Decisión nº OP01-R-2007-000151 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 25 de Octubre de 2007

Se recibe constante de cincuenta y uno (51) folios útiles, asunto N° OP01-R-2007-000151, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 04 de este Circuito Judicial, en fecha 19 de septiembre del año 2007.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio cincuenta y dos (52) de las respectivas actuaciones.

En fecha veinticinco (20) de septiembre de 2007, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinales 4° y5° del Código Orgánico Procesal Penal, notificándose a las partes lo conducente.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas asazmente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2007-000151, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEl RECURRENTE

Observa la Sala que, el representante de la Defensa en el escrito de interposición del recurso de apelación sus denuncias las fundamenta en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Alude el dignatario de la Impugnación:

…con fundamento en el Artículo 447 Ordinal 4 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, y por conducto de este Tribunal y mediante el presente escrito esgrimo los fundamentos de hecho y de derecho del Recurso de Apelación que a de conocer el Tribunal Superior Jerárquico a este, vale decir la Corte de Apelación en lo Penal del Estado Nueva Esparta; en contra de la decisión de Autos como consecuencia de la Audiencia de Presentación efectuada en fecha 23 de Julio de 2007; estando dentro del lapso legal contenido en el artículo 448 del precitado Código…

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 447 Ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de los artículos 44 y 49 Ord. 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la errónea aplicación del artículos250 Ord.1,2 y 248; del precitado Código, e inobservancia del Artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

SEGUNDA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 447 Ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de los artículos 26 y 49 Ord. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la inobservancia de los artículos 283 y 300; del precitado Código…

TERCERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 447 Ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de los artículos 46 Ord. 3 y 49 Ord. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenados con los artículos 10, 12, 13, 124, 125 Ord. 1, 2, 3, 11 del precitado Código…

CUARTA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 447 Ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del artículo 49 Ord. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la inobservancia del artículo (Sic) 169 y 286 del precitado Código…

En virtud de lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la Nulidad Absoluta del Auto recurrido por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 173 ejusdem, y decreten la Libertad a mi defendidos. (Sic)…

CONTESTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN POR LA DESTINATARIA DE LA ACCIÓN PENAL

La Fiscalía IV del Ministerio Público, en tiempo hábil, da contestación a la acción recursiva interpuesta por la Defensa, y solicita que se declare sin lugar el recurso impugnativo y sin lugar el petitorio de la defensa de libertad plena a favor de su defendido por no ser conforme a derecho, ello en razón de los reiterados y pacíficos criterio jurisprudenciales de la Sala Constitucional del M.T., por ser el delito que se investiga un hecho ilícito de Lesa Humanidad, de los cuales no procede medidas cautelares sustitutivas, de conformidad con el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En resolución (Audiencia Oral de Individualización) de fecha veintitrés (23) de julio de 2007, el Tribunal de la recurrida, expresó:

