Decisión nº 027 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 24 de Noviembre de 2003

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 24 de Noviembre de 2003

193º y 144º

Causa N°: 2AS-1813-03

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

Identificación de las partes:

Acusado: J.G.G.Z., titular de la Cédula de Identidad N° 14.631.604, venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de profesión u oficio obrero, hijo de J.E.G. y A.R.Z., residenciado en el Sector 1° de Mayo, calle 89 con avenida 23, casa N° 89B-38, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

DEFENSA: Abogado en ejercicio D.F.S. (INPRE N° 18.751).

VICTIMAS: J.A.R.A. y EL ORDEN PÚBLICO.

DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO EN EL CURSO DE LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 408 del Código Penal, en concordancia con el artículo 460 ejusdem, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal Quinto del Ministerio Público, ABOG. J.G.M..

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Recibidas las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en v.d.R.d.A. interpuesto por el Fiscal Quinto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ABOG. J.G.M.R., contra la sentencia ABSOLUTORIA dictada en fecha 09 de Mayo de 2003 por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de forma Mixta con escabinos, en el cual ABSOLVIÓ POR UNANIMIDAD al acusado J.G.G.Z. titular de la Cédula de Identidad N° 14.631.604, y lo declaró inculpable de la concurrencia real de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 408 ordinal 1° del Código Penal en concordancia con el artículo 460 ejusdem; AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.R.A. y del ESTADO VENEZOLANO.

En fecha 19 de Junio de 2003, este Tribunal Colegiado declaró ADMISIBLE el presente Recurso, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, la decisión impugnada es recurrible, y se encuentra debidamente fundamentada en los Artículos 451, 452 numeral 2° y 453 del Código Orgánico Procesal Penal.

Admitida la misma, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, para ser celebrada el décimo día hábil siguiente a la constancia en autos de la última notificación, acto que se llevó finalmente a efecto en fecha 07 de Octubre de 2003 con la presencia de la defensa D.F.S. (INPRE N° 18.751) y la inasistencia del Fiscal Quinto del Ministerio Público, Abogado J.G.M., recurrente en la presente causa.

Del recurso de apelación interpuesto

El Abogado J.G.M., en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, apela de la sentencia absolutoria dictada en fecha 09 de Mayo de 2003 por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual ABSOLVIÓ POR UNANIMIDAD al acusado J.G.G.Z., y lo declaró inculpable de la concurrencia real de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO; AGAVILLAMIENTO y PORTE ILÍCITO DE ARMA, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.R.A., y lo realiza de conformidad a lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes términos:

Expresa el Ministerio Público, que su apelación tiene su base legal en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral.

Igualmente alega que el tribunal manifiesta en la sentencia recurrida, en el punto IV, referido al debate probatorio que se establecieron los hechos que se estiman probados y comienza a transcribir los elementos probatorios que aporta la Fiscalía, es así como se refiere al testimonio del testigo presencial de los hechos G.J.N.C., quien explicó como se suscitaron los hechos que acabaron con la v.d.J.A.R.A., igualmente se practicó en fase preparatoria rueda de reconocimiento con el acusado J.G.G.Z., resultando ésta positiva, y en el juicio oral el testigo G.J.N.C. expresó sin duda y contradicción alguna los hechos que les constaban por haberlos presenciado.

Señala por otra parte, que en los fundamentos de hecho y derecho de la sentencia, el Tribunal fundamenta su decisión en la IVEROSIMILIDAD (sic) (Negrillas del recurrente) del dicho del testigo presencial, (GEYSER J.N.C.), aduciendo para ello que el testigo no pudo haber visto y oído del interior del Banco lo sucedido entre la víctima y victimario, igualmente se señala que el testigo rinde su testimonio con un manifiesto interés personal en incriminar al acusado J.G.G.Z., como autor de la muerte de un amigo y compañero de trabajo.

Establece igualmente, que tales afirmaciones se enmarcan en el supuesto de que no se corresponde lo debatido en el juicio con el análisis realizado por el sentenciador en la parte motiva de la sentencia; por cuanto inverosímil significa según la Enciclopedia Salvat, que no tienen apariencia de verdad, y tal significado es manifiestamente contrario a lo debatido y probado en el referido juicio, pues quedó demostrado que el referido dicho es válido y conteste, y en ningún momento del mismo se puede inferir una creación del dicho por parte del testigo.

En este sentido, se pregunta la Fiscalía de dónde obtiene el Tribunal la afirmación de que el testigo no pudo observar lo ocurrido desde el sitio que dice haberse encontrado, sin (sic) en el debate probatorio, en ningún momento se promovió ni se llevó a cabo una inspección judicial del sitio del suceso y mucho menos una reconstrucción de los hechos que hubiere servido, como base al Tribunal para la afirmación plasmada; por lo que en consecuencia, a (sic) no existir un soporte legal, mal puede el Tribunal alegar inverosimilitud del dicho del testigo cuestionado.

Igualmente, respecto a la afirmación de que el testimonio del mismo ciudadano, está orientada a incriminar al acusado en los hechos por los cuales era acusado, establece que con ello el sentenciador incurrió en contradicción e ilogicidad en el fallo, ya que no existe ninguna constancia en el acta de debate ni en ninguna actuación de la fase preparatoria que indique un vínculo de amistad entre testigo y víctima, así mismo se pregunta la Fiscalía el motivo por el cual el Tribunal toma el testimonio cuestionado como un elemento de prueba de los hechos en discusión, más no para atribuirle la responsabilidad al acusado J.G.G.Z.; y de este mismo modo, con la afirmación explanada en contra del testigo cuestionado, el Tribunal asume una posición que debió corresponderle a la defensa del acusado, quien en ningún momento dejó asentado tal condición para quitar el valor probatorio del testigo presencial.

Finalmente, solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se ordene la realización de un nuevo juicio oral y público por ante un Tribunal distinto.

De la contestación del recurso

El Abogado en ejercicio D.F.S., en su carácter de defensor del acusado J.G.G.Z., procede a contestar al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal bajo los siguientes términos:

Señala la defensa que el testigo del Ministerio Público fue desechado por el Tribunal A quo, ya que éste no pudo oír, ni haber visto del interior del Banco, lo sucedido entre la víctima y victimario, ya que el testigo como la acusación interpuesta por el Ministerio Público están fundadas en el hecho ocurrido en el Banco Mercantil situado en el Centro Comercial Acedo Plaza, ignorando que el hecho se produjo en el Banco Mercantil situado en el Edificio ubicado en la avenida 9B, con esquina de la calle 77 y es el caso que el Centro Comercial Acedo Plaza se encuentra ubicado en la calle 77 con esquina de la avenida 19, esto es, 11 cuadras distantes de donde ocurrieron los hechos.

Por otra parte, en relación a que no existe ninguna constancia que indique un vínculo de amistad entre el testigo y la víctima, señala la defensa que, el ciudadano G.N.C. manifestó a los medios impresos el día que se sucedió el hecho (en la Medicatura Forense) que él andaba junto con la víctima y el ciudadano G.A. se quedó en el Banco con el fin de tomar un ticket de turno, para que cuando ellos llegaran fuera más rápida la transacción bancaria, lo cual prueba el vínculo de amistad ignorado por el Ministerio Público.

Por lo que finalmente, solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia confirmada la decisión recurrida.

Punto de previo pronunciamiento

Cabe observar que reiteradamente el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio pacifico, acerca de que no es viable ni admisible fundamentar la apelación de sentencia en varios puntos de manera conjunta, toda vez que del texto del articulo 453 del Código Orgánico Procesal Penal se desprende: “…El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende… ”; por tanto, lo procedente en principio era, haberse declarado inadmisible por manifiestamente infundado el recurso interpuesto de esa forma, sin embargo en razón del daño social causado y del bien jurídico tutelado, y en aras de que no queden dudas sobre la administración de justicia en el caso particular subjudice en el cual recayó sentencia absolutoria, se declaró admisible y se entra a resolver sobre el fondo del asunto. (Las comillas y negrillas son de la Sala).

Fundamentos de la decisión de la Sala

Una vez estudiados los argumentos del recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, entra a decidir bajo las siguientes consideraciones:

Que el recurrente, ciudadano Fiscal del Ministerio Público fundamenta su apelación en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar que en el punto IV referido a los fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, el tribunal fundamenta su decisión en la iverosimilidad (sic) del dicho del testigo presencial, es decir, G.J.N.C., aduciendo para ello que el testigo no pudo haber visto y oído desde el interior del Banco lo sucedido entre víctima y victimario e igualmente señala que el testigo rinde su testimonio con manifiesto interés personal en incriminar al acusado como autor de la muerte de un amigo y compañero de trabajo, es decir, no se corresponde lo debatido en el juicio con análisis realizado por el sentenciador en la parte motiva de la sentencia, pues quedó demostrado que el referido dicho es válido y conteste, preguntándose la Fiscalía de dónde obtiene el Tribunal la afirmación de que el testigo no pudo observar lo ocurrido desde el sitio que dice haberse encontrado, sin (sic) en el debate probatorio, en ningún momento se promovió ni se llevó a cabo una inspección judicial del sitio del suceso y mucho menos una reconstrucción de los hechos que hubiere servido, como base al Tribunal para la afirmación plasmada; por lo que en consecuencia, a (sic) no existir un soporte legal, mal puede el Tribunal alegar inverosimilitud del dicho del testigo cuestionado.

Del análisis minucioso realizado por los integrantes de la Sala, sobre las actas que conforman la presente apelación, muy especialmente las actas de debate del juicio oral y público, celebradas en fechas 14, 15 y 21 de Abril del presente año, y de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Juicio constituido de forma mixta con escabinos, publicada en fecha 09 de Mayo de 2003, así como de los escritos de apelación y contestación, presentados por las partes, resulta evidente que el A quo, presenció en cumplimiento del principio de inmediación la testifical rendida por el ciudadano G.J.N.C., así como el resto de las testificales rendidas y la evacuación de las pruebas documentales ofertadas por ambas partes en el presente proceso.

Observa la Sala, que en la recurrida el A quo hizo el análisis de todas y cada una de las pruebas evacuadas durante el debate oral y público, incluida la prueba testimonial jurada del ciudadano G.J.N.C., quedando especificado en la sentencia su afirmación de la siguiente manera: “… Ese día cuando llegamos al banco Mercantil…entré, agarré el ticket, me quedé parado al lado del banco. Como a un cuarto pa’ la una vi gente correr y alguna tirada en el piso, una mujer dijo: “ayúdenlo que lo van a atracar”, vi a un señor que le pegaban en la cabeza, me asomé y vi que el decía: “dame la caja porque te voy a matar”, miré albanco y en ese momento se escuchó la detonación, salió corriendo al semáforo, al salir ví al amigo mío herido en el piso que me dijo; “ayudame, no me vais a dejar morir aquí”, al rato llamó la Policía y les conté lo ocurrido y me dijeron que esperara la ambulancia, cuando dije que era el hijo del Comisario Chinquilla empezaron a buscar un carro, pero siempre murió. A preguntas del Fiscal: Yo estaba en la Comandancia de Policía cuando llamó G.A., estaba con JESUS el finado; GERMAN nos buscó a las 12:05 y fuimos al Banco Mercantil de 5 de Julio; él me entregó una tarjeta para tomar un ticket de espera y se fueron en el carro; yo me quedé en el banco y salí un momento a ver si venía y volví a entrar, la gente empezó a correr como loca y la que estaba en el Banco se tiraba al piso; yo me pegué a la pared de la puerta derecha del Banco; me asomé por el vidrio para ver, oí a la gente decir que le estaban pegando por la cabeza, ese muchacho (el acusado) era el que golpeaba a mi amigo; él le decía entrégueme la caja porque si no te voy a matar, yo estaba como de aquí a esa raya (3 a 4 metros); el muchacho miró al Banco y la gente se tiróa al piso, la gente decía ayúdenlo y en ese momento le disparó a mi amigo; ese señor fue el que le disparó a mi amigo (señaló en Audiencia al acusado), el muchacho corrió hacia el semáforo de la esquina, yo salí a ver si me ponía a salvo y vía JESUS en el piso herido que me decía “ayúdenme no me dejes aquí”, tenía una herida en el pecho izquierdo y golpes en la cabeza, como a los tres minutos llegaron ellos… A preguntas de la defensa: llegamos a las 12:15 JESUS, GERMAN y yo, yo me quedé solo en el banco porque ellos se fueron a hacer otras diligencias, la gente decía ayúdenlo que lo van a matar, yo estaba dentro del Banco, si se escucha dentro del Banco, si se escucha dentro del Banco, yo declaré a la prensa, dije que la gente se tiró al piso… soy muy amigo de él (la víctima); la verdad se está diciendo, yo estoy seguro de que fue él (acusado)… el tipo iba con el arma arriba y llevaba un sueter (sic) que no recuerdo el color y un mono negro; un señor que salió de un Centro de Comunicaciones dijo que se fue en una moto.

Se evidencia de las actas que el A quo hace el análisis de la anterior testimonial de la siguiente manera:

En efecto, resulta inverosímil que el testigo hubiere afirmado que el hecho ocurrió en la Agencia del Banco Mercantil ubicada en el Centro Comercial Acedo Plaza de esta ciudad, mientras que las actuaciones preliminares de investigación revelan que sucedió en la Agencia ubicada muy distante de este sitio, a la altura de la avenida 9B de esta misma ciudad, como también resulta inverosímil su afirmación de haber visto y oído desde el interior del banco a víctima y victimario discutir y ser golpeado antes de la detonación, entre la muchedumbre alarmada que dice estaba presente en el sitio, o sin poder describir el color de la franela que portaba el sujeto, a pesar de haberlo visto correr. .. este testimonio aparece rendido con un manifiesto interés personal en incriminar al acusado como autor de la muerte de un amigo y compañero de trabajo, señalándolo en Acto Judicial de Reconocimiento de Imputado y en Audiencia, por haber resultado detenido en forma circunstancial y en sitio distinto y distante poco tiempo después del hecho, con base en la vestimenta que el sujeto portaba, tal como lo demuestra el testimonio del Oficial A.A.R.d. la Policía del Municipio Maracaibo, en la calle 89 con la avenida 23 del sector 1° de Mayo de esta ciudad portando un pantalón deportivo (mono) de color negro y una franela blanca colgada al cuello, y lo corrobora la ciudadana I.Q.C. observando su aprehensión policial, momentos después al terminar las labores de limpieza de su casa que le encomendó desde mediadas horas de la mañana. Por tanto, se desestima su testimonio

.

Efectivamente se observa que el A quo fundamentó la desestimación de la sentencia en la inverosimilitud del dicho del testigo presencial, ciudadano G.J.N.C., alegando que el testigo no pudo haber visto y oído desde el interior del banco a víctima y victimario discutir y ser golpeado antes de la detonación entre la muchedumbre que dice estaba presente en el sitio, o sin poder describir el color de la franela que portaba el sujeto a pesar de haberlo visto correr, así mismo afirma que el testigo rinde su testimonio con un manifiesto interés personal en incriminar al acusado como autor de la muerte de un amigo y compañero de trabajo no pudo haber visto y oído desde el interior del banco.

En este sentido, afirma E.L.P.S., en su libro: LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO (2000) que: “… los tribunales unipersonales o mixtos, en los cuales, los criterios de valoración racional de la prueba, conforme a la sana crítica, deben estar expuestos en la sentencia, sin que pueda el tribunal omitir pronunciamiento sobre las pruebas practicadas en juicio oral. La falta de análisis o de referencia crítica de cualquiera de los medios probatorios evacuados en juicio, puede ser impugnado por la vía de la falta o insuficiencia de motivación respecto a la prueba (ver COPP art. 444 ord. 2°). El problema aquí consiste en si el acta de juicio oral recoge o no el número y tipo de pruebas practicados, y más aún su contenido concreto” (Negrillas de la Sala).

Sobre este punto, es oportuno también, citar jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° A040 de la Sala de Casación Penal de fecha, 17 de Octubre del 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, en la cual ha dejado dicho que: “…El falso supuesto consistente, de acuerdo al Código de Enjuiciamiento Criminal, en atribuirle la existencia, a las actas del proceso, de menciones que no existen, en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente, no mencionadas en la recurrida…”

Por tanto, estiman quienes suscriben la presente decisión que la razón le asiste al recurrente, por cuanto no existe ni en el acta de debate ni en la sentencia otros elementos que le hayan podido servir al Juez para confrontar o comparar el dicho del testigo y dar por demostrada la inverosimilitud a la cual se refiere en su decisión, incurriendo a criterio de esta Sala en falso supuesto. Por tanto, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación en relación al primer aspecto planteado.

En relación al punto alegado por el recurrente acerca del testimonio interesado del testigo G.J.N.C., observa la Sala que efectivamente, el A quo expresa en la recurrida: “… este testimonio aparece rendido con un manifiesto interés personal en incriminar al acusado como autor de la muerte de un amigo y compañero de trabajo, señalándolo en Acto Judicial de Reconocimiento de Imputado y en Audiencia, por haber resultado detenido en forma circunstancial y en sitio distinto y distante poco tiempo después del hecho, con base en la vestimenta que el sujeto portaba …”.

Sobre este aspecto, es oportuno transcribir el artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal:

Todo habitante del país o persona que se halle en él tendrá el deber de concurrir a la citación practicada por un tribunal con el fin de que preste declaración testimonial, de declarar la verdad de cuanto sepa y le sea preguntado sobre el objeto de la investigación, y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos sobre el contenido de su declaración.

Se observarán los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, que establezcan excepciones a la regla

.

Según la norma transcrita, el testimonio es obligatorio y de ahí que el Legislador establezca el deber de testificar y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos sobre todo cuanto conozca del hecho objeto de la investigación.

Por otro lado, se observa en el artículo 224 del citado Código Penal Adjetivo, que quedan excluidos de este deber las personas que se encuentren en situaciones donde pueda verse comprometida una parte de su esfera personal, familiar o profesional.

En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un testigo que afirmó ser amigo de la víctima, lo cual no lo excusa de su deber de testificar sobre los hechos que vio u oyó y mal puede el Juez de la causa, desestimar por esta razón a un testigo presencial sin existir otros elementos de prueba para desvirtuar su dicho.

En consecuencia de los anteriores razonamientos, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación, siendo procedente la anulación de la sentencia impugnada, dictada por el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la cual absuelve al ciudadano J.G.G.Z., por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO cometido en el curso de la ejecución del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 408 del Código Penal, en concordancia con el artículo 460 ejusdem, AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 287 ejusdem y PORTE ILICITO DE ARMA, tipificado en el artículo 278 ibidem, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de J.A.R.A. y del orden público. Se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Juez de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto al que pronunció el fallo impugnado.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Quinto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ABOG. J.G.M.R., contra la Sentencia ABSOLUTORIA dictada en fecha 09 de Mayo de 2003 por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de forma Mixta con Escabinos, en el cual ABSOLVIÓ POR UNANIMIDAD al acusado J.G.G.Z. titular de la Cédula de Identidad N° 14.631.604, y lo declaró inculpable de la concurrencia real de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 408 ordinal 1° del Código Penal en concordancia con el artículo 460 ejusdem; AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA previsto y sancionado en el artículo 278 del ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.R.A. y en consecuencia se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Juez de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto al que pronunció el fallo impugnado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. I.V.D.Q.

JUEZ PRESIDENTE

DRA. G.M.Z.D.. J.J.B.L.

JUEZ PONENTE JUEZ DE APELACION DISIDENTE

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el N° 027 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B.

VOTO SALVADO

Quien suscribe J.J.B.L., Juez Profesional (Titular) de la Sala Nº 2 dela Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al no concordar con la ilustre mayoría de la sala, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

Esencialmente disiento del criterio sostenido por la mayoría de los integrantes de esta Sala de Corte de Apelaciones cundo sostienen que:

“Del análisis minucioso realizado por los integrantes de la Sala, sobre las actas que conforman la presente apelación, muy especialmente las actas de debate del juicio oral y público, celebradas en fechas 14, 15 y 21 de Abril del presente año, y de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Juicio constituido de forma mixta con escabinos, publicada en fecha 09 de Mayo de 2003, así como de los escritos de apelación y contestación, presentados por las partes, resulta evidente que el A quo, presenció en cumplimiento del principio de inmediación la testifical rendida por el ciudadano G.J.N.C., así como el resto de las testifícales rendidas y la evacuación de las pruebas documentales ofertadas por ambas partes en el presente proceso.

Observa la Sala, que en la recurrida el A quo hizo el análisis de todas y cada una de las pruebas evacuadas durante el debate oral y público, incluida la prueba testimonial jurada del ciudadano G.J.N.C., quedando especificado en la sentencia su afirmación de la siguiente manera: “… Ese día cuando llegamos al banco Mercantil…entré, agarré el ticket, me quedé parado al lado del banco. Como a un cuarto pa’ la una vi gente correr y alguna tirada en el piso, una mujer dijo: “ayúdenlo que lo van a atracar”, vi a un señor que le pegaban en la cabeza, me asomé y vi que el decía: “dame la caja porque te voy a matar”, miré al banco y en ese momento se escuchó la detonación, salió corriendo al semáforo, al salir ví al amigo mío herido en el piso que me dijo; “ayudame, no me vais a dejar morir aquí”, al rato llamó la Policía y les conté lo ocurrido y me dijeron que esperara la ambulancia, cuando dije que era el hijo del Comisario Chinquilla empezaron a buscar un carro, pero siempre murió. A preguntas del Fiscal: Yo estaba en la Comandancia de Policía cuando llamó G.A., estaba con JESUS el finado; GERMAN nos buscó a las 12:05 y fuimos al Banco Mercantil de 5 de Julio; él me entregó una tarjeta para tomar un ticket de espera y se fueron en el carro; yo me quedé en el banco y salí un momento a ver si venía y volví a entrar, la gente empezó a correr como loca y la que estaba en el Banco se tiraba al piso; yo me pegué a la pared de la puerta derecha del Banco; me asomé por el vidrio para ver, oí a la gente decir que le estaban pegando por la cabeza, ese muchacho (el acusado) era el que golpeaba a mi amigo; él le decía entrégueme la caja porque si no te voy a matar, yo estaba como de aquí a esa raya (3 a 4 metros); el muchacho miró al Banco y la gente se tiró al piso, la gente decía ayúdenlo y en ese momento le disparó a mi amigo; ese señor fue el que le disparó a mi amigo (señaló en Audiencia al acusado), el muchacho corrió hacia el semáforo de la esquina, yo salí a ver si me ponía a salvo y vía JESUS en el piso herido que me decía “ayúdenme no me dejes aquí”, tenía una herida en el pecho izquierdo y golpes en la cabeza, como a los tres minutos llegaron ellos… A preguntas de la defensa: llegamos a las 12:15 JESUS, GERMAN y yo, yo me quedé solo en el banco porque ellos se fueron a hacer otras diligencias, la gente decía ayúdenlo que lo van a matar, yo estaba dentro del Banco, si se escucha dentro del Banco, si se escucha dentro del Banco, yo declaré a la prensa, dije que la gente se tiró al piso… soy muy amigo de él (la víctima); la verdad se está diciendo, yo estoy seguro de que fue él (acusado)… el tipo iba con el arma arriba y llevaba un sueter (sic) que no recuerdo el color y un mono negro; un señor que salió de un Centro de Comunicaciones dijo que se fue en una moto.

Se evidencia de las actas que el A quo hace el análisis de la anterior testimonial de la siguiente manera:

En efecto, resulta inverosímil que el testigo hubiere afirmado que el hecho ocurrió en la Agencia del Banco Mercantil ubicada en el Centro Comercial Acedo Plaza de esta ciudad, mientras que las actuaciones preliminares de investigación revelan que sucedió en la Agencia ubicada muy distante de este sitio, a la altura de la avenida 9B de esta misma ciudad, como también resulta inverosímil su afirmación de haber visto y oído desde el interior del banco a víctima y victimario discutir y ser golpeado antes de la detonación, entre la muchedumbre alarmada que dice estaba presente en el sitio, o sin poder describir el color de la franela que portaba el sujeto, a pesar de haberlo visto correr. .. este testimonio aparece rendido con un manifiesto interés personal en incriminar al acusado como autor de la muerte de un amigo y compañero de trabajo, señalándolo en Acto Judicial de Reconocimiento de Imputado y en Audiencia, por haber resultado detenido en forma circunstancial y en sitio distinto y distante poco tiempo después del hecho, con base en la vestimenta que el sujeto portaba, tal como lo demuestra el testimonio del Oficial A.A.R.d. la Policía del Municipio Maracaibo, en la calle 89 con la avenida 23 del sector 1° de Mayo de esta ciudad portando un pantalón deportivo (mono) de color negro y una franela blanca colgada al cuello, y lo corrobora la ciudadana I.Q.C. observando su aprehensión policial, momentos después al terminar las labores de limpieza de su casa que le encomendó desde mediadas horas de la mañana. Por tanto, se desestima su testimonio

.

Efectivamente se observa que el A quo fundamentó la desestimación de la sentencia en la inverosimilitud del dicho del testigo presencial, ciudadano G.J.N.C., alegando que el testigo no pudo haber visto y oído desde el interior del banco a víctima y victimario discutir y ser golpeado antes de la detonación entre la muchedumbre que dice estaba presente en el sitio, o sin poder describir el color de la franela que portaba el sujeto a pesar de haberlo visto correr, así mismo afirma que el testigo rinde su testimonio con un manifiesto interés personal en incriminar al acusado como autor de la muerte de un amigo y compañero de trabajo no pudo haber visto y oído desde el interior del banco.

En este sentido, afirma E.L.P.S., en su libro: LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO (2000) que: “… los tribunales unipersonales o mixtos, en los cuales, los criterios de valoración racional de la prueba, conforme a la sana crítica, deben estar expuestos en la sentencia, sin que pueda el tribunal omitir pronunciamiento sobre las pruebas practicadas en juicio oral. La falta de análisis o de referencia crítica de cualquiera de los medios probatorios evacuados en juicio, puede ser impugnado por la vía de la falta o insuficiencia de motivación respecto a la prueba (ver COPP art. 444 ord. 2°). El problema aquí consiste en si el acta de juicio oral recoge o no el número y tipo de pruebas practicados, y más aún su contenido concreto” (Negrillas de la Sala).

Sobre este punto, es oportuno también, citar jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° A040 de la Sala de Casación Penal de fecha, 17 de Octubre del 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, en la cual ha dejado dicho que: “…El falso supuesto consistente, de acuerdo al Código de Enjuiciamiento Criminal, en atribuirle la existencia, a las actas del proceso, de menciones que no existen, en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente, no mencionadas en la recurrida…”

Por tanto, estiman quienes suscriben la presente decisión que la razón le asiste al recurrente, por cuanto no existe ni en el acta de debate ni en la sentencia otros elementos que le hayan podido servir al Juez para confrontar o comparar el dicho del testigo y dar por demostrada la inverosimilitud a la cual se refiere en su decisión, incurriendo a criterio de esta Sala en falso supuesto. Por tanto, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación en relación al primer aspecto planteado.

En relación al punto alegado por el recurrente acerca del testimonio interesado del testigo G.J.N.C., observa la Sala que efectivamente, el A quo expresa en la recurrida: “… este testimonio aparece rendido con un manifiesto interés personal en incriminar al acusado como autor de la muerte de un amigo y compañero de trabajo, señalándolo en Acto Judicial de Reconocimiento de Imputado y en Audiencia, por haber resultado detenido en forma circunstancial y en sitio distinto y distante poco tiempo después del hecho, con base en la vestimenta que el sujeto portaba …”.

Sobre este aspecto, es oportuno transcribir el artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal:

Todo habitante del país o persona que se halle en él tendrá el deber de concurrir a la citación practicada por un tribunal con el fin de que preste declaración testimonial, de declarar la verdad de cuanto sepa y le sea preguntado sobre el objeto de la investigación, y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos sobre el contenido de su declaración.

Se observarán los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, que establezcan excepciones a la regla

.

Según la norma transcrita, el testimonio es obligatorio y de ahí que el Legislador establezca el deber de testificar y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos sobre todo cuanto conozca del hecho objeto de la investigación.

Por otro lado, se observa en el artículo 224 del citado Código Penal Adjetivo, que quedan excluidos de este deber las personas que se encuentren en situaciones donde pueda verse comprometida una parte de su esfera personal, familiar o profesional.

En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un testigo que afirmó ser amigo de la víctima, lo cual no lo excusa de su deber de testificar sobre los hechos que vio u oyó y mal puede el Juez de la causa, desestimar por esta razón a un testigo presencial sin existir otros elementos de prueba para desvirtuar su dicho.

En consecuencia de los anteriores razonamientos, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación, siendo procedente la anulación de la sentencia impugnada, dictada por el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la cual absuelve al ciudadano J.G.G.Z., por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO cometido en el curso de la ejecución del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 408 del Código Penal, en concordancia con el artículo 460 ejusdem, AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 287 ejusdem y PORTE ILICITO DE ARMA, tipificado en el artículo 278 ibidem, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de J.A.R.A. y del orden público. Se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Juez de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto al que pronunció el fallo impugnado.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Quinto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ABOG. J.G.M.R., contra la Sentencia ABSOLUTORIA dictada en fecha 09 de Mayo de 2003 por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de forma Mixta con Escabinos, en el cual ABSOLVIÓ POR UNANIMIDAD al acusado J.G.G.Z. titular de la Cédula de Identidad N° 14.631.604, y lo declaró inculpable de la concurrencia real de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 408 ordinal 1° del Código Penal en concordancia con el artículo 460 ejusdem; AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA previsto y sancionado en el artículo 278 del ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano J.A.R.A. y en consecuencia se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Juez de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto al que pronunció el fallo impugnado.”

Del análisis y lectura de la decisión de la cual se disiente, se evidencia que el recurrente fundamento su apelación en el ordinal 2º del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la falta, contradicción o ilogicidad en la motivación de la sentencia, o cuando se funde en prueba obtenida ilegalmente, sin especificar en cual de esos vicios incurre la recurrida, o si los viola todos, no los detalló ni fundamentó uno a uno, sin embargo en aras de hacer prevalecer el principio de la justicia y con base en el principio de exhaustividad se entro a conocer del fondo, en la ponencia original quien disiente afirmo que no se desprende del cuerpo mismo de la sentencia recurrida ninguno de los vicios señalados en el invocado ordinal 2º del articulo 452 citado ut supra, criterio que aquí ratifica, sin embargo la mayoría decisoria, a considerado que debía revisarse el contenido de las actas de debate oral y publico del juicio realizado por ante el Juzgado de Juicio del Circuito Judicial del Estado Zulia en fechas: 14, 15 y 21 de Abril del presente año, y de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Juicio constituido de forma mixta con escabinos, publicada en fecha 09 de Mayo de 2003, así como de los escritos de apelación y contestación, presentados por las partes, y contradictoriamente a su afirmación de que “...resulta evidente que el A quo, presenció en cumplimiento del principio de inmediación la testifical rendida por el ciudadano G.J.N.C., así como el resto de las testifícales rendidas y la evacuación de las pruebas documentales ofertadas por ambas partes en el presente proceso...” entran a realizar la revisión de los hechos debatidos en juicio, mediante la lectura de actas que no necesariamente recogen todo lo dicho por todas y cada una de las partes intervinientes ni mucho menos de cada uno de los testigos que depusieron testifical jurada, puesto que es bien sabido que el acta de debate es solo un resumen sucinto de lo acontecido en el debate oral y público primordialmente en cuanto a: dejar constancia de la presencia de las partes, de la fecha y hora de su realización, y de haberse dado cumplimiento a las formalidades de ley.

Cabe acotar, que ciertamente lo ideal sería que todo lo acontecido y dicho en el debate quedara registrado, y así el legislador lo dispuso en el articulo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, y le asigna la tarea de suministrar a cada tribunal de la republica, los equipos necesarios para ello al Tribunal Supremo de Justicia, pero sin entrar a analizar las diversas razones que la originan la verdad verdadera es que desde los inicios del nuevo sistema penal a la fecha, no se cuenta con tales implementos, y solo se hace un somero o sucinto registro del debate en un acta que naturalmente esta cargada de errores materiales, omisiones y subjetividades, que aun involuntariamente le impregna cada uno de los destacados y esforzados secretarios del poder judicial en el área penal, y es por ello que mal puede una Corte de Apelaciones como Tribunal que facultado únicamente para revisar la existencia o no de errores o vicios de derecho, entrar a revisar los hechos debatidos en el juicio oral y publico ante los jueces de la 1ª instancia, no y absolutamente no, el principio de inmediación estrechamente ligado al principio de oralidad, que caracterizan al sistema acusatorio que desde 1999 se ha implementado en nuestro ordenamiento jurídico penal, lo prohíben, tal revisión de los hechos solo procedía a la luz del sistema inquisitivo escritural, del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, sistema en el cual la alzada revisaba al fondo hechos y derecho y producía una sentencia confirmatoria que conllevaba al principio de la doble conformidad, o bien, una sentencia distinta, revocatoria de la realizada en la 1ª instancia, y que se hacia del carácter de cosa juzgada en caso de no ser anunciado y debidamente formalizado el recurso de casación en su contra, y en definitiva debía ser ejecutada por la instancia aun cuando no fuere lo que aquel había decidido se decir no se repetía un nuevo debate (consecuencia actual de la declaratoria de nulidad de la sentencia como consecuencia de declarase con lugar el recurso de apelación con fundamento en los ordinales 1º,2º,3º, del citado articulo 452) se daba por repetido el juicio ante la segunda instancia con la sola revisión de lo que constaba en actas. Actualmente la alzada (Cortes de Apelación en el área penal) conoce según ha manifestado la más destacada doctrina y jurisprudencia de una “pequeña casación”, es decir soso conocen de derecho y no de los hechos, en virtud del principio de inmediación, pues no han presenciado el debate.

En tal sentido quien disiente se permite traer a colación lo que doctrinariamente se mantiene como la manera de darse la oralidad en el proceso penal, así E.L.P.S., en su obra Manual de Derecho Procesal Penal 2ª edición.2002. Pág.73-75.

Sin embargo, es necesario aclarar que la oralidad en el proceso penal se ha manifestado de tres maneras históricas:

- La pseudo oralidad o juicio dictado, que consiste en un acto en el cual las partes, los testigos, los expertos y demás sujetos del proceso, hacen sus alegaciones en forma oral frente al tribunal constituido en sala, pero el juez presidente, una vez que cada uno ha hecho su alegato o deposición, procede a hacer un resumen de lo dicho y lo dicta a un secretario o escribiente, quien lo asienta en un acta que luego se une al expediente, con vista del cual se resuelve. Esta es una falsa oralidad, porque si bien los sujetos procésales se expresan de manera verbal u oral, la apreciación de lo actuado se hace en la fuente escrita y no en la oral. Aquí la oralidad es subsidiaria de la escritura.

- La oralidad total, cuya esencia es la celebración de los actos procésales de forma totalmente oral, sin ningún tipo de soporte escrito (variante antigua9 o dejando constancia del acto mediante un acta sucinta que sólo da fe de la fecha de celebración del acto y las personas intervinientes, pero no recoge el contenido de las manifestaciones concretas de los participes del acto (variante contemporánea). En esta forma la apreciación de lo actuado tiene forzosamente que ser de la fuente oral, pues el tribunal no tiene ninguna referencia escrita en que apoyarse. Aquí la decisión debe producirse inmediatamente terminado el acto para preservar la frescura de lo escuchado en la mente de los miembros del órgano decisor. El inconveniente de esta modalidad reside en que, al no haber registro escrito o grabado del contenido del acto, es imposible que personas que no hayan concurrido al acto, como los miembros de un tribunal superior, la prensa o la opinión pública en general, puedan precisar si el tribunal o jurado valoraron adecuadamente la prueba. (negrillas y subrayado del disidente)

- La oralidad documentada, que consiste en el desarrollo del acto procesal de la misma forma libre y espontánea como se desarrolla en el modelo de oralidad total, pero dejando constancia simultanea y sin interrumpir a los exponentes, de todo lo que van diciendo, ya sea mediante la taquigrafía mecánica (estenografía) o mediante grabaciones o filmaciones. Ahora bien, para que se mantenga el principio de oralidad principal, los miembros del órgano decisor del proceso deben pasar a deliberar inmediatamente terminado el juicio, sin esperar la transcripción taquigráfica o el desgrabado de las cintas fonográficas o fílmicas. Los jurados norteamericanos no deciden sobre la base de las catas taquigráficas, sino de lo escuchado en el juicio y sólo cuando tienen dudas sobre alguna declaración o alegato, el juez le envía el acta y, aclarado el punto se la retiran. (omisis)

En este sentido hay que concluir junto a los profesores argentinos J.A.Q.M., M.A.O. y A.V.M. que:

{...} el procedimiento oral es infinitamente superior al escrito porque asegura en máximo grado la inmediación, es decir el contacto directo y simultaneo de los sujetos procésales con los medios de prueba en que debe basarse la discusión plena de las partes y la decisión del juzgador{...} el habla no es apreciable por su naturaleza sino por otros motivos; por sus virtudes intrínsecas, por su potencia expresiva que le confiere su economía y la consiguiente posibilidad de su empleo lujoso y también por la inmediación personal a que obliga, con su consecuencia que es el aprovechamiento del lenguaje de acción{...} se dice mas cosas cuando se habla que cuando se escribe, se abunda mas en detalles que ayudan a la comprensión y es mas completa la transmisión del pensamiento.

El habla, pues transmite sentimientos y emociones que la escritura, que priva en el sistema inquisitivo, no puede transmitir, y si bien hay que concordar con Odérigo en que la oralidad tiene como debilidad procesal su transitoriedad (verba volant), no cabe duda que remediar ese detalle existe esa aplicación particular del principio de inmediación que consiste en que los juicios sean decididos inmediatamente después del debate, cuando lo escuchado esté aun fresco en la mente de los jueces y jurados.

Esta larga cita textual la hace quien aquí disiente del fallo de la mayoría del tribunal colegiado, ante el errado criterio de revisar las actas del debate para determinar si la valoración del A quo, fue acertada o no, con lo cual mis respetadas colegas y compañeras de sala han violentado el principio de oralidad y consecuencialmente el principio de inmediación, haciendo regresión al sistema inquisitivo escritural del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, incluso teniendo que para fundamentar o darle asidero jurisprudencial a su yerro citan jurisprudencia sobre un caso especifico referido a un juicio celebrado bajo la vigencia de la norma procesal derogada del sistema inquisitivo escritural (Tribunal Supremo de Justicia sentencia N° A040 de la Sala de Casación Penal de fecha, 17 de Octubre del 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, en la cual ha dejado dicho que: “…El falso supuesto consistente, de acuerdo al Código de Enjuiciamiento Criminal, en atribuirle la existencia, a las actas del proceso, de menciones que no existen, en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente, no mencionadas en la recurrida),lo cual no concuerda con los postulados del sistema acusatorio actualmente vigente en nuestro país, ni mucho menos es aplicable al caso subjudice.

Amen, de lo ya expuesto cabe citar al mismo E.L.P.S. (Ob. Cit. Pág. 76) en cuanto dice del principio de inmediación:

“El principio de inmediación consiste en la recepción y valoración directa por el juzgador de las probanzas y argumentos de las partes, por lo cual, la inmediación esta íntimamente ligada a la oralidad. El juicio oral responde necesaria e indefectiblemente al principio extremo de inmediación, pues, por una parte el juzgador recibe directamente el resultado de los actos procésales que se desarrollan en su presencia y por otra parte, los jueces que deben decidir el caso tienen que ser, so pena de nulidad en caso contrario, los mismos que han presenciado y presidido el juicio oral en todas sus sesiones.

De todo ello, deviene el sello particular que los recursos tienen en el sistema acusatorio imperante en nuestro ordenamiento jurídico, siendo que rigen el principio de oralidad total (variante contemporánea) y el principio de inmediación determinan la imposibilidad de que la alzada analice los hechos y la prueba practicada ante el tribunal de juicio, limitándose la labor de la alzada a la mera revisión de derecho del juicio y de la sentencia, y ello es así por cuanto como dice el autor ya citado ut supra (ibidem Pág.581-582)

“ Al mismo tiempo la realización del juicio en forma oral determina, de suyo, una enorme dificultad para la realización de una verdadera segunda instancia, porque sería necesario reproducir el juicio ante el tribunal de alzada, y practicar ante el las mismas pruebas que se practicaron ante el tribunal a quo. Pero se dice que en tal caso el tribunal ad quem ya no estaría juzgando acerca de los mismos elementos de prueba del juicio de primera instancia, sino sobre la base de la prueba practicada ante él, ya que se trataría en realidad de un nuevo juicio sobre los mismos hechos, pero efectuado ante un tribunal superior, pues, si como dijo el filosofo heleno: “nadie se baña dos veces en el mismo río”, los testigos y expertos no declaran todos los días en la misma forma, de lo que se deduce que la percepción de sus dichos puede ser distinta si se les declarasen en una segunda oportunidad ante otro tribunal.::”

En virtud de lo cual quien aquí disiente de la mayoría de la Sala Nº 2 de esta Corte de Apelaciones, lo hace plenamente convencido que la presente decisión, irrumpe y violenta los principios de oralidad e inmediación que caracterizan al proceso penal venezolano consagrados en los artículos 14 y 16 del Código Orgánico Procesal Penal y consecuencialmente violenta los derechos o garantías del debido proceso consagrado en el articulo 49 en su ordinal 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente reza: “ El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia: (omisis) 4º Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta constitución y en la Ley....” ; y derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el articulo 26 ejusdem, toda vez que la justicia que con ella se pretende impartir, resulta no idónea, ya que se ha pretendido suplir a los alegatos del recurrente fiscal mediante una prohibida legalmente revisión de los hechos y de la valoración de las pruebas realizada por el Tribunal A quo, constituido de forma mixta con escabinos, que por unanimidad de votos y criterio, de acuerdo a la libre y razonada apreciación de las pruebas, con atención a la sana critica y a las máximas de experiencias, declararon la inculpabilidad del imputado de autos, por haber entre otras cosas desechado el testimonio que consideraron inverosímil, y contradictorio según lo que ellos como órgano decisor escucharon de forma oral, y palparon de primera mano por efecto de la inmediación; imputado quien por razón de esta decisión de la mayoría de quienes disiento, se vera llevado nuevamente a juicio en el cual ya los testigos, expertos, etcétera, no dirán las mismas cosas de la misma forma en que lo dijeron en el juicio celebrado en forma oral y con todas las garantías constitucionales y procésales, por aquello de que “nadie se baña dos veces en el mismo río”

Es criterio de quien aquí suscribe, que en virtud de los razonamientos expuestos en la ponencia original de la cual se copia un extracto de seguidas:

“Observa la Sala, que en la recurrida el A quo fue analizando todas y cada una de las pruebas una a una y todas frente a cada una de ellas, incluida la prueba testimonial jurada del ciudadano G.J.N.C., quedando especificado en su deposición espontánea y voluntaria así como a las repreguntas de la defensa, su manifestación sobre la existencia de vínculo entre éste y la víctima, inclusive a la repregunta realizada por la defensa, contesta: “soy muy amigo de él (la víctima)”; testimonial ésta que confrontada con el dicho de otros testigos, le resulta al A quo inverosímil, ya que el testigo afirmó que el hecho ocurrió en un lugar distinto (Banco Mercantil, ubicado en el Centro Comercial Acedo Plaza), al sitio real en el que sucedieron los hechos (Estacionamiento del Edificio Buenos Aires, sede del Banco Mercantil en calle 77 con Avenida 9B), como también le resulta inverosímil la afirmación del testigo, de haber visto y oído desde el interior del Banco a la víctima y victimario discutir y ser golpeado antes de la detonación entre la muchedumbre alarmada que dice el testigo, estaban presentes en el sitio, pero sin poder describir el color de la franela que portaba el sujeto a pesar de haberlo visto correr; por lo que observa el A quo el interés basado en el vínculo de amistad, que el testigo presenta en incriminar al acusado, quien sólo concuerda en la descripción del autor del homicidio, en el hecho de portar un pantalón deportivo (mono) de color negro, y una franela blanca colgada al cuello, al ser detenido en un área bastante alejada del sitio del suceso, cuando se dirigía hacia su casa de habitación, tras haber terminado una faena de limpieza en casa de la ciudadana I.Q.C., hecho corroborado por esa ciudadana al rendir su testifical jurada, e incluso se evidencia contradicción entre el dicho del testigo G.J.N.C. y el testigo G.J.A. quienes se contradicen en relación a cuantas y cuáles personas partieron juntas desde su sitio de trabajo (Comandancia de Policía) hasta la entidad Bancaria frente a la cual se sucedieron los hechos, ya que el primero de los nombrados indica que andaban juntos los dos testigos y la víctima mientras que el segundo no hace mención de que la víctima estuviera con ellos.

De tal análisis, se infiere que el A quo, aplico correctamente el método de la sana critica mediante el uso de la lógica y máximas de experiencias en el sistema de la libre convicción razonada que caracteriza el proceso penal venezolano inscrito en el sistema acusatorio oral y publico, y por tanto no asiste la razón al apelante en cuanto a que exista ilogicidad o contradicción entre los hechos probados y acreditados, y la fundamentación de hecho y de derecho, en la sentencia recurrida en virtud de lo cual se debe declarar como en efecto se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se CONFIRMA la sentencia Absolutoria publicada por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 09 de Mayo de 2003en la causa seguida contra del ciudadano J.G.G., plenamente identificado en actas. Y ASI SE DECIDE.-“

que no incurrió la recurrida en ninguno de los vicios genéricamente denunciados, y por tanto se ha debido declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto con base en ello.

Dejo así salvado mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

DRA. I.V.D.Q.

JUEZ PRESIDENTE

DRA. G.M.Z.D.. J.J.B.L.

JUEZ PONENTE JUEZ DE APELACION DISIDENTE

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B..

En la misma fecha se publicó el anterior voto salvado, se registró bajo el N° 001 del libro de registros de votos salvados llevado por esta Sala en el presente mes y año, y se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo, así mismo se libraron boletas de notificación N° 374-375 y 376 remitidas con Oficio N° 863, y por cuanto no aparece indicación en actas del domicilio procesal de la Defensa, su boleta ha sido fijada a las puertas del Tribunal. Todo ello en conformidad a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal.

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B..