandada. En fecha 30 de abril de 2010, el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por concluida la audiencia preliminar, en consecuencia ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en fecha 10 de mayo de 2010, ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Juicio. En fecha 14 de mayo de 2010 fue distribuido el expediente correspondiéndole la ponencia a la Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 17 de mayo de 2010, este Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio dio por recibido el expediente y ordenó su remisión al Juzgado de origen por cuanto al asunto poseía error en la foliatura. En fecha 19 de mayo de 2010 el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución una vez corregido el error de foliatura ordenó la remisión del expediente a este Tribunal. En fecha 21 de mayo de 2010, este Tribunal dio por recibido el presente expediente. En fecha 26 de mayo de 2010, este Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio admitió las pruebas promovidas por las partes. En fecha 28 de mayo de 2010, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 02 de julio de 2010 a las 10:00 a.m. En fecha 28 de mayo de 2010 el apoderado judicial del tercero interviniente apeló del auto de admisión de pruebas. En fecha 1 de junio de 2010, este Tribunal oyó la apelación ejercida en un solo efecto. En fecha 4 de junio de 2010, el apoderado judicial del tercero interviniente consignó copias simples a los fines de su certificación. En fecha 7 de junio de 2010 este Tribunal acordó las copias certificadas para remitir al juzgado superior. En fecha 30 de junio de 2010, previa solicitud del apoderado judicial del tercero interviniente y del apoderado judicial de la parte actora, este Tribunal reprogramó la audiencia de juicio para el día miércoles 22 de septiembre de 2010, en virtud de que la audiencia de parte ante el juzgado superior con motivo del recurso de apelación pendiente contra el auto de admisión de pruebas estaba fijada para el día 7 de julio de 2010. En fecha 20 de septiembre de 2010 este Tribunal dio por recibidas las resultas de la apelación y en acatamiento a la alzada, este Tribunal admitió la prueba de exhibición promovida por el tercero interviniente dejándose constancia que la evacuación sería para el día y hora fijado para la celebración de la audiencia de juicio. En fecha 22 de septiembre de 2010 a las 9:00a.m, día y hora fijada por este Tribunal para la audiencia de juicio comparecieron las partes suspendiendo el juicio por un lapso de 15 días hábiles a los fines de tratar de llegar a un acuerdo, el cual fue homologado por este Tribunal, en tal sentido este Tribunal fijó la audiencia de juicio para el día 3 de noviembre de 2010 a las 9:00a.m, acto al cual comparecieron las partes y en virtud de la complejidad del asunto este Tribunal difirió el dispositivo oral del fallo para el día 10 de noviembre de 2010 a las 8:45ª.m . En fecha 10 de noviembre de 2010 a las 8:45 am. tuvo lugar la audiencia de juicio a los únicos fines de dictar el dispositivo oral del fallo, según lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto al cual comparecieron las partes. Estando dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

   -CAPÍTULO II-

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   Aduce la representación judicial de la parte actora en su escrito de demandada, que trabajó para la demandada desde el día 14 de marzo de 2001 hasta el día 28 de julio de 2006, fecha en la cual la empleadora extinguió la relación laboral a consecuencia de la culminación de los trabajados de excavación y colocación del revestimiento del Túnel Sur del Tramo Zona Rental-Capuchinos, de la Línea 4 del Metro de Caracas, a pesar de estar enfermo, de reposo y con todos los exámenes médicos y de radiología para realizarle las operaciones de la columna, habiendo esperado 09 meses por la carta aval, la empresa le liquidó teniendo ese problema de salud, el cual era conocido por el patrono, según se expuso en el procedimiento instaurado por ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital del Municipio Libertador, Sede Norte.

   Que durante la relación de trabajo se desempeñó como Soldador de Primera, los trabajos habituales que realizaba eran de soldar y cortar piezas metálicas, levantar planchas de hierro, realizar o fabricar los silos de cemento, tubos, piezas de hierro, reparación de la topa cada 03 meses, reparación de las piezas del disco de la topa, trabajar en el taller fabricando piezas de todos los tamaños, soldar vigas dentro del túnel, utilizar varias herramientas como los taladros de martillo y de mesa, calandria dobladora, mandarria, máquina de doblar tubos, utilizar la máquina de soldar eléctrica y a gasoil, trabajos en los cuales mantenía posiciones irregulares, a veces trabajaban arrodillados, acostados, sentados y de pié, cuando picaban planchas de 1 pulgada de espesor por 12 metros de largo por 3 metros de ancho tenían que estar con el tronco flexionado hacia delante para poder sacar el trabajo, tenían los equipos como casco, lentes, pantalla, caretas de soldar, guantes, botas, uniforme, protectores para oídos, pero no les daban faja.

   Que para la realización de sus labores era necesario asumir diferentes e incómodas posiciones corporales al igual que hacer variados esfuerzos físicos, tales como, arrodillados, de pié, sentados, en cuclillas, con las piernas un poco flexionadas con giro o flexión del tronco, flexión del tronco, giro del tronco, con los brazos por debajo del nivel de los hombros durante trabajos de alta y media precisión con niveles medios y bajos de trabajo con los brazos, siendo las actividades de soldador muy dinámicas con adaptación de posturas diversas.

   Que debido a la realización de los diferentes esfuerzos y el tener que asumir varias posturas corporales, causaron un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, pues se trata de discopatía lumbosacra L3-L4, L4 L5 y L5 S1, profusión discal L3-L4, L4-L5, L5-S1 de origen agravado con ocasión del trabajo, que le ocasiona una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, quedando un déficit funcional severo para realizar actividades que requieran manejo de carga, esfuerzo postural de la columna dorsolumbar y miembros inferiores, bipedestación y sedentación prolongada. En consecuencia, procede a demandar por los siguientes montos y conceptos: 1) La cantidad de Bs. 370.898,00 por concepto de la indemnización consagrada en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, consistente en el salario de 6 años, a razón de un salario integral de Bs. 169,36. 2) La cantidad de Bs.F 320.000,00 por concepto de indemnización por daños y lucro cesante causados por la enfermedad ocupacional según lo establecido en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil. 3) La suma de Bs.F 300.000,00, por concepto de daño moral según lo establecido en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil. Estima la demanda en la cantidad de Bs.F 990.898,00. Asimismo, demanda la reinserción laboral, inamovilidad y el pago de los correspondientes conceptos, así como la corrección monetaria.