“... EN ESTE ESTADO, OIDAS LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: vista la solicitud de la defensa, en vista de que el delito por el cual la fiscal precalifica en este acto, siendo el delito de Tráfico Ilícito en su modalidad de trasporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, naunado (Sic) a que esta audiencia es para apenas aperturar la investigación no se esta violando derechos, siendo un derecho de la defensa hacer la respectiva denuncia ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público, por lo que la insto a que lo haga, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la violación de los Derechos Constitucionales, toda vez que de las actas no se desprende violación alguna., SEGUNDO: si bien es cierto no pasamos al fondo del asunto quedaría para el Juicio oral y Público, la precalificación es del Fiscal como jefe de la investigación y garante de los derechos contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 25. TERCERO: Ahora Pasamos a analizar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el cual estable los extremos para imponer o no la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad cuya acción, en cuanto al ordinal 1° del referido artículo, observa este Tribunal, que de las actas cursantes a la foliatura del presente asunto, se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de Tráfico Ilícito en su modalidad de trasporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, SEGUNDO: En relación a lo dispuesto en el Ordinal 2°, considera este Despacho, que se desprende de las actas, que existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado J.A.R.A., para estimar que el mismo, podría ser autor o partícipe del hecho imputado por el Ministerio Público. Dichos elementos son Acta Policial de fecha 21 de Julio de 2007, suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policial Municipal de la Península de Macanao, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención del imputado de autos, Actas Testifical de fecha 21 de Julio de 2007 suscritas por los Ciudadanos C.A.V.V., S.S.M.C., L.M.V. deR., F.J.A.V., quienes deponen sobre el conocimiento directo que tienen sobre los hechos objeto del presente procedimiento, de la Experticia Química Botánica signada bajo el N° 9700-073-009, de fecha 21-07-07, mediante la cual los expertos que suscriben la misma ciudadanos M.M. y J.M., dejan constancia del resultado de las muestras analizadas, arrojando que dicha sustancia incautada resultó ser Clorhidrato de cocaína, Experticia Toxicológica N° 9700-073-027, de fecha 22-07-07, suscrita por los expertos M.M. y J.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada al ciudadano J.A.R.A., mediante la cual se evidencia que al raspado de dedos y orina, el mismo consume sustancias estupefacientes. CUARTO: En lo que respecta al ordinal 3° del artículo 250, en relación con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por apreciación del caso en particular y concreto, este Tribunal considera que conforme a lo establece el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela, tienen la obligatoriedad de aplicar y cumplir, en cuanto al carácter vinculante de las decisiones de dicha Sala, para lo cual, se deben subordinar los Jueces, indistintamente de que se comparta o no, dicho criterio; en relación a que los delitos de droga son considerados como de lessa humanidad, indistintamente de la pena que podría llegar a imponerse, en relación al peligro de fuga, en Jurisprudencia reiterada con carácter vinculante de la Sala Constitucional de nuestro máximoT., cualquiera de los tipos penales previstos en la norma del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, los mismos no son objeto de la procedencia de beneficios procesales, en virtud del daño causado a la colectividad, tal como lo señala el legislador en el último aparte, dichos delitos no admiten beneficios procesales. QUINTO:, en tal sentido, considera este Tribunal que encontrándose llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de autos, ordenando como sitio de reclusión la sede del Internado Judicial de la Región Insular, no obstante el imputado de autos deberá permanecer en la sede de la comisaría de la Policía de Macanao, hasta tanto se tramita su cédula de identidad, para lo cual se ordena oficiar a la Oficina de identificación para realizar los trámites correspondientes, y una vez tramitado dicho documento deberá ingresar al mencionado Centro de Reclusión. SEXTO: Vista la solicitud del Fiscal y la adhesión de la defensa, por cuanto se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 248, se decreta la aprehensión como flagrante y se acuerda seguir el procedimiento por la vía ORDINARIA. SEPTIMO: vista la solicitud de la Defensa en cuanto a las copias simples este Tribunal las acuerda dejando constancias que son entregadas en este mismo acto. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 03:20 horas de la Tarde,

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis de la decisión reclamada, este Despacho Judicial Colegiado observa que, el Juez de Control N° 04, se pronunció con los elementos de convicción que proporcionó la Fiscalía de la Vindicta Pública e indiscutiblemente coexistiendo dichos mecanismos se produjo la certeza en el Juez de Control 04 del Circuito Judicial, para decretar la medida judicial privativa de libertad en contra del encausado de autos.

Es inconfundible destacar que, sin los elementos de convicción inherentes al caso que se investiga, los derechos subjetivos de una persona serían, frente a las demás personas o al Estado y Entidades Públicas emanadas de éste, simples aspectos, sin firmeza y sin eficacia alguna.

El fin último del proceso es el sondeo de la verdad, por lo que debe solventarse de inmediato, toda incidencia que se refiera a la presentación de un individuo por ante el Tribunal de Control. Debe la Fiscalía del Ministerio Público asegurarse de tener todas las evidencias que conlleven en principio a decretar o no una medida cautelar privativa de libertad, debido a que es en primer lugar, lo que se busca para obtener una pronta y sana administración de justicia, que en el proceso debe establecerse la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

El Sistema Acusatorio que domina actualmente en el proceso penal, le acuerda con carácter de exclusividad a la Vindicta Pública, el poder de apremiar el delito. El Ministerio Público está concebido de una forma sui generis en nuestra Constitución, que resume dentro de sí, el señorío de velar por los derechos constitucionales, y por la inmunidad de la Constitucionalidad y la Legalidad Estatal. Es en definitiva, un cuidadoso o guardián de la Constitución y de las Leyes. También, le asigna al Ministerio Público, la autoridad funcional sobre los Órganos de Policía de Investigaciones Penales.

