Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 1 de Marzo de 2005

La decisión recurrida dictada en fecha 08 de julio de 2004 por el Juez del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, expresa:

Visto el escrito presentado por la ciudadana G.E.V., madre del occiso JHONSI J.V. y por tanto víctima en la presente causa… e igualmente analizado su contenido, este Tribunal considera pertinente efectuar las siguientes consideraciones:

I

Realizada una revisión minuciosa de las tres (03) piezas y más de ochocientos (800) folios…., destacan las siguientes circunstancias:

1. En el folio uno… consta escrito presentado en fecha 08 de mayo de 2000 por el Fiscal Sexto del Ministerio Público… ante la Oficina de Alguacilazgo dirigido al Juez de Control en cuyo contenido solicita que se oiga la declaración al imputado, hoy penado J.P.B., y se le aplique a dicho ciudadano UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE (la privación de) LIBERTAD.

2. En los folios diecisiete (17) al diecinueve… riela acta de audiencia de presentación del entonces imputado… celebrada el 09 de mayo de 2000, en la cual consta decisión dictada por el Juez Tercero en función de Control de este Circuito Judicial Penal en cuya parte dispositiva le impuso como medida cautelar sustitutiva (de la privación de libertad), las obligaciones de….

3. En el folio ciento cincuenta y cinco… consta auto estampado por el Juez Tercero en función de Control… en el cual acuerda fijar (la realización de) la audiencia preliminar para el día 23 de enero de 2001, así como notificar a las partes. En el folio ciento cincuenta y ocho consta copia de boleta de notificación librada al efecto a J.P.B., y en el folio ciento sesenta consta la consignación de la respectiva resulta de dicha notificación.

4. En los folios ciento sesenta y siete (167) al ciento setenta y uno (171)… consta acta de la celebración de audiencia preliminar en fecha 23 de enero de 2001, en cuyo contenido se observa la decisión por la cual el Juez Tercero en función de Control… dispuso la apertura a juicio de J.P. Briceño…

5. En el folio cuatrocientos treinta y siete… consta escrito presentado en fecha 27 de mayo de 2002 ante la Oficina de Alguacilazgo por la defensa de J.P.B., dirigido a la Juez de Juicio Nº 02… por el cual consigna copias de constancias médicas referidas al mencionado imputado y en tal sentido informa… mi defendido cumplirá su reposo absoluto por el lapso de 1 mes, salvo nueva prescripción médica, en la siguiente dirección: Unidad Vecinal….

6. En el folio cuatrocientos cuarenta y ocho… consta escrito presentado en fecha 26 de junio de 2002… por la defensa de J.P.B., dirigido a la Juez de Juicio Nº 02… por el cual consigna constancia de reposo médico… y solicita que se difiera el juicio… por cuanto el… penado tiene reposo… y debe ser operado de urgencia.

7. Al folio 464… consta escrito presentado en fecha 23 de agosto de 2002 por la defensa dirigido a la Juez de Juicio Nº 02… por el cual consigna constancia de reposo médico… que sufre J.P.B. y solicita que no sea fijada la realización del debate oral hasta que no sea resuelta la situación clínica del referido ciudadano.

8. Consta en el folio cuatrocientos ochenta y seis…, auto de fecha 14 de noviembre de 2002 por el cual la Juez de Juicio Nº 02… acuerda oficiar al comando de la Dirección de Seguridad y Orden Público, a fin de informarle a J.P.B. que debe comparecer el día 18 de noviembre de 2002 ante el Hospital Central, para la práctica de un informe médico que determine su estado de salud. En el folio cuatrocientos ochenta y siete… se observa copia de oficio Nº 2236 de esa misma fecha, dirigido a J.P. Briceño… se le informa que debe presentarse el 18 de noviembre de 2002 en el Hospital Central…

En los folios seiscientos treinta y dos (632) al seiscientos treinta y cuatro (634)… riela acta de la audiencia celebrada el 31 de julio de 2003 por el Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal constituido en Tribunal Mixto, correspondiente al debate de juicio oral y público. En su contenido se aprecia la finalización del juicio y la imposición de la sentencia condenatoria a J.P.B. por los delitos de homicidio intencional simple y uso indebido de arma de fuego, y la pena resultante de ocho (08) años, once (11) días de presidio. Se decreta allí la inmediata detención del acusado, acordándosele como sitio de reclusión la Dirección de Seguridad y Orden Público…

II

Con fundamento en las circunstancias del proceso antes descritas, este juzgador advierte que el penado J.P.B. en efecto disfrutó, durante las fases preparatoria, intermedia y de juicio, de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad que el Juez Tercero de Control le impusiera el 09 de mayo de 2000 y en modo alguno estuvo privado de su libertad. Ello se confirma con lo manifestado tanto por la defensa como por los jueces de control y juicio en los respectivos escritos y autos reseñados en los numerales 3 al 9 del capítulo anterior, ya que la defensa participaba o informaba a la juez que el hoy penado, por razones de salud, reposaría en la dirección suministrada, es decir, en modo alguno se solicitó autorización judicial o el respectivo traslado para ello, lo cual evidentemente debió requerirse de haber estado privado el entonces acusado, de su libertad. Igualmente destaca que el Tribunal de Control notificaba al entonces imputado que debía comparecer a los actos de la fase intermedia, sin ordenar en forma alguna su traslado y así mismo el Tribunal de juicio acordó oficiar a J.P.B. para informarle que debía acudir al Hospital Central para ser sometido a un reconocimiento médico, lo cual para este juzgador, lógicamente se debió a que aquél no se encontraba sub iudice bajo reclusión por medida de privación de libertad, sino que ciertamente se encontraba en libertad, aunque bajo las limitaciones derivadas de las medidas cautelares.

Fue solamente el 31 de julio de 2003 cuando el Juez de Juicio decretó su detención, asignándole como sitio ad hoc la Dirección de Seguridad y Orden Público del Estado Táchira, lugar en que se ha mantenido recluido hasta la presente fecha.

Establecido lo anterior, se aprecia entonces que el tiempo que el penado ha estado físicamente privado de su libertad es, a la presente fecha, ONCE (11) MESES Y OCHO (08) DIAS. Una vez establecido dicho tiempo, y con base en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, deben contrastarse las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial… , con las disposiciones de la reforma de dicho texto… actualmente en vigor, con el objeto de aplicar las disposiciones que mas favorezcan al penado en relación con la situación planteada.

El artículo 477 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial… de fecha 23 de enero de 1998 establecía que se descontará de la pena a ejecutar la privación de libertad que sufrió el penado durante el proceso, así la sufrida en el extranjero, en un procedimiento de extradición penal con fines de ejecución. Por su parte, el artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal vigente establece:

Artículo 484. Privación Preventiva de Libertad. Se descontará de la pena a ejecutar la privación de libertad que sufrió en penado durante el proceso.

Se descontará también la privación de libertad sufrida por el penado en el extranjero, en un procedimiento de extradición con fines de ejecución penal.

Para los efectos del cómputo del cumplimiento de parte o de la totalidad de la pena impuesta, sí como para el otorgamiento de cualquier beneficio o medida solicitada por un condenado o penado, no se tomarán en cuenta las medidas restrictivas de la libertad, sino única y exclusivamente el tiempo que haya estado sujeta realmente la persona a la medida de privación judicial preventiva de libertad, o recluido en cualquier establecimiento del Estado. En consecuencia, sólo se tomará en cuenta el tiempo que el penado hubiere estado efectivamente privado de su libertad. (Resaltado del Tribunal).

Se observa entonces como la disposición contenida en el artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal no modificó en forma alguna a favor del penado el contenido del previo artículo 477, sino que lo hizo mas preciso en cuanto a la obligación de descontar del tiempo de pena, solamente el transcurrido durante la privación efectiva de libertad.

Ahora bien, en el marco de las disposiciones antes señaladas, es criterio de este juzgador que, con base en el principio de presunción de inocencia y del enjuiciamiento en libertad, con la privación de libertad como excepción para garantizar las resultas del proceso consagrado en el artículo 44 de la Constitución… es coherente la pretensión de descontar, del tiempo de pena a ejecutar, la privación de libertad que haya sufrido el penado antes de que hubiese declaratoria judicial, por sentencia condenatoria, de su culpabilidad. Ello se afirma por cuanto es plenamente reconocido por la doctrina que toda privación preventiva de libertad implica la imposición anticipada de una pena, lo que entonces representa un evidente menoscabo del derecho fundamental a ser presumido inocente y por tanto a ser tratado como tal, hasta que una sentencia firme disponga lo contrario, preceptuado en el numeral 2 del artículo 49 constitucional.

Tal lesión al referido derecho fundamental es reparada luego de la correspondiente sentencia: con el debido descuento del tiempo de privación efectiva de libertad al tiempo de la pena, en caso de ser la sentencia condenatoria, según lo ordena el artículo 484 antes 477, del Código Orgánico Procesal Penal…

En tal contexto, para este juzgador no está respaldado por fundamento constitucional o legal alguno, el computar a favor del penado el tiempo transcurrido bajo un beneficio procesal que sustituyó a la privación judicial preventiva de la libertad, ya que precisamente la intención del legislador, al establecer dentro de las medidas de coerción personal las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, fue la de procurar evitar que el imputado o acusado sufriera una pena anticipada.

En el caso de marras, el 09 de mayo de 2000 se le impusieron al hoy penado medidas cautelares sustitutivas evidentemente menos gravosas que su privación de libertad. Por tanto, la presunción de inocencia que en todo momento y hasta la existencia de declaratoria judicial por sentencia condenatoria firme, revistió al penado durante su proceso, no se vio menoscabada a través de medida alguna que implicara la imposición anticipada de una pena privativa de libertad.

Por tanto resulta necesario entonces corregir el cómputo de pena que consta en el folio seiscientos setenta y ocho (678) de fecha 25 de septiembre de 2003, suscrito por la Abg. D.S.G., para esa fecha Juez de Ejecución Nº 02, conforme a la facultad señalada por el último aparte del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que se observa un error en dicho cómputo; error constituido por la indicación errónea del tiempo físico cumplido de pena, del lapso de tres (03) años, cuatro (04) meses y diecinueve (19) días. Así se decide.

Por las razones antes expresadas, este Tribunal…, decide CORREGIR DE OFICIO el cómputo de pena efectuado en fecha 25 de septiembre de 2000, con sustento en lo dispuesto por los artículos 484, y último aparte del artículo 482, ambos del Código Orgánico Procesal Penal

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La decisión recurrida dictada en fecha 22 de julio de 2004 por el Juez del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, expresa:

… ACTA DE AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA….

En horas de audiencia del día de hoy jueves (22) de julio de 2004… se constituyo el Tribunal en la sala de audiencias Nº 02… verificada la presencia de las partes el juez impuso al penado J.P.B. del contenido del artículo 49 numeral 5 de la Constitución y expuso: “Yo le solicito, ciudadano Juez, que me conceda el beneficio porque estoy muy mal de salud, quiero que me ayude y me de el beneficio porque no puedo coger rabias…” Seguidamente… la defensa quien expuso: “Ciudadano Juez, J.P.B. fue condenado por exceso en la legítima defensa, en nuestro Código Orgánico Procesal Penal derogado, que es el aplicable por mandato del artículo 553 actualmente vigente, ciertamente se hacía allí una revisión del beneficio en el derecho penal, por cuanto limitaba el delito de homicidio para muchos beneficios, la aplicación de esta atenuante de exceso en la legítima defensa hace que no entre el delito cometido por mi defendido y por el cual se le impuso la pena en las limitantes, para concederle su beneficio, en razón de ello ni el delito por el cual fue condenado, ni la pena impuesta le impiden la obtención del beneficio…basándose en ese principio han existido decisiones que le reconocen a los penados el tiempo bajo alguna medida cautelar, y en el presente caso el cómputo por la abogada D.S. suplente del Tribunal y ratificado por su persona en nuevo cómputo posteriormente efectuado en fecha 27 de octubre de 2003 y que consta en el folio 700… donde se le vuelve a reconocer como tiempo de pena cumplido, el tiempo que se mantuvo bajo la medida de presentación, sin embargo, hubo decisión del Tribunal de fecha 08 de julio de este año que dejó sin efecto el cómputo realizado en fecha 25 de septiembre de 2003 por la Dra. D.S. pero no se dejó sin efecto el efectuado por la persona de usted, ciudadano juez, que es el que consta en el folio 700 y en el cual se le sigue reconociendo como tiempo cumplido de pena el transcurrido bajo la medida cautelar de presentaciones, el Código Orgánico Procesal Penal siempre ha tratado las normas de privación de libertad en forma restrictiva, y en ese sentido no se excluían expresamente las medidas cautelares a efectos de descontarlas del tiempo de pena, como si lo hace el actual código, la privación de libertad tiene diferentes acepciones en el sentido de que se habla de limitaciones de libertad, cualquier restricción de la libertad personal debe ser entonces interpretada en forma no restrictiva sino para favorecer al penado y entonces debe tenerse a las medidas cautelares durante el proceso como una privación de libertad a los efectos de lo que preveía el artículo 477 del Código Orgánico Procesal Penal antes de su reforma, ya que toda limitación a la libertad representa en verdad una privación de esta, el solo hecho de tener que presentarse periódicamente ante el Tribunal y de tener que cumplir con determinadas condiciones no puede constituir mas que una privación de la libertad; solo el código actual sí habla en forma expresa, directa y clara de una privación de libertad física en su artículo 484. Solicito entonces que se reconsidere el tiempo de tres (03) años y veinticinco (25) días que tiene mi defendido, mas el sumado por condición del tiempo que tiene privado y se le reconozca así como tiempo de pena cumplido el señalado en el cómputo realizado el 27 de octubre 2003 suscrito por usted, ciudadano Juez. En caso de considerar improcedente esa solicitud, señalo que conforme al cómputo de fecha 08 de julio de este año solo hasta el 02 de agosto del 2005 podría solicitar mi defendido el primer beneficio, sin embargo hay una condición de salud de mi defendido que amerita nivel curativo de afección cardiaca…, consigno a efectos de que el tribunal constate los diferentes informes médicos de su situación cardiaca por insuficiencia ártica severa, con un cateterismo cardiaco y su intervención medía, hay sugerencia de una intervención de corazón abierto con carácter de urgencia… solicito que se le permita a mi defendido que él pueda ir haciéndose servir de los beneficios posteriores que prevé la ley para los penados, es una oportunidad que se le está pidiendo, asumiendo una condena, le pido al Fiscal… que observe la viabilidad de este beneficio, solo se pide que se le reconozca el tiempo que según antes expuse, estuvo privado de libertad por una medida cautelar, fueron presentaciones por un largo período de tiempo hasta que se le realizó el juicio, el Informe Técnico… concluye con una opinión favorable así como recomendaciones para que continúe laborando a nivel administrativo… le consigno un resumen de las intervenciones médicas que ha tenido mi defendido…” El Juez solicitó a la secretaria que dejara constancia de los informes y documentos presentados… fueron puestos de manifiesto al fiscal… Se le concede el derecho de palabra a la Trabajadora Social C.B. (Delegado de Prueba) quien expuso: “En lo que respecta al estudio técnico se determinó que el Sr. Prato ha mantenido buena conducta… actividad laboral… llegamos a la conclusión de que pudiera ser beneficiado con la medida de régimen abierto y pudiera cumplir en la calle…”. Seguidamente se concedió el derecho de palabra a la Psicóloga A.K.S. quien expuso: “En abril se logró establecer que tiene equilibrio mental, no se determinaron desajustes… creo que tiene capacidad de soportar el beneficio”. Seguidamente… el representante del Ministerio Público expuso: “… “Visto que el ciudadano J.P.B. no cumple con los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, a pesar del contenido del informe presentado y que corre inserto al expediente, este representante considera que es improcedente, por cuanto no ha cumplido el tiempo necesario para obtenerlo, ya que consta en las actuaciones correspondientes el cómputo de pena realizado por el tribunal en fecha 08 de julio de 2004 y en el mismo se señala que aun siquiera ha cumplido ni una cuarta parte de la pena impuesta…”. Seguidamente se le concede la palabra a la ciudadana GLADYS ESPERANZA VEGA… madre del occiso JHONSI J.V.V., quien expuso: “No estoy de acuerdo con que se le conceda el beneficio a este señor porque hay muchos otros que no se les puede dar ningún beneficio cuando han estado de verdad presos mucho tiempo…”. El juez acordó suspender la audiencia para ponderar debidamente lo alegado por las partes y así dictar la decisión… se constituyó nuevamente el tribunal en la sala de audiencias Nº 02… dejándose constancia expresa de la ausencia del representante del Ministerio Público y de las expertas adscritas a la Unidad Técnica… el Juez declaró la reanudación de la audiencia… y a tal fin procedió a exponer… la motivación de su decisión en los siguientes términos: “PRIMERO: En relación con lo alegado por la defensa en cuanto a reconsiderar como tiempo de pena cumplido el tiempo transcurrido bajo una medida cautelar sustitutiva, este juzgador ratifica su criterio señalado en el auto de fecha 08 de julio de 2004 por el cual se acordó corregir de oficio el cómputo de pena previo en que reconocía como tiempo de pena cumplido el pasado bajo tal medida cautelar, ya que, aún cuando tiene razón la defensa acerca de que este mismo juzgador emitió computo en fecha 27 de octubre de 2003 donde se reconocía tal tiempo y se le descontaba de su pena como tiempo cumplido, ello afecta la decisión de fecha 08 de julio por la cual se razonó el criterio bajo el cual se acordó corregir el cómputo…. En tal sentido, el cómputo realizado el 27 de octubre de 2003, suscrito por quien aquí juzga, lógicamente fue objeto de corrección ya que adolecía del mismo error que se advirtió en el cómputo de fecha 25 de septiembre de 2003, por lo que la corrección de fecha 08 de julio comprende necesariamente a ambos… En relación con el alegato concreto de la defensa de reconocer como tiempo de pena cumplido para descontarlo de la pena impuesta a J.P. BRICEÑO… dicha petición debe ser declarada improcedente: Tanto el artículo 477 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la comisión del delito por el que el penado fue condenado, como el artículo 484 del actualmente vigente Código Orgánico Procesal señalan ambos específicamente la frase privación de libertad , no se indica la frase o expresión “medida de coerción personal”, ya que de haber sido así, no cabría duda alguna que ameritara la aplicación de algún método de interpretación sobre las referidas disposiciones… Y en tal sentido, tanto la interpretación literal como la sistemática de los antes reseñados artículos infunden en este juzgador el ánimo de convicción de que resulta lógico considerar que en efecto sólo debe ser el tiempo transcurrido bajo la más rigurosa y aflictiva de las medidas de coerción personal, como es la medida de privación judicial preventiva de libertad, el tiempo a descontar de una pena privativa de libertad, ya que entonces solo se hace evidente y lógico el fin de las otras medidas de coerción personal, como son las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad: evitar la imposición anticipada de una pena, a menos que las circunstancias del proceso obliguen al juez a decretar la privación de libertad únicamente como medida para evitar la fuga del imputado y así garantizar la comparecencia a los efectos de su proceso. Las medidas de coerción personal ciertamente afectan el derecho fundamental a la libertad personal, pero es obvio que tal afectación sólo representa una limitación o restricción de dicho derecho fundamental, y nunca una privación total de este. Para este juzgador solo sería congruente la pretensión de descontar del tiempo de pena el tiempo bajo una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad si la pena que luego se impusiere no fuese de privación de libertad, sino que consistiera dicha pena en condiciones análogas a las que comportan las medidas cautelares, por ejemplo: pena de presentaciones periódicas ante alguna autoridad, o la pena de confinamiento…. Con base en lo antes explanado, este juzgador no encuentra asidero alguno para revisar nuevamente el cómputo de pena a los efectos de descontar de ésta el tiempo que el penado J.P.B. estuvo durante el proceso y antes de su condena, bajo una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por lo que debe declarar improcedente dicha petición y así se decide. SEGUNDO: En relación con la concesión de… destino a establecimiento abierto, este juzgador con fundamento en lo manifestado en las consideraciones contenidas en el anterior punto, debe declarar la manifiesta improcedencia de la petición del beneficio solicitado, ya que conforme al cómputo de pena antes referido, no ha cumplido aún el penado el mínimo de tiempo exigido por la ley, que es el de un tercio de su pena, es decir, dos (02) años y siete (07) días, para que nazca su derecho a solicitar el destino a establecimiento abierto. El contenido del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal al cual pareciera referirse la defensa, ciertamente no se le aplicaría a su defendido ya que este purga pena por la comisión de un delito cometido antes de la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal publicada el 14 de noviembre de 2001. En relación con los alegatos de la defensa acerca del estado de salud del penado, este juzgador considera que el artículo 503 del Código Orgánico Procesal Penal ofrece ciertamente la solución para el caso de que un penado padezca alguna enfermedad que pueda catalogarse como grave o en fase terminal, por lo que la defensa podrá en todo caso hacer las correspondientes solicitudes para que se tramite lo conducente en tal sentido, de concedérsele a su defendido la libertad condicional como medida humanitaria… Por todo ello, la solicitud de concesión de… destino a establecimiento abierto deviene improcedente… TERCERO: En virtud de la improcedencia antes declarada…. Y visto que en la decisión dictada por la Corte de Apelaciones… en fecha 02 de junio de este año se ordenó el traslado del penado J.P.B. hacia un Centro Penitenciario distinto del Centro Penitenciario de Occidente, debe este juzgador dar cumplimiento a lo ordenado por esa superior instancia… Por los razonamientos antes expresados, este Juzgador Segundo… DECIDE:

PRIMERO: DECLARA IMPROCEDENTE la solicitud de la defensa del penado J.P. BRICEÑO…. de corregir el cómputo de pena para descontar de esta el tiempo bajo medidas cautelares sustitutivas y en consecuencia, NIEGA dicha petición.

SEGUNDO: DECLARA IMPROCEDENTE la solicitud de la defensa del penado J.P. BRICEÑO… de otorgar la fórmula alternativa de… destino a establecimiento abierto y en consecuencia, NIEGA dicha petición…

TERCERO: OTORGA UN PLAZO DE VEINTE (20) DIAS al penado J.P.B. y/o a su defensa, para que indiquen el Centro Penitenciario en el cual será recluido de conformidad con lo ordenado por la Corte de Apelaciones…

CUARTO: ACUERDA EXPEDIR COPIA CERTIFICADA del acta contentiva de la presente decisión y remitirla con oficio al Fiscal 12º del Ministerio Público…

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Mediante escrito de apelación consignado ante la Oficina de Alguacilazgo en fecha 25 de julio de 2004, y dirigido al Tribunal Segundo en funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal, el abogado O.E.S.M., defensor del ciudadano J.P.B., expuso:

… APELO de la Corrección del Cómputo de Pena y de la Negativa de otorgamiento del Beneficio de Régimen Abierto, que le fuera decretada a mi defendido… en razón de los siguientes motivos y fundamentos:

I

En fecha 08 de julio del presente año, el Juez Segundo de Ejecución, profirió un auto interlocutorio, por medio del cual corrigió en forma oficiosa el cómputo de la Pena impuesta a mi representado, procediendo a descontarle el tiempo que duró mi defendido bajo la sujeción al Proceso por medio de Medidas Cautelares Sustitutivas de la Medida de Privación de Libertad, ordenando corregir el cómputo realizado en fecha 25 de septiembre de 2003 por la Juez de ese mismo Tribunal para ese entonces… y que riela al folio 678, notificado mediante boleta informativa de la misma fecha, pero es el caso que el actual juez… Dr. F.E.C.M., también había realizado un cómputo de pena, el cual riela al folio 700 de fecha 27 de octubre de 2003… el cual ratificaba el cómputo de pena realizado por la Juez Suplente y el cual no fue incluido en la decisión que ordenaba la corrección del cómputo.

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, el ciudadano J.P.B. gozaba de una Restricción o Limitación a su libertad desde el 09 de mayo de 2000, fecha en la cual se realizó la audiencia de Presentación… y se le impusieron a solicitud Fiscal varias Medidas Cautelares Sustitutivas, que cumplió cabalmente hasta el 31 de julio de 2003, fecha en la cual se le sentenció a cumplir la pena de 8 años, 7 días, 9 horas, 46 minutos y 40 segundos… quedando detenido en la misma sala por disposición del Tribunal Tercero de Juicio. Pero es el caso, que el tiempo transcurrido desde el 09 de mayo de 2000 al 31 de julio de 2003, es decir, un total de 03 años, dos meses y 22 días, que inicialmente le fue computado como tiempo cumplido de pena, ahora mediante decisión interlocutoria del Juez Segundo de Ejecución, le fue desconocido ese tiempo, aún cuando el citado Juez, le había reconocido dicho lapso y aún cuando el cómputo por él suscrito, no fue incluido en su decisión de corrección del cómputo.

Ciudadanos Magistrados, siendo que el hecho por el cual se condenó a mi representado ocurrió bajo la vigencia del anterior Código Orgánico Procesal Penal (hoy derogado) y visto el artículo 553 del vigente… el cual prevé el principio de la Extraactividad al señalar: “… La presente ley se aplicará desde su entrada en vigencia aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea mas favorable al imputado o acusado, en caso contrario se aplicará la ley anterior”, es evidente que la normativa procesal aplicable mientras le sea mas favorable es la derogada, y por tanto, le es aplicable el artículo 477 del derogado Código que señalaba: “… Privación Preventiva de Libertad. Se descontará de la pena a ejecutar la privación de libertad que sufrió el penado durante el proceso. Se descontará también la privación de libertad sufrida por el penado en el extranjero, en un procedimiento de extradición con fines de ejecución penal”, sin que se hiciera exclusión expresa del tiempo de sujeción a Medidas Cautelares Sustitutivas como si lo hace el vigente Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 484 al señalar: “… Se descontará de la pena a ejecutar la privación de libertad que sufrió el penado durante el proceso. Se descontará también la privación de libertad sufrida por el penado en el extranjero, en un procedimiento de extradición con fines de ejecución penal. Para los efectos del cómputo del cumplimiento de parte o de la totalidad de la pena impuesta, así como para el otorgamiento de cualquier beneficio o medida solicitada por un condenado o penado, no se tomarán en cuenta las medidas restrictivas de la libertad, sino única y exclusivamente el tiempo que haya estado sujeta realmente la persona a la medida de privación judicial preventiva de libertad, o recluido en cualquier establecimiento del Estado. En consecuencia, solo se tomará en cuenta el tiempo que el penado hubiere estado efectivamente privado de su libertad y ello obedece a una explicación lógica a saber:

Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, vigente parcialmente desde el 01 de enero 1999 y totalmente desde el 01 de julio de 1999 hasta el 14 de noviembre de 2001, abarcó el denominado régimen de vigencia anticipada y régimen transitorio, para todas las causas procesadas con anterioridad a la vigencia del mismo, y en los cuales muchos justiciables se encontraban sometidos a los diferentes regímenes de sujeción procesal mediante los anteriores beneficios procesales, y por períodos diversos de tiempo, los cuales durante la Vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, eran computados como parte cumplida de una condena, ello en virtud de que entrañaban una restricción a la libertad, y tal criterio lo mantuvo el legislador de 1999 al crear el Código Orgánico Procesal Penal y no excluir el tiempo de sujeción a un proceso por medio de Medida Cautelar Sustitutiva como tiempo de la condena, lo que si hizo el legislador del 14 de noviembre de 2001, al señalar expresamente la exclusión… debe tenerse en cuenta que las Medidas de Coerción Personal son formas de restricción de la libertad… y por tanto no pueden considerarse unas excluyentes de las otras, bajo la vigencia o aplicación del Código Orgánico Procesal Penal derogado, pues el derogado artículo 477 ejusdem, no excluía las Medidas Cautelares Sustitutivas y solo señalaba que se descontará de la pena a ejecutar la privación de libertad que sufrió el penado durante el proceso, pero nunca señaló el legislador que se descontará de la pena a ejecutar “solamente” la privación de libertad que sufrió el penado durante el proceso, como si lo hizo el legislador del 14 de noviembre de 2001, que señaló expresamente “no se tomarán en cuenta las medidas restrictivas de libertad, sino única y exclusivamente el tiempo que haya estado sujeta realmente la persona a la medida de privación judicial preventiva de libertad, o recluido en cualquier establecimiento del Estado. En consecuencia, solo se tomará en cuenta el tiempo que el penado hubiere estado efectivamente privado de su libertad”, caso contrario la reforma de dicho artículo no tendría sentido y lógica jurídica que la justificara.

La interpretación dada por el Juez A Quo, obviamente que perjudica notable y gravemente a mi representado, a quien previamente se le había reconocido y creado derechos en resguardo a su tutela judicial efectiva, reconociéndosele el tiempo de 03 años, dos meses y 22 días que duró sub-iudice con Medidas Cautelares Sustitutivas, y si bien existe un vacío legislativo, este jamás podrá ser interpretado en contra del justiciable, sino a su favor… y si bien el Juez A Quo realiza una interpretación literal de la norma, tal interpretación la hace en forma parcial, sin incluir la totalidad del artículo 484 ejusdem vigente, y trató de llenar un vacío legal en perjuicio de mi representado.

En razón de lo expuesto, no tenía sentido alguno, que una vez descontado el lapso de 03 años, dos meses y 22 días, como parte cumplida de la pena, se realizará una Audiencia Oral y Pública, para debatir sobre la procedibilidad del beneficio de Régimen Abierto, pues obviamente que el mismo era improcedente por incumplimiento del requisito relativo al tiempo de cumplimiento de pena, cual es un tercio de la pena y por tanto el Juez A Quo solo debió limitarse a negarlo luego que emitió el auto interlocutorio por medio del cual corrigió oficiosamente el cómputo de pena.

Por los fundamentos de hecho y de derecho expuestos…. Las decisiones en referencia causan un gravamen irreparable a mi representado, el cual consiste en el cumplimiento excesivo de una pena y en su privación al derecho a obtener y hacer uso de los medios alternativos para el cumplimiento de la condena.

Por las razones expuestas… solicito la Declaratoria CON LUGAR del presente recurso de apelación y la REVOCATORIA del Auto Interlocutorio que Acuerda y ordena la Corrección del Cómputo de Pena realizado en fecha 25 de septiembre de 2003 y de la decisión que Niega el otorgamiento del Beneficio de Régimen Abierto… ambos proferidos por el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal y en su lugar se Ordene computar el lapso de 03 años, dos meses y 22 días que permaneció mi representado sometido a proceso bajo unas Medidas Cautelares Sustitutivas, y así mismo se le otorgue el Beneficio de Régimen Abierto, por estar cumplidos todos los requisitos de Ley, y así pido se declare y otorgue…

Analizados los fundamentados tanto de la decisión recurrida como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte para decidir, previamente, hace las siguientes consideraciones:

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

en relación con lo decidido por el Juez Segundo de ejecución en cuanto al cómputo de la pena, considera esta Sala que en la decisión recurrida se hizo una relación pormenorizada de todas las actuaciones realizadas durante el proceso donde resultó condenado J.P.B., llegando a la conclusión el juez segundo de ejecución que el penado solo ha estado privado físicamente de su libertad un lapso de 11 meses y 8 días para la fecha en que se practicó el último cómputo por vía de corrección, tal como lo establece el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone que el cómputo es reformable aún de oficio cuando se compruebe un error o nuevas circunstancias lo hagan necesario, y tal efecto el Tribunal Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal procedió a corregir el cómputo de Pena correspondiente al penado J.P.B., en auto de fecha 8 de julio de 2004.

Ahora bien, considera esta Sala que en el presente caso la decisión recurrida está ajustada a derecho, por cuanto fue en fecha 9 de mayo de 2000, cuando se realizó la audiencia de presentación del entonces imputado J.P.B. y fue en esa oportunidad cuando se le impuso la medida cautelar sustitutiva. Para tal oportunidad el Código Orgánico Procesal Penal establecía en su artículo 477 que se descontará de pena a ejecutar, la privación de libertad que sufrió el penado durante el proceso. Esta norma resultó ampliada en la última reforma del 14-11-2001 al establecer en el artículo 484 en forma expresa que no se deben tomar en cuenta las medidas restrictivas de libertad, sino única y exclusivamente el tiempo que haya estado sujeta realmente la persona a la medida de privación judicial preventiva de libertad, o recluido en cualquier establecimiento del estado, precisando la norma que solo se tomará en cuenta el tiempo que el penado hubiere estado efectivamente privado de su libertad.

Sobre este punto esta Sala reiteradamente ha mantenido el criterio de que aún cuando bajo el régimen anterior se tomaba en cuenta, a los efectos del cómputo de la pena, el tiempo en que el penado hubiese estado disfrutando de algún beneficio de fianza o de sometimiento a juicio, a partir de la implementación del actual sistema procesal penal acusatorio en el mes de julio de 1999 no resulta aplicable este criterio, por expreso mandato legal, y en el presente caso el hecho que originó la condena tuvo lugar con posterioridad a esta fecha, por lo que no puede ser computado a los efectos de la pena, el tiempo que el penado estuvo bajo una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad.

En base a lo expuesto, necesariamente ha de concluirse que con respecto a la corrección de oficio del cómputo de pena efectuado por el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal, en auto de fecha 08-07-04 está ajustado a derecho.

En relación con la decisión dictada por el Juez Segundo de ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal de fecha 22-07-04, en virtud de la cual ratifica su criterio mantenido en el auto de fecha 08-07-04, en el que acordó corregir de oficio el cómputo de pena, y negó la solicitud de destino a establecimiento abierto solicitada por el penado J.P.B., considera esta Sala que tal decisión también resulta ajustada a derecho, pues de acuerdo al último cómputo de pena efectuado en fecha 08-07-24, es evidente que para esa oportunidad el referido penado solo había cumplido de la pena 11 meses y 8 días, y habiendo sido condenado a cumplir la pena de 8 años, 7 días, 9 horas, 46 minutos y 40 segundos de presidio, para la fecha en que decidió declarar sin lugar el régimen abierto, aún no había cumplido el penado la tercera parte de la pena exigida por la ley para el otorgamiento de este beneficio, que en el presente caso equivale a dos años y 7 días. En efecto, para la fecha en que ocurrió el hecho la norma aplicable era la contenida en el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario que establecía lo siguiente:

El destino ha establecimiento abierto podrá concederse por el Tribunal de Ejecución a los penados que hallan extinguido, por lo menos, una tercera parte de la pena impuesta, que hayan observado conducta ejemplar y que ponga de relieve espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad.

En el presente caso, el penado no reúne el primer requisito exigido por la Ley, como es haber cumplido un tercio de la pena impuesta, por lo que necesariamente ha de concluirse que resulta improcedente el otorgamiento de esta fórmula alternativa de cumplimiento de pena como es el destino de establecimiento abierto, tal como fue decidido por el Juez Segundo de ejecución en el fallo recurrido, el cual se encuentra ajustado a derecho debiendo ser confirmado en todas sus partes y en consecuencia, declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto y así se decide.

D E C I S I O N:

En virtud de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en Sala Accidental, del Circuito judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley decide:

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado O.E.S.M., en su carácter de defensor del penado J.P.B..

CONFIRMA en todas sus partes las decisiones dictadas en fechas 8 y 22 de julio del 2004, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Ejecución No.2 de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, al primer día del mes de Marzo de 2005. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE,

J.V.P.B.

PRESIDENTE-PONENTE

LISBETH GUTIERREZ P. ANA MILAGRO DE VIVAS

JUEZ JUEZ

WILLIAM GUERRERO

SECRETARIO

En la misma fecha se publicó.

Causa Nº 1Aa-1896-2.004