   La representación judicial de la parte demandada Constructora N.O. C.A . en su escrito de contestación admitió los siguientes hechos: 1) Que el actor prestó servicios para su representada desde el día 14 de marzo de 2001 hasta el día 28 de julio de 2006. 2) Que la relación de trabajo finalizó por culminación de los trabajos de excavación y colocación de revestimiento del túnel sur del tramo zona rental capuchinos, de la línea 4 del Metro de Caracas. 3) Que el cargo del actor fue de Soldador de primera.

   Asimismo, la parte demandada en su escrito de contestación negó los siguientes hechos: 1) Que el actor se encontraba de reposo médico para el momento de la culminación de la obra. 2) Que el actor levantara planchas de hierro, realizar o fabricar los silos de cemento, tubos, piezas de hierro de todos los tamaños, reparar la topa cada tres meses, cualquier trabajo que se necesitare en el túnel, pues a su decir, como Soldador de primera su oficio se limitaba exclusivamente a soldar piezas. 3) Que su representada no le hubiere suministrado la faja de protección, pues según su dicho, lo cierto fue que cumplió la normativa legal en materia de seguridad y salud laboral, cumplió con notificar debidamente de los riesgos, se le entregó en su oportunidad dotación debida, acudió a diferentes charlas de seguridad industrial y en general fue orientado de conformidad con las normas de seguridad, como se evidencia de la notificación de riesgo y sus respectivas especificaciones inherentes al cargo de Soldador de primera, así como los equipos de seguridad entregados y debidamente recibidos y firmados como acuse de recibo. 4) Que se le haya causado un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas; y, en relación a esto alega la demandada que la supuesta enfermedad ocupacional consiste en hernia discal las cuales han sido reconocidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPASASEL) con una incidencia ente un 20% y un 40% sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados. Además aduce la parte accionada que su representada cumplió con la obligación de inscribir al accionante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le brindó la atención debida cumpliendo con los pagos por concepto de exámenes médicos, medicinas, tratamientos, operaciones y hospitalización. 5) Que exista violación alguna de las normas de higiene y seguridad, así mismo niega y rechaza que exista de un hecho ilícito. 6) Que le adeude la cantidad de Bs. 370.898,00 por concepto de indemnización establecida en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. 7) El salario integral diario alegado por el actor, señalando que el salario integral del demandante fue de Bs. 145,54. 8) Los deberes establecidos en el numeral 3 del artículo 56 y 58 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y que la supuesta enfermedad ocupacional haya sido con ocasión al trabajo. 9) La existencia de hecho ilícito, el supuesto daño causado y la relación de causalidad entre el supuesto daño ocasionado y la supuesta falta. 10) Que le adeude la suma de Bs. 320.000,00 por concepto de indemnización de daños y lucro cesante y la suma de Bs. 300.000,00 por concepto de daño moral, la cantidad de Bs. 990.000,00, así como la indexación monetaria y los intereses de mora.

   En fecha 5 de agosto de 2009, la parte demandada solicitó ante el Tribunal de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución la notificación como tercero en garantía de la empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A, por considerar que la controversia es común y que la sentencia la pudiera afectar, en virtud de la póliza de responsabilidad empresarial suscrita con la parte demandada, por considerarla garante de los siniestros que pudieran surgir durante la vigencia de dicha póliza, solicitud que fue admitida por el Tribunal de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, según consta de auto de fecha 10 de agosto de 2009 (folios 44 y 45 de la pieza Nº 1 del expediente), notificada la empresa de seguros promovió escrito de pruebas y consignó escrito de contestación.

   La empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A, en su escrito de contestación adujo lo siguiente: En primer lugar, anuncia la existencia de una contradicción en el llamamiento como tercero, por cuanto la tercería es la comparecencia voluntaria y es excluyente y contraria al llamado a causa de un garante (Intervención forzosa). Alega la falta de cualidad pasiva y la falta de interés para ser llamada al presente juicio como tercero garante del pago de las obligaciones que reclama el actor a la sociedad mercantil Constructora N.O. S.A. en su carácter de patrono. Que la empresa demandada Constructora N.O. S.A. erradamente asume y plantea que de la suscripción del contrato de seguros de responsabilidad empresarial, se deriva de una obligación de garantía, confundiendo ambos tipos de contratos, que el contrato de seguros no implica una garantía, pues mediante el mismo la empresa aseguradora no acuerda ninguna forma el pago de las obligaciones que tiene el tomador con sus acreedores. Que de la suscripción del contrato de seguros de responsabilidad empresarial no se desprende que su representado se haya comprometido a garantizar el pago de las obligaciones por infortunios de trabajo de la demandada, con sus trabajadores. En consecuencia, solicita se declara la falta de cualidad, para ser llamada a juicio como tercero garante, pues el contrato de responsabilidad empresarial en el cual el tomador y asegurado es la empresa Constructora N.O. S.A. pertenece a la catergoría de “seguros de reembolso” en virtud del cual la aseguradora paga o reembolsa al beneficiario, los montos que este haya tenido que pagar en virtud de la ocurrencia del siniestro, en virtud de lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por las consecuencias de enfermedades profesionales y accidentes de trabajo ocurridos durante la vigencia de la póliza, es decir, según el contrato de seguro suscrito, Constructora N.O. S.A. debía pagar al trabajador y solo después, en caso de ser procedente conforme al contrato, la empresa de seguros le pagaría a la asegurada-beneficiaria una indemnización reembolsándole los montos que hubiera pagado, es decir, siempre y cuando se hayan verificado todas las condiciones previstas en el contrato de seguros que las vinculó. Alega igualmente que no siendo procedente el llamado a juicio como garante, tampoco puede ser llamada a juicio por serle común la causa o afectarle la sentencia que recaiga en juicio. Asimismo, hace referencia en su escrito de contestación a la naturaleza del contrato de seguros, así como a la improcedencia de los montos reclamados, sin que ello implique reconocimiento de alguna obligación.

   ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

   Aduce la representación judicial de la parte actora que su mandante prestó servicios para la Constructora N.O. C.A, en calidad de soldador en el metro, que estuvo expuesto a presiones laborales, manejaba pesos grandes, hacía soldaduras especiales, hacía trabajos en los túneles, estaba sometido a humedad, fue despedido cuando estaba en reposo médico, consta en el expediente una liquidación, la empresa obvió el reposo, el actor estaba imposibilitado para prestar servicios, el actor debió ser reubicado, el demandante tiene una hija en estado vegetativo, por eso aceptó un arreglo, la empresa cubrió la intervención quirúrgica, el actor padeció el rigor de su trabajo, hay una responsabilidad por parte de la empresa, el actor está imposibilitado para hacer su trabajo, no puede hacer grandes trabajos, es por ello que acudió al IPSASEL, hubo una investigación de las condiciones de trabajo, acudió a la Inspectoría del Trabajo, hay daño moral, hay certificación del IPSASEL, se determinó la existencia de la enfermedad y el dictamen fue inobjetable.

   La representación judicial de la parte accionada Constructora N.O. C.A alega que el actor fue contratado para una obra determinada, por ello no fue despedido, el actor fue a la Inspectoría del Trabajo en marzo de 2006, el IPSASEL fue al sitio de trabajo hace dos años, se niegan los incumplimientos, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo entró en vigencia en el año 2005, el actor acudió al INPSASEL en el año 2008, rechaza los montos, para aquel entonces se encontraba en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo derogada, no hubo hecho ilícito, el actor fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se canceló la operación, el lucro cesante no es procedente, no existe daños en su psiquis, no hay relación de causalidad y que se cumplieron con todas las medidas.

   La representación judicial del tercero interviniente Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A, adujo que en el presente caso existe una falta de cualidad de su representada para sostener el presente juicio, que no se invoca que sea responsable, que su representada no es garante, que la garantía es una seguridad de pago, un contrato de seguro es el compromiso de los riesgos en caso de siniestros, no es garante de las obligaciones, la demandada tiene que pagar, su representada no es la beneficiaria de la obra, no tiene cualidad, en caso de que el Tribunal determine su responsabilidad, debe responder por la póliza y debe ser tramitada por un Tribunal Mercantil, lo único que asegura su representada son las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, sólo es responsable por enfermedades profesionales, por la póliza que fue suscrita en el año 2009, la enfermedad viene desde el 2006, la póliza establece que debió ser notificada para ejercer la defensa, está excluida de responsabilidad, la indemnización debe ser menos a la línea media, el actor ya tenía la hernia, no se encuentra determinado el incumplimiento del patrono, la enfermedad fue agravada, la indemnización debe ser menos a 4,5 años, no se establece cómo se llegó a la estimación del daño material, en cuanto al daño moral, la establece el Juez, el actor fue inhabilitado en su trabajo habitual, pero puede desplegar otras tareas, la demandada pagó los salarios del actor, atención médica y tratamientos médicos, en el daño moral por hernias, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia no acostumbra de otorgar más de Bs.F 20.000,00.

   -CAPÍTULO III-

   LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

   Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación al establecimiento de los límites de la controversia y la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, observa este Tribunal que en el presente caso la existencia de la relación laboral y su vigencia, comprendida desde el día 14 de marzo de 2001 hasta el día 28 de julio de 2006, el motivo de terminación de la relación de trabajo por culminación de los trabajos de excavación y colocación de revestimiento del túnel sur del tramo zona rental capuchinos, de la línea 4 del Metro de Caracas y el cargo del actor como Soldador de primera, escapan del debate probatorio, por haber sido admitidos por la parte demandada en su contestación.

   En tal sentido, la controversia se circunscribe a determinar y decidir la desestimación de la cita del tercero llamado por la demandada como garante a este juicio y la falta de cualidad opuesta por la empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A, quien fue llamada a juicio como tercero garante por la parte demandada.

   En cuanto al salario la parte demandada negó el salario integral alegado por el actor en su demanda y alegó un hecho nuevo por lo cual asumió la carga probatoria de su excepción, según lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En relación a las labores realmente realizadas por el actor en su condición de Soldador de primera, el incumplimiento de la normativa legal en materia de seguridad y salud laboral, la existencia del estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el actor se encontraba obligado a laborar, la existencia del hecho ilícito, el supuesto daño causado y la relación de causalidad entre el supuesto daño ocasionado y la supuesta falta, cuya carga probatoria le corresponde al actor a los fines de determinar la procedencia de las indemnizaciones demandadas con base a lo establecido en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, los daños y lucro cesante con base a lo previsto en los artículos 1185, 1196 y 1273 del Código Civil, así como por daño moral.

   -CAPÍTULO IV-

   DEL ANÁLISIS PROBATORIO

   Pruebas de la parte actora:

   Instrumental cursantes a los folios 3 al 155 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente, correspondiente a copias certificadas de expediente administrativo a la cual este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue tachada por la parte demandada en la audiencia de juicio, contentivo de la investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, órgano competente de acuerdo con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, a los fines de determinar el origen de la enfermedad, informe complementario de origen de la enfermedad de fecha 17 de julio de 2008 en el cual consta que con ocasión a la investigación de origen de la enfermedad del actor como soldador de primera no se pudieron constatar las actividades por el realizadas, por cuando la obra ya había culminado y entregada. Consta igualmente, que el actor recibió notificaciones de riesgos con una pequeña descripción del cargo ocupado por el trabajador, que la empresa no lleva un programa de higiene postural, que el actor estuvo expuesto a condiciones disergonómicas que pudieron originar patologías músculo esqueléticas o que pudieron agravar una patología de este tipo ya que los movimientos y posturas adoptadas se consideran estresantes y originadoras de patologías como hernias lumbares, herniales inguiniales y otros. Consta asimismo, certificación de fecha 20 de agosto de 2008 suscrita por el médico especialista en salud ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridades Laborales que el actor padece una discopatia lumbrosaca L3-L4, L4-L5 y L5-S1, profusión discal L3-L4, L4-L5, L5-S1, de tres años de evolución, estado patológico de origen agravado con ocasión del trabajo, que le ocasiona al trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, quedando un déficit funcional severo para realizar actividades que requieran manejo de carga, esfuerzo postural de la columna dorso lumbar y miembros inferiores, bipedestación y sedentación prolongada, todo ello en virtud que la enfermedad tiene tres años de evolución y que el estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar era imputable básicamente a condiciones disergonómicas. Así se establece.

   Instrumentales marcadas con las letras desde la A1 hasta la A4 (desde el folio 156 al 159 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente), correspondientes a récipes médicos en hojas con membrete de la empresa demandada, instrumentales marcadas con las letras B1, B2, B3, B4 y B5 (folios 160 al 164 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente correspondientes a evaluaciones médicas, así como, instrumentales marcadas con las letras desde la C1 hasta la C9 (desde el folio 187 al 204 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente), correspondientes a reposos médicos de la clínica Las Ciencias, a los cuales este Tribunal no les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tratarse de documentos privados suscritos por terceros que fueron impugnados por la parte demandada en la audiencia de juicio, en virtud de que no fueron ratificados mediante prueba testimonial. Así se establece.

   Instrumentales marcadas con la letra D1 y D2 (folios 165 y 166 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente), correspondientes a facturas de operación de la Clínica Las Ciencias, marcadas con la letra desde la E1 hasta la E4 (desde el folio 167 al 171 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente), instrumentales correspondientes a informes médicos, así como constancia de medicina general y pediatría marcada con la letra F1 (folio 177 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente) suscritos por terceros que no fueron ratificados mediante prueba testimonial, por lo cual este Tribunal no les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Documentales marcadas con las letras desde la F2 a la F6 (desde el folio 178 al 183 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente), fotografías y listado, a los cuales este Tribunal no les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto carecen de autenticidad ya que no se evidencia su autoría. Así se establece.

   Instrumental cursante al folio 184 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente, evaluación de incapacidad residual de la Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Ministerio del Trabajo, a la cual este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la misma se evidencia que el actor solicitó una asignación, producto de las limitaciones que padece para realizar sus actividades. Así se establece.

   Instrumentales cursantes a los folios 185 y 186 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente, correspondientes a indicaciones médicas y listados a los cuales este Tribunal no les confiere valor probatorio en virtud de que la cursante al folio 185 del identificado cuaderno de recaudos proviene de un tercero y no fue ratificada mediante prueba testimonial, conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la cursante al folio 186 del referido cuaderno de recaudos carece de autenticidad ya que no se evidencia su autoría. Así se establece.

   Promovió la declaración testimonial de los ciudadanos J.E., J.P., J.L., J.C., C.N., R.V. y M.P.. Este Tribunal deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos a la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, motivo por el cual no hay asunto que analizar. Así se establece.

   Promovió la exhibición de las instrumentales marcadas con las letras B1, B3, D1, D2, E1, E4, cuya admisión fue negada por este Tribunal por incumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la parte actora no insurgió contra dicha negativa, motivo por el cual no hay asunto que analizar. Así se establece.

   Promovió la prueba de informes dirigida a la clínica Las Ciencias. Este Tribunal deja constancia que la resulta del presente medio probatorio fue consignado en fecha 14 de junio de 2010, a la cual este Tribunal le atribuye valor probatorio por sana crítica, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de ellas se evidencia que el actor fue intervenido quirúrgicamente en la clínica por diagnóstico de lumbagia crónica, discopatía degenerativa L3-L4, L4-L5 y L5-S1, con profusión discal y síndrome de canal estrecho desde L3- L4 hasta L5-S1.

   Promovió la prueba de informes al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridades Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Capital y Vargas, en la cual remitió copias certificadas de expediente administrativo contentivo de la investigación del origen de la enfermedad, la cual fue igualmente promovida por la parte actora a su escrito de promoción de pruebas cursante en el cuaderno de recaudos Nº 1 y la cual fue objeto de análisis y valoración por parte de este Tribunal, al principio de este capítulo. Así se establece.-

   Promovió prueba de informes dirigidos al Centro de Diagnóstico Biomagnetic C.A, Import Med Spinal S.A y a la Unidad de Medicina Física y Rehabilitación. Este Tribunal deja constancia que para el momento de la celebración de la audiencia de juicio, no se habían recibido las resultas de dicha prueba y la parte promovente no insistió en las mismas, en tal sentido no hay asunto que analizar. Así se establece

   Pruebas de la parte demandada:

   Promovió las instrumentales marcadas con la letra desde la A1 hasta la A31 (desde el folio 3 al 33 del cuaderno de recaudos Nº 2 del expediente), comprobantes de pago, constituyen instrumentos privados a los cuales este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los mismos son demostrativos del salario devengado por el actor en su condición de soldador de primera. Así se establece.

   Marcada con la letra B y C (desde el folio 34 al 43 del cuaderno de recaudos Nº 2 del expediente), escritos contentivo de recurso administrativo de reconsideración y recurso jerárquico contra al acto administrativo de efectos particulares contenido en la certificación médica de fecha 20 de agosto de 2008 emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, suscritas por la parte demandada, por lo cual mal podrían ser desconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, a las mismas este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las mismas son demostrativas del hecho de que en fecha 3 de Octubre de 2008 y en fecha 6 de Noviembre de 2008 según se evidencia de sello de presentación el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales recibió escritos contentivos de recurso de re reconsideración y jerárquico contra la certificación médica de fecha 20 de agosto de 2008 emanada de dicho instituto. Así se establece.

   Instrumentales marcadas con las letras D1, D2, D3, D4, E1, E2, H1, H2, I1, I2, J1, J2, K1, K2, K3, K4 y K5 (desde el folio 44 al 60 del cuaderno de recaudos Nº 2 del expediente), recibos de pago correspondientes a instrumentos privados a los cuales este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de los mismos se evidencia que el actor recibió por parte de la demandada Constructora N.O. C.A ayuda económica y cantidades de dinero por concepto de exámenes médicos, compra de medicamentos por enfermedad laboral en fecha 26 de junio de 2007, 22 de agosto de 2007, 15 de Noviembre de 2007, 28 de febrero de 2008, 27 de abril de 2008. Así se establece.

   Marcada con la letra L1 a la L3 (folios desde el 61 al 63 del cuaderno de recaudos Nº 2 del expediente), notificación de riesgo de fecha 14 de marzo de 2005, la cual fue atacada por la parte actora alegando que la fecha de ingreso del actor fue el día 14 de marzo de 2001 y que en tal virtud no le es oponible, sin embargo, observa este Tribunal que la fecha de ingreso del actor no ha sido un hecho discutido en el presente juicio y como quiera que el documento contiene firma del actor y no fue desconocida su firma a tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la misma se demuestra que la empresa demandada Constructora N.O. C.A notificó al actor de los factores de riesgos inherentes a sus actividades, dotación del equipo de protección individual requerido necesario para prestar sus servicios, de las medidas preventivas y de control y de los factores de riesgos a los cuales podría verse afectado de no tomarse las medidas preventivas y de control notificadas. Así se establece.

   Marcadas con las letras desde la LL1 hasta la LL3 (desde el folio 64 al 66 del cuaderno de recaudos Nº 2 del expediente), hoja control de dotación de protección, declaración en relación a los implementos de seguridad personal y declaración en torno al compromiso de cumplimiento de las normas y reglamentos de seguridad e higiene industrial internas, la cuales fueron desconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio en cuanto a la fecha y el nombre del actor, sin embargo, observa este Tribunal que contienen firma del actor y no fue desconocida su firma a tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de las mismas se desprende que en fecha 14-02-2001 el actor fue dotado de equipo de protección para el trabajo, que conoce la obligatoriedad de usar, reclamar aceptar y mantener en buenas condiciones los implementos de seguridad personal, que el actor declaró entender cabalmente y conocer sus responsabilidades y que lo han instruido suficientemente sobre los posibles riesgos industriales reales y potenciales que pudieran ocasionar accidentes por la incurrencia en actos inseguros de no acatar las recomendaciones e instrucciones dadas en el Departamento de Seguridad Industrial de la compañía demandada. Así se establece.

   Instrumental marcada con la letra M (folio 67 del cuaderno de recaudos Nº 2 del expediente), liquidación de prestaciones sociales, a la cual este Tribunal le atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue desconocida por la parte accionante, sin embargo su mérito es irrelevante debido a que no contribuye a la solución de la presente controversia, por no referirse a un hecho controvertido, motivo por el cual se desecha del debate probatorio. Así se establece.

   Marcada con la letra N (desde el folio 68 al 85 del cuaderno de recaudos 2 del expediente), recibo de responsabilidad empresarial y póliza de seguros, a los cuales este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto fueron objeto de prueba de exhibición solicitada por la empresa Seguros Caracas Liberty Mutual C.A. en su escrito de promoción de pruebas y de prueba de informes solicitada a la Superintendencia de Seguros y cuyas resultas cursan a los folios 158 al 169 de la pieza principal Nº 1 del expediente, tal y como será indicado más adelante, y de la misma se evidencia como elementos pertinentes a la controversia que la empresa Constructora N.O. C.A suscribió una póliza de seguros con la empresa Seguros Caracas Liberty Mutual C.A, que el objeto de la misma es la indemnización a que esté obligado efectuar el asegurado a cualquiera de sus trabajadores en virtud de lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por las consecuencias de enfermedades ocupacionales y accidentes de trabajos ocurridos durante la vigencia de la póliza, se desprende de igual manera de la referida póliza que el tomador o el asegurado estará obligado a poner en conocimiento de tal circunstancia a la empresa de seguros por escrito y en un plazo de cinco días hábiles, contando a partir de la fecha en que el asegurado tuvo conocimiento de la ocurrencia del siniestro. Así se establece.

   Pruebas del Tercero Interviniente Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A:

   Promovió instrumentales cursantes a los folios desde el 2 al 15 del cuaderno de recaudos Nº 3 del expediente, cuadros sustitutivos de responsabilidad empresarial, anexo de póliza en concordancia con la resulta de la prueba de informes proveniente de la Superintendencia de Seguros (desde el folio 158 al 169 de la pieza principal Nº 1 del expediente), a los cuales este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 78 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de las mismas se evidencian que la empresa aseguradora Seguros Caracas de Liberty Mutual no ampara hernias, que la persona natural o jurídica expuesta a los riesgos cubiertos indicados en las condiciones particulares y anexos de la póliza el asegurado será el empleador o patrono y que la empresa de seguros conviene indemnizar, hasta el límite de responsabilidad establecido para esta cobertura, todas aquellas sumas que el asegurado esté obligado a desembolsar. Así se establece.

   Instrumental marcada con la letra F desde el folio 16 al 34 del cuaderno de recaudos Nº 3 del expediente, copia de sentencia, a la cual este Tribunal no le confiere valor probatorio por sana crítica por cuanto no constituye medio probatorio. Así se establece.

   Promovió la prueba de exhibición del condicionado de la póliza de seguros de responsabilidad empresarial que se le entregó al momento de suscribir la misma, el cuadro de la póliza de seguro de responsabilidad empresarial, del anexo 7 de la póliza de seguros de responsabilidad empresarial y del cuadro de recibo de la póliza de seguros de responsabilidad empresarial, cuya admisión fue negada por este Tribunal, apelada la negativa el Juzgado Superior ordenó su admisión lo cual fue acatado por este Tribunal ordenándose su exhibición en la audiencia de juicio, oportunidad en la cual la parte demandada Constructora N.O. C.A, manifestó que cursaban en autos (fueron consignadas con su escrito de promoción de pruebas, tal y como se indicó al final del capítulo anterior) y en cuanto a su valor probatorio, este Tribunal deja constancia que ya emitió su pronunciamiento en este mismo capítulo en la oportunidad de analizar las pruebas promovidas por la parte demandada Constructora N.O. C.A, motivo por el cual se reitera su valoración. Así se establece.

   De la declaración de parte:

   La Juez de Juicio haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasó a interrogar a las partes, de lo cual se evidenció lo siguiente:

   - F.M.: en su condición de parte actora a las preguntas efectuadas respondió que tiene cuarto grado de instrucción, que es soldador de profesión desde hace 35 años, que ha trabajado con otras empresas, que tiene 5 hijos, una de ellas se encuentra incapacitada que tiene en la actualidad 31 años, que tiene esposa la misma trabaja, sus demás hijos estudian y trabajan, que tiene 58 años, no puede hacer nada, no puede alzar peso, no puede soldar, tiene una prótesis en la columna, comenzó en la empresa desde el 2001, trabajó en una empresa 7 años y en otra 8 años, que en el tiempo que trabajó en la empresa no sintió molestia, que en el examen pre empleo salió bien, siempre se dedicó a trabajar, le mandaron tratamientos, el explicó su problema a los médicos de la empresa, le detectaron 3 hernias en la columna, le explicó a la empresa, le exigieron trabajar, le pusieron ayudantes, dejó de alzar peso, únicamente dirigía, se hizo tratamientos después de la orden de operación, que la operación y los gastos los cubrió la empresa.

   - T.P.: en su condición de apoderada judicial de la parte demandada Constructora N.O. C.A, por cuanto no asistió algún otro representante, quien a las preguntas formuladas respondió que el objeto social de su representada es la construcción de obras civiles, que se encuentra en la construcción de obras del Metro, que en la actualidad tienen 2500 trabajadores y que la empresa es sólida económicamente.

   De un análisis efectuado a las respuestas dadas por las partes conforme a las reglas de la sana crítica, este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a título de confesión sobre los asuntos que fueron interrogados. Así se establece.

   -CAPÍTULO V-

   MOTIVACIÓN

   Al conjugar el análisis y valoración efectuado a los elementos probatorios evacuados en la audiencia de juicio con el asunto controvertido en el presente asunto, este Tribunal decide con base a las siguientes motivaciones:

   En cuanto a la desestimación de la cita del tercero llamado por la demandada como garante a este juicio, observa este Tribunal que efectivamente la tercería naturaleza jurídica de la tercería es la comparecencia a juicio de manera voluntaria, contraria y excluyente del llamado a causa de un garante (intervención forzosa), según lo establecido en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   En relación a la falta de cualidad opuesta por la empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A, llamada a juicio por la parte accionada como tercero garante, observa este Tribunal que de las pruebas de exhibición y de informes promovida por la referida empresa de seguros a la Superintendencia de Seguros, consta que la empresa accionada Constructora N.O. C.A suscribió una póliza de seguros con la empresa Seguros Caracas Liberty Mutual C.A, que el objeto de la misma es la indemnización a que esté obligado efectuar el asegurado a cualquiera de sus trabajadores en virtud de lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por las consecuencias de enfermedades ocupacionales y accidentes de trabajos ocurridos durante la vigencia de la póliza, que el tomador o el asegurado se obligó a poner en conocimiento de tal circunstancia a la empresa de seguros por escrito y en un plazo de cinco días hábiles, contados a partir de la fecha en que el asegurado tiene conocimiento de la ocurrencia del siniestro, que la empresa aseguradora Seguros Caracas de Liberty Mutual no ampara hernias, que la persona natural o jurídica expuesta a los riesgos cubiertos indicados en las condiciones particulares y anexos de la póliza el asegurado es el empleador o patrono y que la empresa de seguros se comprometió a indemnizar a la tomadora (la contratante de la póliza), hasta el límite de responsabilidad establecido para la cobertura, todas aquellas sumas que el asegurado esté obligado a desembolsar.

   Lla cualidad alude a la identidad lógica entre quien es titular de un derecho y quien ejerce la acción para hacerlo valer, es activa cuando se trata del actor o pasiva cuando se refiere a la demandada y ha sido definida como: “La cualidad, en sentido amplísimo, es sinónima de legitimación. En esta aceptación, la cualidad no es una noción específica o peculiar del derecho procesal, sino que se encuentra a cada paso del vastísimo campo del derecho, tanto público como privado. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto a un deber jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o legitimación. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimación activa; en el segundo de cualidad o legitimación pasiva”: L.L., Ensayos Jurídicos, Caracas, 1987, p. 183.

   Es decir, la legitimación es la cualidad de las partes, ello en virtud de que el juicio, no puede ser instaurado, indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino que debe ser instaurado entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido, titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general puede establecerse así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva). La legitimación funciona así, no como un requisito de la acción, sino más bien como un requisito de legitimidad del contradictorio entre las partes, cuya falta provoca desestimación de la demanda por falta de cualidad o legitimación.

   Como quiera que la relación que existe entre la parte demandada Constructora N.O. C.A con la empresa Seguros Caracas Liberty Mutual C.A, se deriva de la suscripción de un contrato de seguros empresarial, en el cual la empresa demandada es la tomadora de la póliza de seguros y beneficiaria de la misma en los términos de la póliza, para el supuesto de que la empresa demandada tuviera que pagar alguna indemnización derivada de enfermedad profesional a sus trabajadores, la empresa de seguros estaría obligada a resarcirle los pagos en que hubiere incurrido siempre y cuando estén dentro de los límites y alcance del contrato de seguro, por lo cual mal podría ser llamada la empresa Seguros Caracas Liberty Mutual C.A, a este juicio como tercero garante de las obligaciones que tendría la empresa Constructora N.O. C.A frente a sus trabajadores, motivo por el cual prospera la falta de cualidad alegada por la empresa Seguros Caracas Liberty Mutual C.A, y como consecuencia de ello, sin lugar el llamado a tercero a esta causa por parte de la demandada. Así se establece.-

   En cuanto al salario percibido por el accionante y negado por la parte demandada en su contestación, aprecia este Tribunal que la parte accionada logró acreditar el salario que adujo en su contestación a través de las instrumentales marcadas con la letra desde la A1 hasta la A31 (desde el folio 3 al 33 del cuaderno de recaudos Nº 2 del expediente), correspondientes a los comprobantes de pago por concepto de salario. Así se establece.-

   En relación a las labores realmente realizadas por el actor en su condición de Soldador de primera señaladas en su escrito de demanda, observa este Tribunal que la parte demandada en su contestación negó que el actor levantara planchas de hierro, realizar o fabricar los silos de cemento, tubos, piezas de hierro de todos los tamaños, reparar la topa cada tres meses, cualquier trabajo que se necesitare en el túnel, pues a su decir, como Soldador de primera su oficio se limitaba exclusivamente a soldar piezas y de las pruebas evacuadas en la audiencia, específicamente de la investigación realizada por el órgano administrativo competente en materia de salud y seguridad laborales que no se pudieron constatar las actividades por realizadas por el demandante, por cuando la obra ya había culminado y había sido entregada. Así se establece.-

   En cuanto a la reclamación por la cantidad de Bs. 370.898,00 por concepto de indemnización consagrada en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, consistente en el salario de 6 años, a razón de un salario integral de Bs. 169,36, debido a que por la realización de los diferentes esfuerzos y el tener que asumir varias posturas corporales, le ocasionó un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, pues se trata de discopatía lumbosacra L3-L4, L4 L5 y L5 S1, profusión discal L3-L4, L4-L5, L5-S1 de origen agravado con ocasión del trabajo, que le ocasionó una discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

   Observa este Tribunal que el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, prevé unas indemnizaciones sobre la base de salario integral de acuerdo con la gravedad de la falta y de la lesión, en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, así en el presente caso, si bien la parte actora logró demostrar el padecimiento de una discopatia lumbrosaca L3-L4, L4-L5 y L5-S1, profusión discal L3-L4, L4-L5, L5-S1, de tres años de evolución, estado patológico de origen agravado con ocasión del trabajo, que le ocasiona al trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, de tres años de evolución para la fecha de la certificación del origen de la enfermedad por parte del órgano competente (20 de agosto de 2008) imputable básicamente a condiciones disergonómicas, no logró probar la parte demandante que la enfermedad ocupacional haya sido a consecuencia de la violación por parte del patrono de la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo, por el contrario consta de las pruebas evacuadas en la audiencia que la empresa demandada Constructora N.O. C.A notificó al actor de los factores de riesgos inherentes a sus actividades, dotación del equipo de protección individual requerido necesario para prestar sus servicios, de las medidas preventivas y de control y de los factores de riesgos a los cuales podría verse afectado de no tomarse las medidas preventivas y de control notificadas, así como el hecho de que el actor fue dotado de equipo de protección para el trabajo, que conoce la obligatoriedad de usar, reclamar aceptar y mantener en buenas condiciones los implementos de seguridad personal, que el actor declaró entender cabalmente y conocer sus responsabilidades y que fue instruido suficientemente sobre los posibles riesgos industriales reales y potenciales que pudieran ocasionar accidentes por la incurrencia en actos inseguros de no acatar las recomendaciones e instrucciones dadas en el Departamento de Seguridad Industrial de la compañía demandada, con lo cual quedó demostrado el cumplimiento de la parte demandada de las normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por lo cual considera esta sentenciador que no procede la indemnización prevista en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y en concordancia con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 1248 de fecha 12 de junio de 2007, Exp. Nº 06-2156, de la Sala de Casación Social entre otras). Así se establece.-

   Demanda igualmente el actor la cantidad de Bs.F 320.000,00 por concepto de indemnización por daños y lucro cesante causados por la enfermedad ocupacional según lo establecido en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, indemnizaciones que este Tribunal considera improcedentes en aplicación de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia cuando quien pretende ser indemnizado no ha demostrado que el daño, en el presente caso el estado patológico de origen agravado con ocasión del trabajo, ha sido producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita (hecho ilícito) del patrono (Sentencia Nº 1210 de fecha 1 de agosto de 2006, Exp. Nº 06-483 de la Sala de Casación Social, entre otras). En tal sentido, al no constar en autos que la parte demandante haya demostrado el hecho ilícito en el cual habría incurrido el patrono, resulta improcedente dicha indemnización. Así se establece.-

   En cuanto a la indemnización por daño moral, demandó conforme a lo establecido en los artículos 1191 y 1196 del Código Civil, la suma de Bs. 300.000,00. Ahora bien, a los fines de su determinación y en virtud de la discopatia lumbrosaca L3-L4, L4-L5 y L5-S1, profusión discal L3-L4, L4-L5, L5-S1, estado patológico de origen agravado con ocasión del trabajo que padece el actor, este Tribunal toma en consideración lo siguiente:

   Conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (n° 144 de fecha 7 de marzo de 2002, caso Hilados Flexilón C.A) el trabajador que ha sufrido algún accidente o enfermedad derivada del trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa de éste en la ocurrencia del accidente de trabajo, por lo cual, este Tribunal considera que procede indemnizar al actor por daño moral. Así se establece.

   Ahora bien, a los fines de fijar el monto a indemnizar por concepto de daño moral por responsabilidad objetiva, con fundamento en la doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 144 de fecha 7 de marzo de 2002, caso Flexilón, que sea equitativa y justa, acorde con el estado patológico que padece el actor, este Tribunal procede conforme al análisis siguiente:

1. La importancia del daño: el trabajador para el momento en que acudió a evaluación médica por el órgano competente administrativo del trabajo, por presentar la sintomatología de enfermedad de presunto origen ocupacional tenía 56 años de edad y quedó certificado por la Especialista en Seguridad y Salud en el Trabajo del INPSASEL que el actor que el actor padece una discopatia lumbrosaca L3-L4, L4-L5 y L5-S1, profusión discal L3-L4, L4-L5, L5-S1, de tres años de evolución, de origen agravado con ocasión del trabajo, que le ocasiona una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, quedando un déficit funcional severo para realizar actividades que requieran manejo de carga, esfuerzo postural de la columna dorso lumbar y miembros inferiores, bipedestación y sedentación prolongada.

2. Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el acto ilícito que causó el daño (según sea la responsabilidad objetiva o subjetiva): en el caso de autos no quedó demostrado en la investigación del origen de la enfermedad que la empresa no llevaba un programa de higiene postural y que el accionante estuvo expuesto a condiciones disergonómicas que pudieron originar patologías músculo esqueléticas o que pudieron agravar una patología de este tipo ya que los movimientos y posturas adoptadas se consideraban estresantes y originadotas de patologías como hernias lumbares, hernias inguiniales.

3. La conducta de la víctima: En el caso de autos no ha sido alegado ni quedó demostrado que la enfermedad hubiere sido producto de un hecho de la propia víctima (intencionalidad) por imprudencia o impericia del actor.

4. Grado de educación y cultura del actor: Cuarto (4º) grado de instrucción.

5. Posición social y económica del demandante: posición económica modesta, en cuanto a su carga familiar, el actor tiene 5 hijos, una de ellas se encuentra incapacitada cuenta con 31 años, su esposa trabaja, sus demás hijos estudian y trabajan.

6. Capacidad económica de la parte demandada: la empresa demandada se dedica a la construcción de obras civiles, actualmente se encuentra en la construcción de obras del Metro de Caracas, cuenta en la actualidad con 2500 trabajadores y es una empresa sólida económicamente.

7. En cuanto a los posibles atenuantes a favor del responsable y el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar situación similar a la anterior a la enfermedad de origen agravado con ocasión del trabajo: consta que el actor recibió por parte de la demandada Constructora N.O. C.A ayuda económica y cantidades de dinero por concepto de exámenes médicos, compra de medicamentos por enfermedad laboral en fecha 26 de junio de 2007, 22 de agosto de 2007, 15 de Noviembre de 2007, 28 de febrero de 2008, 27 de abril de 2008 y asumió los gastos de la intervención quirúrgica.

8. Referencias pecuniarias estimadas por este Tribunal para tasar las indemnizaciones que considera equitativa y justa para el caso concreto: Según lo previsto en nuestra legislación social, la vida útil para el trabajo, en el caso del hombre, se extiende hasta los 60 años de edad. En el presente caso, para el momento en que el actor acudió a la evaluación médica ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por presentar la sintomatología de enfermedad de presunto origen ocupacional tenía 56 años de edad y quedó certificado por la Especialista en Seguridad y Salud en el Trabajo del INPSASEL que le ocasiona al trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

   Conforme a los anteriores parámetros, este Tribunal fija una indemnización correspondiente al daño moral por responsabilidad objetiva, la cual considera equitativa y justa, acorde con el padecimiento del actor, la cantidad de Bs.F. 20.000,00. Así se decide.-

   Asimismo, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria por concepto de daño moral, será calculada desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será calculada mediante experticia complementaria realizada por un solo experto, designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente de acuerdo con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en cuenta los índices de inflación que determine el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con lo establecido por la Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en sentencia Nº 879 de fecha 29 de julio de 2010 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Minera Rusoro Venezolana C.A. Así se establece.-

   -CAPÍTULO VI-

   DISPOSITIVO

   En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD alegada por la empresa SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A., quien fue llamada como tercero a esta causa. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional incoada por el ciudadano F.J.M. contra la empresa CONSTRUCTORA N.O. C.A, ambas partes al inicio de la presente sentencia. TERCERO: Se condena a la parte demandada CONSTRUCTORA N.O. C.A. al pago por concepto de Daño moral por responsabilidad objetiva, la cual considera equitativa y justa la cantidad de Bs.F. 20.000,00. Asimismo, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria de acuerdo con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sintonía con la sentencia Nº 879 de fecha 29 de julio de 2010 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Minera Rusoro Venezolana C.A. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión. Así se decide.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA.

   Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre de Dos Mil Diez (2010). Años 151º y 200º.

   LA JUEZ

   MARIANELA MELEAN LORETO

   EL SECRETARIO

   ANTONIO BOCCIA

   NOTA: En horas de despacho del día de hoy, 17 de noviembre de 2010, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

   EL SECRETARIO

   ANTONIO BOCCIA

   MML/vr/ab

   EXP AP21-L-2009-003449