Con impulso en tal Principio, el Código Adjetivo Penal, reconoce a la Vindicta Pública y, subsidiariamente, a los Órganos de Policía de Investigaciones Penales como auxiliares de aquél, el carácter de órgano de alcance penal, ello supone, en derivación, que ningún otro funcionario estará habilitado para realizar actos de procedimiento que conlleven a que una persona adquiera la cualidad de imputado.

Establecida visiblemente la posición del Fiscal del Ministerio Público dentro del Sistema Acusatorio Penal, veamos ahora otro punto de interés que nos parece acertadamente comentar antes de decidir.

El Estado debe determinar la responsabilidad penal de un imputado en un hecho punible, deberá respetarle uno de sus derechos fundamentales el cual es el debido proceso, debidamente garantizado en el artículo 49 Constitucional. De tal manera que el Debido proceso representa para quien sea sometido a una controversia penal como la que nos ocupa, el cumplimiento justo e imparcial de todos los derechos y garantías establecidas constitucional y legalmente, que son inherentes a todo ser humano, que además están contenidas en tratados y convenios internacionales debidamente suscritos por Venezuela, estando por tanto vigentes y siendo de aplicación prioritaria e inmediata por parte de los Tribunales de Justicia. Así, es que el debido proceso comportará a toda persona un trato digno y humanitario, cuando sea relacionado con la comisión de un delito.

Esta Instancia Judicial Superior, haciendo un razonamiento de cada una de las actuaciones de los intervinientes en el presente caso, bien sea como Fiscal, Defensor o Juez, considera que el Código Orgánico Procesal Penal limita las actuaciones de cada uno de ellos.

Del análisis de la providencia judicial impugnada, esta Alzada observa que, la Juez de Control N° 04, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado J.E.C.R., sobre el asunto específico y aseveró:

…., el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el proceso penal… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…

(Subrayado de la Corte)

Compatible con la decisión de la Sala Constitucional, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo, con los elementos de convicción traídos al proceso por la directora de la acción penal, tal como lo sugiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La audiencia de caracterización celebrada el veintitrés (23) de julio de 2007, objeto de apelación, es un auto que está fundado, debido a que el Juez está obligada a cumplir la norma de técnica procesal que le señala el legislador en la elaboración de sus fallos, y así lo realizó el Juez primario de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observemos entonces, otro punto de esencial categoría:

La Etapa Preparatoria, estará siempre a cargo del Juez de Control, a quien corresponde: Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Asimismo, el Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, nos enseña que corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinente, realizar la Audiencia Preliminar y la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, entre otras. (Subrayado, resaltado y cursivo de la Corte).

El Juez de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal, fundamentó su decisión cumpliendo con las axiomas que nos indica el artículo 44 Constitucional, y observó de las actas, la comisión de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se investiga y con ello, procedió facultado para ello, a decretar medida de prisión provisional a el encausado de autos.

De lo anterior, esta Alzada, debe efectuar un estudio sobre el proceder del Juez de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal:

Manifiesta la recurrida:

…TERCERO: Ahora Pasamos a analizar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el cual estable los extremos para imponer o no la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad cuya acción, en cuanto al ordinal 1° del referido artículo, observa este Tribunal, que de las actas cursantes a la foliatura del presente asunto, se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de Tráfico Ilícito en su modalidad de trasporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, SEGUNDO: En relación a lo dispuesto en el Ordinal 2°, considera este Despacho, que se desprende de las actas, que existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado J.A.R.A., para estimar que el mismo, podría ser autor o partícipe del hecho imputado por el Ministerio Público. Dichos elementos son Acta Policial de fecha 21 de Julio de 2007, suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policial Municipal de la Península de Macanao, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención del imputado de autos, Actas Testifical de fecha 21 de Julio de 2007 suscritas por los Ciudadanos C.A.V.V., S.S.M.C., L.M.V. deR., F.J.A.V., quienes deponen sobre el conocimiento directo que tienen sobre los hechos objeto del presente procedimiento, de la Experticia Química Botánica signada bajo el N° 9700-073-009, de fecha 21-07-07, mediante la cual los expertos que suscriben la misma ciudadanos M.M. y J.M., dejan constancia del resultado de las muestras analizadas, arrojando que dicha sustancia incautada resultó ser Clorhidrato de cocaína, Experticia Toxicológica N° 9700-073-027, de fecha 22-07-07, suscrita por los expertos M.M. y J.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada al ciudadano J.A.R.A., mediante la cual se evidencia que al raspado de dedos y orina, el mismo consume sustancias estupefacientes. CUARTO: En lo que respecta al ordinal 3° del artículo 250, en relación con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por apreciación del caso en particular y concreto, este Tribunal considera que conforme a lo establece el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela, tienen la obligatoriedad de aplicar y cumplir, en cuanto al carácter vinculante de las decisiones de dicha Sala, para lo cual, se deben subordinar los Jueces, indistintamente de que se comparta o no, dicho criterio; en relación a que los delitos de droga son considerados como de lessa (Sic) humanidad, indistintamente de la pena que podría llegar a imponerse, en relación al peligro de fuga, en Jurisprudencia reiterada con carácter vinculante de la Sala Constitucional de nuestro máximoT., cualquiera de los tipos penales previstos en la norma del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, los mismos no son objeto de la procedencia de beneficios procesales, en virtud del daño causado a la colectividad, tal como lo señala el legislador en el último aparte, dichos delitos no admiten beneficios procesales. QUINTO:, en tal sentido, considera este Tribunal que encontrándose llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de autos, ordenando como sitio de reclusión la sede del Internado Judicial de la Región Insular, no obstante el imputado de autos deberá permanecer en la sede de la comisaría de la Policía de Macanao, hasta tanto se tramita su cédula de identidad, para lo cual se ordena oficiar a la Oficina de identificación para realizar los trámites correspondientes, y una vez tramitado dicho documento deberá ingresar al mencionado Centro de Reclusión. SEXTO: Vista la solicitud del Fiscal y la adhesión de la defensa, por cuanto se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 248, se decreta la aprehensión como flagrante y se acuerda seguir el procedimiento por la vía ORDINARIA…

(Resaltado y subrayado de la Corte)

Del contenido antes destacado se infiere la necesidad del examen y valoración previa de los elementos de convicción que justifican la medida privativa provisional de las personas individualizadas en la investigación.

Es verdad que corresponde al Ministerio Público, por mandato constitucional, “ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración” (artículo 285, numeral 3). Pero esta investigación debió ajustarse a los principios del debido proceso establecidos en la Constitución y en las Leyes y manteniendo incólume los derechos inherentes a la persona sea estas o no imputadas en la forma legalmente establecida.

En atención a los fundamentos de la investigación el Juez de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía para ordenar la medida preventiva de privación judicial de libertad solicitada por el Ministerio, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN SU MODALIDAD DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, que corroborara la autenticidad del procedimiento efectuado por los funcionarios policiales.

Se ha determinado perseverantemente, que esta etapa procesal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.

Ahora bien, es indispensable tener presente, la actuación policial en el caso que nos ocupa, se estableció anteriormente, con el análisis de las pesquisas traídas a los autos por el cuerpo investigativo la corporeidad delictual, son:

1. Acta Policial de fecha 21 de Julio de 2007, suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policial Municipal de la Península de Macanao, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención del imputado de autos.

2. Actas Testifical de fecha 21 de Julio de 2007 suscritas por los Ciudadanos C.A.V.V., S.S.M.C., L.M.V. deR., F.J.A.V., quienes deponen sobre el conocimiento directo que tienen sobre los hechos objeto del presente procedimiento.

3. De la Experticia Química Botánica signada bajo el N° 9700-073-009, de fecha 21-07-07, mediante la cual los expertos que suscriben la misma ciudadanos M.M. y J.M., dejan constancia del resultado de las muestras analizadas, arrojando que dicha sustancia incautada resultó ser Clorhidrato de cocaína.

4. Experticia Toxicológica N° 9700-073-027, de fecha 22-07-07, suscrita por los expertos M.M. y J.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada al ciudadano J.A.R.A., mediante la cual se evidencia que al raspado de dedos y orina, el mismo consume sustancias estupefacientes.

De los Ítems anteriores, se demuestra que, se encontró elementos de convicción para configurar la existencia del hecho punible, merecedor de una investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, la cual lleva a la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad. En otros términos, una situación de flagrancia, bajo la cual era el deber de aquellos la aprehensión del imputado.

En tal sentido, visto que, en el procedimiento realizado por los funcionarios del Cuerpo Policial, al momento de retener al encausado se incautaron elementos criminalísticos que hacen presumir su autoría o participación en el hecho, que debe la parte Fiscal, continuar las investigaciones hasta arribar a la concreción de un acto conclusivo. Se observa de las actuaciones del Asunto Principal, que la Representación Fiscal, consignó en fecha veintidós (22) de agosto del año 2007, el acto conclusivo (ACUSACIÓN) contra el imputado de autos, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN SU MODALIDAD DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. Tal como se desprende a los folios 97 al 123 del Asunto Principal.

Como se observa, el director de la acción penal tiene la inevitable misión de preparar el campo para la construcción de un Juicio, es allí donde en uso de esa facultad tan trascendental como lo es la búsqueda de la verdad, debe recolectar todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no elementos de convicción en contra de una persona, para presumir o afirmar que ha sido autor o partícipe de un hecho ilícito.

Esta Alzada considera que, el ciudadano encausado arriba identificado, debe permanecer privado de libertad, hasta la realización del juicio oral y público.

Es conocido por todos los Operadores de Justicia, que la libertad en nuestro proceso penal es la regla y su restricción la excepción, pero cuando los órganos de justicia, tienen conocimiento de un hecho delictivo y presunciones razonables de quien lo cometió, su deber es castigarlo como garantes del debido proceso y de los derechos de la víctima en este caso el estado, quien es la parte más afectada en la comisión de un delito, de otra manera estaríamos propagando la impunidad; por lo que en el presente caso, lo procedente y ajustado a derecho es mantener al encausado bajo la restricción decretada por el Tribunal Primario de Control. En tal sentido, esta alzada, declara la primera denuncia sin lugar.

En atención a las cuatro denuncias subsiguientes argumentadas en el escrito de apelación intentado por la defensa, están referidas al ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto esta Sala, observa:

Como finalidad fundamental de la norma trascrita, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.

De tal manera pues, corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

.

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema, también, apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el P.C., pueden ser aplicados al P.P., por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

En el caso bajo examen, la Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso.

El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable.

Observa la Sala que el Abogado O.A.M., defensor de confianza del ciudadano J.R.A., fundamenta sus denuncias segunda, tercera y cuarta en el numeral 5 ° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a aquellas decisiones que causen un gravamen irreparable. Ahora bien, del contenido de su escrito impugnatorio se evidencia que en realidad lo que pretende es la nulidad absoluta de todas las actuaciones de conformidad con el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación a lo establecido en los artículos 26, 46, 49.1 de la Constitución, violentándose además las normas previstas en los artículos 10, 12, 13,125 1.2.3.11, 169, 283, 286 y 300 del Código Adjetivo Penal.

En tal sentido, es conveniente realizar la siguiente aclaratoria, la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no esta afecto a la preclusión, es por ello, que la nulidad y la apelación son figuras jurídicas diferentes, es decir, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal, la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro tribunal en grado de conocimiento (LINO E.P., “Los recursos en el proceso penal”, Pág. 11 Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1998). Por otra parte, recibe legalmente un tratamiento diferente cada institución, como por ejemplo la preclusividad, que es propia de los recursos, ausentes en las nulidades. La nulidad, sobre todo si se trata de una nulidad absoluta, no esta sometida a plazos y puede ser invocada en cualquier momento (CARMELO BORREGO “Nuevo P.P.”. Actos y Nulidades Procesales, Pág. 212, Livrosca Y Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1999). Entonces, debe quedar claro que existen diferencias entre la nulidad (como acción) y apelación (como recurso).

Así, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en sent. N° 1228, con ponencia de J.E.C.R., de fecha 16-06-05, ha establecido lo siguiente:

…De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-…

Siendo entonces la nulidad y el recurso de apelación dos figuras jurídicas diferentes, mal puede el apelante de autos solicitar la nulidad de actuaciones policiales o fiscales a través del recurso de apelación basado en el numeral 5° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal., es por lo que considera este Despacho Judicial, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar las pretendidas denuncias contenidas en el recurso de apelación interpuesto por la defensa, sin menoscabar el derecho que tiene la misma, de solicitar la nulidad en todo tiempo y en todo estado del proceso, tal como se indico anteriormente. ASÍ SE DECIDE.

Esta Instancia examinadora, en armonía con los preceptos de carácter constitucional y legal, acatando, amparando y acreditando la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el carácter vinculante de la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del M.T. deJ., en relación al contenido de los artículos 334 y 335 de la Carta Fundamental y una vez observados los fundamentos de la decisión apelada, esta Corte concluye, que la providencia judicial objetada, debe confirmarla y declarar sin lugar el recurso de impugnación presentado por la Defensa. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todas los cimientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: