Decisión nº IGO12012000312 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 15 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 15 de mayo de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2011-000111

ASUNTO : IP01-R-2011-000111

JUEZA SUPERIOR PONENTE: C.N.Z.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Y.T., en su carácter de Defensora Publica Cuarta Penal del ciudadano JAYLIER D.S.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº 23.586.381, natural de Punto Fijo, nacido en fecha 01-07-1992, residenciado sector Rosales calle 6, entre avenida 3 y 4 casa Nº 2, Punto Fijo, estado Falcón; en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, presidido por la Abogada E.L.V.M., en fecha 21 de mayo del 2011 y publicada en fecha 24 de mayo de 2011, en el asunto penal signado con el numero IP11-2011-001684, que declaro de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto y Sancionado en el segundo aparte del articulo 149, de la ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.

En fecha 12 de Agosto de 2012, se recibió el cuaderno separado contentivo del recurso, se dio cuenta en Sala y se designó conforme al Sistema Juris 2000 como Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 19 de Septiembre del 2011, se emitió auto por secretaria, a través del cual se ordeno oficiar al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, a los fines de solicitar actuaciones.

En fecha 19 de Septiembre de 2011, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que fue verificada la inexistencia de los presupuestos contenidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

En esta misma fecha se aboco al conocimiento del presente asunto el Abogado L.F.R., en sustitución de la Abogada G.O. quien se encuentra en su disfrute de sus vacaciones legales

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento sobre el fondo del Asunto tomando en cuanta los siguientes postulados:

I:

De la Decisión Objeto de Impugnación

Se observa de las actas que integran la Causa que reposa en esta Alzada que riela inserto a los folios 55 a la 63, de las copias certificadas de la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer la Dispositiva del fallo:

… Por todo lo antes expuesto este Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado F.E.P.F., Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Resuelve: PRIMERO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano: JAYLIER D.S.V., no porta documentación personal, de nacionalidad Venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 23.586.381, natural de Punto Fijo, nacido en fecha 01-07-1992 de 18 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u Obrero, hijo de J.S. y L.V., residenciado sector Rosales calle 6, casa Nº 2, a dos cuadra de la Cancha de dicho sector, de Punto Fijo, estado Falcón, por la presunta comisión del delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y Sancionado en el segundo aparte del articulo 149, de la ley Orgánica de Drogas. Se libró la correspondiente Boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad…

II:

Del Escrito de Apelación

Riela del folio 02 al 08 del presente asunto escrito contentivo de Recurso de Apelación presentado en fecha 07 de Junio de 2011 por la abogada Y.T., Defensa Publica Cuarta Penal del ciudadano JAYLIER D.S.V., donde señalan entre otras cosas lo siguiente:

Que interpone recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, en fecha 21 de mayo del 2011 y publicada en fecha 24 de mayo de 2011, de conformidad con el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de su defendido.

Denuncia en primer termino la vulneración del Debido Proceso y Tutela Judicial efectiva por carecer el auto apelado de motivación en el pronunciamiento con respecto a las solicitudes efectuadas por la defensa en la audiencia oral de presentación, con respecto a que existe un abuso policial por cuanto en fecha 18-05-2011, en el asunto IP11-P-2011-001654, seguido a los ciudadanos SAMIL P.R. y JAILIER SANCHEZ, el Tribunal de Control decretó la libertad sin restricción a su representado JAILIER SANCHEZ, y a solo DOS DIAS DESPUES, funcionarios policiales arremeten contra su integridad, en su lugar de residencia, como si se tratara de un enseñamiento policial en contra de su representado y sus familiares, así mismo manifestó en la referida audiencia la vulneración al artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en su parte in fine, toda vez que carece el procedimiento efectuado de la correspondiente acta de visita domiciliaria, además de que existía una vulneración al artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal al no cumplir con uno de los requisitos como lo es la correspondiente fijación fotográfica de las supuestas evidencia incautada.

Arguye de igual manera que el procedimiento donde resultara aprendido su defendido no se efectuó con la presencia de al menos un testigo que avale la actuación policial, tomando en cuenta que el procedimiento se efectúa en un lugar y a una hora totalmente concurrido.

En el mismo orden de ideas indica que el Ministerio Público no consigno como elemento de convicción para acreditar la corporeidad del delito la correspondiente experticia de la presunta sustancia ilícita incautada a su defendido, guardando absoluto mutis en el inmotivado auto la Juez de primera instancia, vulnerando así el contenido de los artículos 173 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para fundamentar sus alegatos cita a manera de ilustrar a esta alzada sentencia de fecha 13-03-2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, número 72, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, decisión de fecha 15 de junio de 2009, de esta Corte de Apelaciones, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Palencia, en asunto IPO1-R- 2009-00111, referentes a la falta de motivación y al llamado control externo de la medida de coerción personal.

Como segundo motivo de denuncia alega una vulneración del debido proceso por carecer el procedimiento de la correspondiente fijación fotográfica de las presuntas evidencias incautadas como parte del registro de cadena de custodia, tal cual lo establece el artículo 26 ley del cuerpo de investigaciones penales.

Afirma la Defensora Pública que en su oportunidad alegó lo irrito del procedimiento al carecer de la correspondiente Fijación fotográfica que acompañe al registro de cadena de custodia de la presunta sustancia ilícita incautada, citando los artículos, 26 de la ley del CICPC y 202 A del Código Orgánico Procesal Penal y haciendo mención a sentencias emitidas por esta alzada en fechas 22/11/2005 y 18/01/2006, en los asuntos IPO1-R-2005-000128 y IPO1-R-2005-000176, respectivamente, referentes a los efectos que produce la violación de la cadena de custodia y en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 256, de fecha 14- 02-2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo cabrera Romero.

Como Tercera denuncia alego una vulneración del debido proceso por carecer el procedimiento del acta de visita domiciliaria, incumplimiento de los artículos 210 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indica que se pretende amparar el ingreso al inmueble propiedad de su representado, efectuado por los funcionarios actuantes, siendo este ilegal e irrito, por cuanto a criterio de esa Defensa fue una forma de tratar de darle legalidad a un procedimiento que carece de un Debido Proceso y por tanto deviene en nulo el mismo, por ser evidente la búsqueda de su representado por parte de los funcionarios actuantes por el simple hecho de habérsele otorgado su libertad en fecha 18-05-2011.

Denuncia que no consta ningún acta de visita domiciliaría, donde se describa el irrito procedimiento efectuado por los funcionarios, incumpliendo de esta manera con lo que dispone el legislador, no haberse tramitado el presente procedimiento bajo los parámetros expresados en la norma, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 210, no haberse, efectuado realmente amparado en algún supuesto del referido artículo como vía excepcional y sin haberse levantado la correspondiente acta de vista domiciliaria que avale o de garantías y seguridad jurídica del procedimiento efectuado.

Como petitorio: solicita la NULIDAD ABSOLUTA del auto recurrido, de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia la L.P. de su Defendido.

III:

DE LA CONTESTACIÓN

Por su parte el Representante de la Fiscalía Décimo Tercero del Ministerio Público, haciendo uso de sus atribuciones legales, dio contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Defensa Publica, exponiendo esta, luego de analizar los planteamientos señalados en el recurso:

Que “… el Juzgador al pronunciarse acerca de la solicitud de la Medida Cautelar de Privación Judicial de Preventiva Libertad que fuera solicitada por esta Representación Fiscal, procedió con objetividad, razonando con apoyo en principios de la lógica, por cuanto los hechos que se refieren en el acta policial son suficientemente elocuentes y se encuentran plasmados en un instrumento que da cuenta de que fueron cumplidos en su oportunidad todas las exigencias tanto de la N.C. como de la Adjetiva Penal …”

…(Omissis)…

Que “…estamos en presencia de un hecho que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dado lo reciente de su comisión toda vez que dentro de esa concurrencia de requisitos, la exégesis de la normativa señala que ha de existir una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Que “...con el surgimiento del uso y comercialización de sustancias prohibidas se ha generado una gran fuente de poder para organizaciones delictivas que subsisten a costa de la modalidad de distribución, tráfico o comercialización de drogas y que han diseñado toda clase de obstáculos para impedir que cualquier investigación que sea inherente a hechos como estos pueda ver satisfecha la finalidad del Estado de perseguir esos delitos, enjuiciarlos y por ende el ejercicio del l.P., en tal sentido aprecia el infrascrito que el Juez A Quo a de haber tenido esta apreciación al tiempo de emitir su pronunciamiento…”

Que “…a su consideración “....la defensa alegó en su oportunidad que existía una vulneración al artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal se alegó a favor del defendido que el procedimiento no se efectuó con la presencia de al menos un testigo “ que la defensa arguye a favor del representado que el Ministerio Público no consigna como elemento de convicción idóneo la correspondiente experticia de la sustancia ilícita. . . .“, concluyendo que “.... ninguno de estos alegatos fueron debidamente respondidos en Sala de Audiencias por la ciudadana Juez…”

Que “...de esa decisión se observa vehementemente que por un lado si se encuentra la apreciación sobre la cual dispuso el Juez A quo que ameritó de forma excepcional el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya este actuó con estricto apego a lo establecido por el legislador en la norma contemplada en el artículo 250 del texto adjetivo penal la cual reza: …(Omissis)…circunstancias que constan en todas las actuaciones y que fueron presentados por esta representación Fiscal considerando también los elementos que se desprendieron de la audiencia de presentación para oír al imputado y del acto de verificación de sustancias, de los cuales se dejo expresa constancia en el acta levantada a tal efecto. Por otro lado, se aprecia de las actas que el A quo al pronunciar su fallo fue lo suficientemente enfático tanto en la sala de audiencia como en el auto motivado que la comporta, sobre las solicitudes echas por la defensa…”

... (Omissis)…

Que “…la denuncia realizada por la recurrente, sobre que ninguno de los alegatos fueron resueltos por el A quo, lo cual esta alejado de la realidad procesal, dado que el Juez al fundamentar su decisión, lo hace con base en los argumentos esgrimidos por las partes en la audiencia oral de presentación, acogiéndolos o no, siendo que en el caso in comento, la juzgadora optó por acoger la petición fiscal, argumentando pormenorizamente los motivos sobre los cuales basa su decisión, desechando en consecuencia los alegatos de la defensa, que por demás no realizó ninguna solicitud en particular, sino que se limita a señalar sus argumentos sin concluir en una solicitud precisa y concreta…”

Que “… se encuentra como elemento de convicción el Registro de Cadena de Custodia, mediante la cual se resguarda la evidencia constituida por la sustancia ilícita incautada, y eso en modo alguno puede considerarse como falta de motivación de la decisión recaída en contra del ciudadano JAYLIER D.S.V., así como los demás el acta de investigación penal de fecha 20 de mayo de 2011, concluyendo sobre la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión de un hecho punible “ siendo tal argumento falso además de temerario, ya que el recurrido efectuó un profundo análisis, de las actuaciones policiales de las cuales se desprenden no solo la intervención de los funcionarios actuantes en dicho procedimiento, toda vez que a la misma se le adminicularon otros elementos demostrativos y vehementes en cuanto a los hechos y la participación del imputado tales como: inspección técnica, además consideró también el A-quo, los elementos que emergieron del Acta de Aseguramiento levantada de forma provisional de la sustancia incautada en la cual se dejó constancia de que la sustancia incautada se trata de de UN (1) ENVOLTORIO GRANDE TIPO CEBOLLA, ENVUELTO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR MARRON, ANUDADO EN SU ÚNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR AZUL CONTENTIVO EN SU INTERIOR UNA SUSTANCIA DE COLOR B.P.C., circunstancias éstas que de igual manera fueron valoradas en tal sentido por el Juez al tiempo de emitir su pronunciamiento, para estimar que, por una parte, existen, efectivamente, suficientes elementos de convicción respecto al delito perpetrado y a la posible responsabilidad del imputado en su comisión; y, que, por la otra, concurren los presupuestos del peligro de fuga y/o de obstaculización, en la investigación, en de la posible pena a imponer….”

... (Omissis)…

Que “…el recurrente denuncia que el A Quo, violentó el debido proceso artículo 49 Constitucional, dado que su entender, por carecer el procedimiento de la correspondiente fijación fotográfica de las presuntas evidencias incautadas como parte del registro de cadena de custodia…”

... (Omissis)…

Que “…en el caso concreto yerra la recurrente, primero a referirse a un asunto que ya fue considerado por el A Quo, siendo parte de su fundamentación al momento de acoger la solicitud fiscal, no encuadrando tal denuncia en ninguno de los numerales a que se refiere el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual no puede ser estimada por la alzada. No obstante, en el caso de marras, es claro ver que se dio cumplimiento a todas formalidades previstas por el legislador al momento de la práctica del procedimiento, siendo el actuar policial ajustados a las normas vigentes razón por la cual no debe prosperar en derecho la solicitud de nulidad de la decisión por menoscabo del principio constitucional del debido proceso desprendiéndose de la recurrida en todas sus partes un análisis motivado objetivo y con criterio jurídico de recta aplicación de Justicia y es así como lo previene el artículo 13, citado supra…”

Como petitorio solicita se admita su escrito Fiscal y por consiguiente declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Cuarta por no ser conforme a derecho y se mantenga en consecuencia la medida cautelar de privación de libertad en contra del referido ciudadano.

IV:

De los Fundamentos para Decidir

Este Tribunal de Alzada una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de las pretensiones de la siguiente forma:

Conforme se desprende de los términos en que cada parte planteó su pretensión, en el presente caso la parte Defensora denuncia la nulidad absoluta del fallo que declaró la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, por carecer de la debida motivación, respecto a los argumentos expuestos oralmente durante el desarrollo de la audiencia de presentación, atinentes a:

- Que el procedimiento policial no se efectuó con la presencia de, al menos, un testigo que avale la actuación policial;

- Que el auto dictado por el Tribunal de Control, carece de motivación en cuanto a los planteamientos presentados por la defensa en la audiencia de presentación de imputado.

- Que el Ministerio Público no consignó como elemento de convicción idóneo para acreditar la corporeidad del delito la correspondiente experticia de la presunta sustancia ilícita;

- Que el procedimiento policial carece del acta de visita domiciliaría, establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, el Fiscal del Ministerio Público interviniente, manifestó que la recurrida si comprendió todos los pronunciamientos respecto a lo alegado por las partes en la aludida audiencia, por lo cual resulta pertinente para esta Sala hacer las siguientes consideraciones:

Ha sido criterio pacífico de la Sala Constitucional del M.T. de la República, que el deber del Juez de Control de motivar la imposición de una medida de coerción personal conforme al artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal no involucra una motivación exhaustiva, como la que se requiere en la fase preliminar o la de juicio, pero, no obstante, sí debe analizar los argumentos que sean de vital importancia para la resolución de la controversia; tal criterio aparece reflejado en la sentencia número: 1.516 de fecha 08 de Agosto de 2.006, de la Sala referida y que a continuación se extracta:

En atención a ello, se observa que dentro de los requisitos de toda decisión judicial, los cuales son de orden público, en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se haya la motivación (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 1.222 del 6 de julio de 2001, caso: “Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A.”; 324 del 9 de marzo de 2004, caso: “Inversiones La Suprema, C.A.”; 891 del 13 de mayo de 2004, caso: “Inmobiliaria Diamante, S.A.” y, 2.629 del 18 de noviembre de 2004, caso: “Luis Enrique Herrera Gamboa”), razón por la cual se encuentra constreñido el juez a su cumplimiento, en virtud que la inobservancia de la motivación de la sentencia imposibilita su control por las vías ordinarias, vulnerando así el derecho a la defensa de la parte contra quien obra el decreto cautelar, así como de cualquier tercero que pudiera verse afectado por el mismo.

Conexo a dicho elemento, dispuesto en el artículo 173 eiusdem con respecto a que la decisión debe ser fundada, la misma debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión que se trate.

De dicho fundamento, surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el animo decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario, éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional.

Asimismo, debe citarse un similar criterio en sentencia de la misma Sala, Nº 521/2002, en la cual señaló:

En cuanto a lo que el Juzgado no se pronuncio sobre los alegatos para su defensa, es menester resaltar que hay ciertos casos que de los autos y de los mismos alegatos se desprenden pruebas de tal importancia y relevancia que son suficientes para dictar una decisión, y el Tribunal a su juicio puede no analizar el resto considera que ello seria irrelevante. A hora bien, si estos alegatos fueren de tal importancia que su análisis cambiare la estructura y decisión del fallo y no fueren examinados, indubitablemente constituiría una lesión al derecho a la defensa (Negrillas de la Sala)

En el caso que nos ocupa, verificó esta Corte de Apelaciones que lo denunciado por la Defensa en el escrito de apelación se corrobora con lo acreditado en el acta levantada en la audiencia oral de presentación, que fue requerida por esta Sala al tribunal de la causa, de la que se extrae que, efectivamente, la Defensa realizó a favor de su representado, los siguientes alegatos:

… De la revisión de las actas que acompaña el Ministerio Público, se observa que los funcionarios alegan una aptitud sospechosa, dicen en principio que habían dos personas y casualmente es aprehendido a mi defendido, no aprehenden al otro ciudadano sino que irrumpen a la casa del ciudadano y accedan al inmueble, según ellos solicitan la colaboración de las personas quienes se niegan a prestar colaboración, por estar cansadas de los procedimientos arbitrarios, que continuamente se ven sometidos entre ellos mi defendido, es una especie de retaliación en el sentido que lo ubican y lo aprehenden en su domicilio, así mismo manifiesta que hubo maltratos físicos y destrozos en la vivienda, así mismo sus familiares acudirán a la fiscalia de genero para colocar la denuncia, del acta se observa que le hacen la inspección frente a los vecino, consigna constantes de seis (6) folios, una serie de firmas de las personas, vecinos de la comunidad cansadas de los maltratos por parte de los funcionarios, quienes salen en defensa del ciudadano, el procedimiento tiene testigos presénciales que son las treinta que firman, no estamos en presencia de un jíbaro, los funcionarios irrumpen en su casa, considera que los funcionarios lo hacen con sed de venganza hacia mi defendido, por cuanto el mismo había salido en libertad en días pasados, y solícita la l.p. de su defendido o :en su defecto la imposición de una medida cautelar menos gravosa, hay incumplimiento por parte de los funcionarios del articulo 210, sin dejar constancia de los motivos que irrumpen ni de los realizado en el inmueble, por lo que considera esta defensa que existe una vulneración de una norma de rango constitucional como lo es el articulo 49 del Texto Constitucional, referente al debido proceso. Es todo”…”

Como se observa de este extracto del acta levantada en la audiencia oral de presentación, la Defensa efectuó los mismos planteamientos que alegó ante esta Sala con la interposición del recurso, lo que amerita que se revise el auto objeto del recurso de apelación, a los fines de verificar esta Alzada cuáles fueron las respuestas dadas por el tribunal a tales argumentos y así se observa:

A los efectos de dar respuesta a la primera denuncia invocada por la recurrente al señalar que la decisión recurrida vulnera el debido proceso y tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 26, 49 Constitucional numeral 1 y los artículos 173, 254 del Código Orgánico Procesal Penal por carecer el auto motivado de las solicitudes de la defensa incurriendo en la falta de motivación, estimando esta Alzada verificar los motivos por los cuales declaró con lugar la privación judicial preventiva de libertad al imputado, lo cual estimó lo siguiente:

…CIRCUNSTANCIAS DE HECHO Y DE DERECHO QUE

MOTIVAN LA PRESENTE DECISIÓN

La Fiscalía Décima tercera del Ministerio Público del Estado Falcón, solicitó la medida de privación Judicial Preventiva de libertad en contra los procesados de autos, razón por la cual este Tribunal se pronunció en los siguientes términos:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público , podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

Artículo 250.Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Ha dicho la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1423 del 12-07-07 lo siguiente: “…la garantía procesal del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Dichas exigencias constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo pueden ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada…

En el presente caso, consta en autos ACTA DE ASEGURAMIENTO, de fecha 20 de mayo del año 2011, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Falcón, mediante la cual hacen entrega para su resguardo la evidencia incautada al ciudadano JAYLER D.S.V., consistente en: UN (01) ENVOLTORIO GRANDE TIPO CEBOLLA ENVUELTO EN MATERIAL SINTETICO COLOR MARRON, ANUDADO EN SU UNICO EXTREMO CON HILO DE COCER COLOR AZUL, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UN POLVO DE COLOR BLANCO, BLANDO A LA PERCEPCIÓN DEL TACTO, CON UN OLOR FUERTE CARACTERÍSTICO AL DE UNA SUSTANCIA ILÍCITA PRESUMIBLEME (COCAÍNA) CON UN PESO BRUTO DE CINCUENTA Y NUEVE (59) GRAMOS CON CUATRO (04) DECIMAS, de lo cual se establece, sobre la base de las máximas de experiencia, que se está en presencia de un hecho punible, específicamente uno de los señalados en la Ley Orgánica de Drogas.

Se desprende del ACTA POLICIAL, de fecha 20 de mayo del año 2011, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Falcón, donde dejan constancia que: “Con esta misma fecha, siendo aproximadamente las 12:35 horas del mediodía del 20/05/11, me encontraba de servicio cumpliendo labores de patrullaje rutinario por el perímetro del sector los rosales de la parroquia Punta Cardón, a bordo de la unidad motorizada signada con las siglas M-400 conducida y al mando de mi persona, conjuntamente con las unidades motorizadas M-399 conducida por el DTGDO. L.R. y AGENTE J.C., y la M-398 conducida por el CABO 2DO. F.D. y como auxilia el DSTINGUIDO J.Y., momentos en que nos desplazábamos por la calle 06 del mencionado sector visualizamos a dos ciudadanos el primero de tez morena, delgado, de estatura mediana, pelo negro y cara perfilada quien vestía para el momento con pantalón jean color azul y franela azul oscura y el segundo de tez blanca, contextura delgada, estatura mediana y cabello negro quien vestía para el momento franelilla negra y bermudas beige, quienes al notar la presencia policial se tornaron en una en actitud sospechosa (nerviosos) llevando uno de ellos específicamente segundo de los descritos, sus manos a sus partes genitales ocultando un o con forma de pelota el cual no pude detallar a simple vista, pero por la actitud del ciudadano al ocultar este objeto se presume sea una sustancia ilícita, motivo por el cual procedimos darle la voz de alto, no acatando los mismos el llamado policial optando por emprender la huida en veloz carrera, logrando el primero de los antes descritos darse a la fuga por una zona enmontada ocultándose el segundo de los antes descritos en una vivienda signada con el numero 06 ubicada en mencionada calle cerrando la puerta de la misma, viéndonos en la necesidad de en cumplimiento con nuestro deber, y de conformidad con los artículos 210 aparte 1, 212, y 284, del Código Orgánico Procesal Penal Proceder a hacer uso de la fuerza publica para abrir la puerta y conseguir el acceso al mencionado inmueble, logrando aprehender al ciudadano de tez blanca, contextura delgada, estatura mediana y cabello negro, quien estaba sosteniendo la puerta de entrada en la parte posterior en el cubículo que funge como sala de la casa, lugar de donde lo aprehendimos y sacamos hasta la parte externa del inmueble donde solicitamos la colaboración de las personas que se encontraban en el lugar para que fungieran como testigos del procedimiento, tomándose los mismos en una actitud agresiva vociferando palabras obscenas y negándose rotundamente a prestar la colaboración solicitada por los funcionarios, motivo por el cual el DISTINGUIDO L.R., procedió amparado en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal delante de todas estas personas a efectuarle una inspección personal al mismo, logrando incautarle en la parte ventral entre sus cuerpo y la bermuda que vestía del lado del bolsillo del lado derecho: UN (01) ENVOLTORIO GRANDE TIPO CEBOLLA ENVUELTO EN MATERIAL SINTETICO COLOR MARRON, ANUDADO EN SU UNICO EXTREMO CON HILO DE COCER COLOR AZUL, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UN POLVO DE COLOR BLANCO, BLANDO A LA PERCEPCIÓN DEL TACTO, CON UN OLOR FUERTE Y CARACTERÍSTICO AL DE UNA SUSTANCIA ILÍCITA PRESUMIBLEMENTE (COCAINA), quedando identificado de la siguiente forma: JAYLIER D.S.V., venezolano de 18 años de edad, soltero, portador de la C.I.V-23586381, natural y residenciado en el sector los rosales, calle 06, casa Nro, 06, de la parroquia Punta Cardán municipio Carirubana, tal es el asunto que momentos en que se le efectúa la inspección al mencionado ciudadano las personas que se encontraban en el lugar, un grupo de aproximadamente treinta (30) se abalanzaron en contra de la comisión policial en actitud agresiva arremetiendo con golpes de puño y lanzando objetos contundentes, tomándose en el lugar de los hechos un estado de confusión por lo que en vista de la situación que se estaba presentando procedimos a solicitar apoyo vía radiofónica, apersonándose en el lugar de los acontecimientos las unidades motorizadas signadas con las siglas M-402 conducida y al mando del CABO 2DO. G.A. el AGENTE A.M. y M-401 conducida por el DISTINGUIDO H.G. y como auxiliar el DISTINGUIDO E.A., procediendo el DISTINGUIDO L.R. con la urgencia que el caso amerita procede a asegurar la evidencia colectada y de conformidad con el articulo 44 y 248 del C.O.P.P. en concordancia con el articulo 34 aparte 04 y 13 de la ley Orgánica del Servicio de Policía y Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana se procede con la aprehensión definitiva del mismo y cc coordinaciones del caso y las medidas de seguridad necesarias nos retiramos del lugar de los hechos trasladando al ciudadano aprehendido en conjunto con lo incautado al centro de coordinación policial Nro. 02, donde amparados en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el DISTINGUIDO J.I. procede a informar al aprehendido de los derechos que lo asisten como imputado, posteriormente se procedió a verificar al mencionado ciudadano por medio del sistema S.I.P.O.L resultando todo sin novedad, seguidamente de acuerdo con lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a establecer contacto telefónico con el ciudadano Abg. J.C. Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Publico, para informarle de las diligencias practicadas,…”

Registro de CADENA DE CUSTODIA DE LAS EVIDENCIAS FÍSICAS INCAUTADAS, donde se deja constancia de las características de las mismas: 1.- UN (01) ENVOLTORIO GRANDE TIPO CEBOLLA ENVUELTO EN MATERIAL SINTETICO COLOR MARRON, ANUDADO EN SU UNICO EXTREMO CON HILO DE COCER COLOR AZUL, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UN POLVO DE COLOR BLANCO, BLANDO A LA PERCEPCIÓN DEL TACTO, CON UN OLOR FUERTE Y CARACTERÍSTICO AL DE UNA SUSTANCIA ILÍCITA PRESUMIBLEMENTE (COCAINA).-

Ante tales circunstancias, a juicio de este tribunal, lo señalado, encuadra perfectamente en la descripción el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “…se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En el presente caso, el imputado de auto fue sorprendido por la comisión policial específicamente en sector Los Rosales de la Parroquia Punta Cardón, cuando al momento de practicarle la inspección de personas de conformidad con el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le incautó en sus partes genitales, la sustancia ilícita incautada, que luego resultó ser COCAINA.

Aunado a ello, debe señalarse que la sustancia incautada resultó ser COCAINA, tal y como se desprende del Acta de Aseguramiento de fecha 20 de mayo del año 2011, arrojando un peso de 59,4 gramos.

En el presente caso, los imputados de autos fue aprehendido con la sustancia ilícita en su poder, en su poder, resaltando el hecho de que si bien, no hubo testigos que presenciaran el procedimiento policial debe señalarse el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 747 de fecha 05 de Mayo de 2005, en la cual ha señalado entre otras cosas, que en caso de delitos flagrantes, el funcionario policial está autorizado a impedir la comisión o la continuación de una conducta típicamente antijurídica, prescindiendo para ello, si fuere necesario, de una orden judicial o de la presencia de testigos.

De lo anteriormente a.s.e.q. existen fundados y serios elementos de convicción que establecen una presunción de que los imputado de marras son los autores o participes del hecho que le atribuye el Ministerio Público, toda vez que se acredita del acta policial que los precitados ciudadanos fueron aprehendidos de manera flagrante con la sustancia señalada, en el interior del vehículo que conducían, circunstancia ésta que los individualizan como autores del hecho que se investiga y por consiguiente, se encuentran acreditados suficientemente las exigencias del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

3° Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En el presente caso, el Tribunal da por acreditado el peligro de fuga, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse; en efecto El artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, señala: “ El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte, por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancia psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga excediere de los limites máximos previsto en el artículo 153 de esta Ley y no supere quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de droga sintética la pena será de ocho a doce años de prisión…”

Por otro lado, debe señalarse el criterio sostenido por la Sala Constitucional en de nuestro m.T. en cuanto a que los delitos de droga han sido clasificados como delitos de lesa humanidad y por tal razón están exceptuados, para el caso de que proceda la privación de libertad, de beneficios o medidas cautelares sustitutivas de libertad.

En atención a todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal concluye que se acreditan en el presente caso, las exigencias de la normativa adjetiva penal, que hacen procedente el decreto de las Medidas de coerción personal solicitadas por la vindicta pública en contra de los imputados de autos; ASI SE DECIDE…”

De la trascripción que precede, constató fehacientemente esta Sala que la Juzgadora, al decidir la solicitud de imposición al imputado de la medida de privación judicial preventiva de libertad, tomó en consideración que se encuentran llenos todos los extremos de los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal tales como: 1.- La existencia de un hecho ilícito que no se encuentra evidentemente prescrito y que merezca pena privativa de libertad; en el caso bajo estudio estamos en presencia tal y como lo mencionó el Tribunal A quo, de la presunta comisión de los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual no se encuentra evidentemente prescrita, 2.- La existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es presuntamente autor o partícipe en el hecho ilícito adjudicado, lo cual fue claramente motivado por la Jueza A quo, cuando señala como elementos de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios que practicaron el procedimiento de aprehensión en contra del hoy imputado, la droga incautada, el acta de aseguramiento de las evidencias incautadas para su resguardo y custodia incautadas en el procedimiento policial realizado en fecha 20 de mayo de 2011, donde resultó aprehendido el imputado JAYLIER D.S.V., con una sustancia ilícita de la denominada cocaína con un peso bruto de cincuenta y nueve coma cuatro gramos, la cadena de custodia y el registro de evidencias físicas colectadas según acta policial de fecha 20 de mayo de 2011, elementos de convicción que acreditó la representación y 3.- La presunción razonable de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que también fue indicado por la A quo, al establecer que la posible pena a imponer que se presume el peligro de fuga, en los casos de hechos punibles con pena privativas de libertad, que sí existen fundados elementos de convicción que el imputado se encuentra presuntamente involucrado en el delito imputado por el Ministerio Publico, por lo que estiman esta Alzada que la magnitud del daño causado y la posible pena imponer hacen presumir la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, por lo que se justifica en esta fase incipiente la justificación de la medida judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado JAYLIER D.S.V..

En tal sentido, la Sala Constitucional ha ratificado en numerosos fallos, la procedencia legal de decretar medida judicial preventiva de libertad decretadas por los Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, según sentencia Nº 114 de 06 de Febrero de 2001, Caso R.G.N.G. y H.A.C.O., en la cual estableció lo siguiente:

La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial..

Ahora bien, estima este Cuerpo Colegiado que en cuanto al alegato de la parte recurrente de que el Tribunal no le dio respuesta puntual a los planteamientos efectuados en la audiencia oral, verificó esta Sala que, efectivamente, no hubo respuesta contundente respecto a dichos alegatos, por lo cual, a tenor de lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal procederá esta Sala al conocimiento del asunto respecto de los puntos de la decisión que han sido esgrimidos con ocasión de la apelación ejercida contra el fallo que se revisa y así se observa:

En primer lugar, que no puede pretenderse anular el procedimiento policial practicado con ocasión de la aprehensión del presunto imputado, por el hecho de que no hayan participado testigos imparciales que dieran fe o convalidaran dicha actuación policial, toda vez que de la revisión del auto recurrido se observa que al imputado le fue practicada una revisión corporal, dejando constancia que buscaron personas que participaran como testigos, lo cual fue infructuoso porque se negaban y evadían a la comisión, siendo que del contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal no se desprende que el legislador exija la presencia de testigos, al expresar:

ART. 205.—Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

Cabrera Romero (1999), en la Obra Revista de Derecho Probatorio, al comentar estas inspecciones, comenta:

… 15) El Examen corporal

El registro de personas o cateo, sobre aquellos que no gocen de inmunidad de jurisdicción, tanto en su cuerpo como sus ropas y objetos que en citas se encuentren, viene a constituir la inspección de personas. Este registro por lo regular lo han venido practicando tanto la policía preventiva como la de investigación, sin que exista orden de allanamiento para ello…

Pensamos que la policía preventiva puede hacerlo, sin necesidad de una investigación cfi urso, cuando la ley lo autorice, por lo que se trata de una casuística legal, a la que debemos agregar una razón de técnica policial que se utiliza en las capturas de personas, cual es el registrar al detenido a fin que no accione armas contra la policía, y si así no lo dijera la ley (como no lo hace el COPP), por motivos de legítima defensa y de que nadie en cumplimiento de su deber está obligado a exponer absurdamente su vida (art. 58 CN), ello está permitido.

Por esta razón la policía (tanto preventiva como de investigación) registra a las personas para la captura, y la preventiva -como hemos dicho- a veces lo hace amparada en mandatos legales en circunstancias autorizadas.

Cuando hay una investigación en curso, la policía de investigación podrá inspeccionar a la persona, de quien presume que oculta entre sus ropas o tiene adherido al cuerpo (en forma externa que es como puede ocurrir tal adhesión), objetos relacionados con el delito. Carteras, bolsillos, fajas y otros detalles de la ropa o cosas del uso personal podrán ser requeridos, y de acuerdo a su conexión con el delito que se investiga -y sólo con lo relacionado con él- el contenido de las carteras o de los bolsillos, tales como papeles, libretas de notas y otros bienes semejantes, podrán ser examinados.

Lo único que el COPP pide, es que se advierta a la persona que es lo que se busca. Este tipo de registro no involucra examen del cuerpo, para el cual el COPP exige otros requisitos (el art. 224 lo contempla expresamente), sino palpar el cuerpo de una persona y buscar en su ropa o en los objetos de uso personal que lleva, los trazos del delito. Por mandato del art. 221 COPP las inspecciones serán efectuadas por otra persona del mismo sexo.

Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente, que no es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de las ordenes de allanamiento o cateo. La única formalidad es que el registro o inspección -sin que la norma contempla entrega de orden alguna- lo presencie cualquier persona mayor de edad (art. 223 COPP), y si el lugar público está habitado o poseído por alguien, este habitante o poseedor.

La circunstancia que estamos resaltando permite que en lugares allanados y sin necesidad de nueva orden, se proceda al examen personal de quienes allí se encuentren… (Págs. 141-142-143)

Por ello, al justificar en el acta policial las razones por las cuales no pudo el órgano policial contar en el procedimiento con testigos instrumentales para el registro del imputado y no ser ello una exigencia de ley para la validez del registro personal, se declara sin lugar este argumento defensivo. Así se decide.

Con relación a que en el caso de autos no se siguió el procedimiento establecido en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal para garantizar el cumplimiento debido de la cadena de custodia, concretamente, al no cumplir con uno de los requisitos, como lo es la fijación fotográfica de las supuestas evidencias, de la revisión que hizo esta alzada a la decisión recurrida, observa que ciertamente la Juzgadora no dio respuesta puntual a este alegato; sin embargo el artículo 202A del Código Orgánico Procesal Penal claramente dispone:

… ART. 202 A. —Cadena de custodia. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.

Conforme a este artículo se exige que los funcionarios que incauten elementos de interés criminalístico, llenen las Planillas de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, las cuales deben contener en cada una de sus partes la identificación de los funcionarios o personas que han intervenido en su resguardo, fijación, colección, embalaje, etiquetaje, etc, siendo pertinente destacar que con relación a la fijación de la evidencia, el legislador expresamente dispone que la misma puede ser “fotográfica o por otro medio”, por lo cual estima esta Sala que un medio de fijación de la evidencia es a través de la Acta de Aseguramiento de evidencia, de fecha 20/05/2011, donde constan las descripciones que presentaban las muestras de la sustancia presuntamente incautada al imputado, realizan respecto del funcionario que entrega las mismas y del que las recibe, anotando los detalles de no presentar alteración alguna, motivo por el cual nada tiene que censurar esta Corte de Apelaciones al procedimiento practicado por el órgano de investigación penal. Así se decide.

En este mismo orden de ideas, verificó esta Alzada que la Juez a quo, al emitir su decisión de acordar lo solicitado por el Ministerio Público sobre la medida judicial preventiva de liberad en contra del imputado fundó su decisión en los elementos de convicción que le presentó el Fiscal del Ministerio Público en la audiencia de presentación del imputado tales como acta de investigación penal y acta de aseguramiento de fecha 20 de mayo de 2011, levantada de forma provisional de la sustancia incautada donde se dejó constancia de la cantidad y el posible pesaje y el tipo de droga y la inspección técnica, suficientes a modo de elementos de convicción que acreditó para imputar al encartado y hacerlo presumir autor o participe de la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánico de Droga, verifica esta Alzada que el Ministerio Público que el delito que se le ha atribuido al imputado es un delito flagrante, siendo que el aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá el aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las 12 horas lo presentará a la orden del Tribunal de Control, y podrá pedir la continuación del proceso por el procedimiento ordinario, por lo que se abre un lapso de 30 días para llevar a cabo las diligencias de investigación que puedan ser solicitadas por el imputado y por la defensa conforme a las facultades que le atribuyen los artículos 125. 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, lapso que se puede prorrogar por un lapso de 15 días adicionales, siendo que el imputado en fase preparatoria podrá solicitar diligencias, experticias reconocimientos, reconstrucciones ya que la llamada cadena de custodia de la evidencia es uno de los medios para garantizar la legalidad de la prueba, el hecho que la fiscalía no presentara la fijación fotográfica de la evidencia incautada no vicia de nulidad el procedimiento practicado por los funcionarios policiales ya que se está en una etapa incipiente y el Código no sólo se refiere a la fijación fotográfica, sino a cualquier otro medio de fijación, como antes se apuntó, por lo que se declara sin lugar la presente denuncia de la defensa.

Asimismo, en cuanto a que el Ministerio Público no presentó al aprehendido al Juez junto a la Experticia practicada a la droga, advierte esta Sala que efectivamente la decisión se fundó en los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público, de los cuales no se aprecia la experticia a la sustancia incautada ni el acta de inspección de la misma para la oportunidad en que se efectuó la audiencia de presentación; no obstante en los registros de cadena de custodia, los funcionarios asientan en el acta o planilla las características de las sustancias colectadas y su peso, siendo pertinente destacar que a partir del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, surgía la fase de investigación plena del proceso, donde el Ministerio Público realizará todos los actos de investigación que tiendan a comprobar la corporeidad del delito y la determinación de quiénes son sus autores o responsables, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación.

Como ultimo punto la defensa ataca el hecho de que el procedimiento carece del Acta de Visita Domiciliaria, incumpliéndose así lo establecido en los artículos 210 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien se observa en el caso de autos, que si bien es cierto que la referida acta de visita domiciliaria no fue elaborada por los funcionarios de la Policía del estado Falcón, que intervinieron en dicho procedimiento; sin embargo, no menos cierto es que tal inobservancia, en el caso de autos, no trasciende a la lesión de derechos o garantías de orden constitucional, legal o convencional, que impidan el ejercicio de todos los principios y derechos que informan el debido proceso, que según la defensa fue el derecho vulnerado.

Esta alzada estima en torno a esto, que con respecto a la solicitud de nulidad presentada por la defensa por cuanto la omisión del acta de visita domiciliaria a la que se contrae el último aparte del artículo 212 del texto adjetivo penal, constituya un supuesto de los previstos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la violación de derechos y garantías fundamentales del imputado, o que por inobservancia de esa formalidad, la consecuencia sea la de sacrificar la justicia “por la omisión de una formalidad no esencial”, ya que lo arrojado por el procedimiento policial fue perfectamente delimitado en el Acta Policial que levantaron los funcionarios actuantes el 15-09-01. Nótese que para que las actas de investigación y sus resultados puedan ser apreciados por el Juzgador en la fase del juicio oral y público, se requiere de su incorporación por su lectura al juicio, en los casos establecidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte, pero lo que va a ser preponderante en la apreciación de su resultado es la testimonial de todas y cada una de las personas que participaron en el procedimiento, testimoniales que en el presente caso fueron ofrecidas por el Representante de la Vindicta Pública.

Por ello y aunado a lo anterior, cabe destacar que el legislador procedimental, acertadamente, estableció en el segundo aparte del artículo 195, que “En todo caso, no procederá tal declaratoria (de nulidad) por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad”.

Y en el tercer aparte dispone: “Existe perjuicio cuando la inobservancia atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”. “El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones”.

Pues bien, a pesar de que en las actas procesales no consta el acta visita domiciliaria, el procedimiento practicado no deviene de una orden de allanamiento sino de una persecución que se efectuara al momento de que los funcionarios policiales dieran la voz de alto al imputado de autos, la cual no acatara este, emprendiendo veloz huida e introduciéndose en la vivienda en la cual fue aprehendido, procediendo dichos funcionarios amparados en el articulo 2010 primer aparte, 212 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal, a acceder a dicha vivienda quedando asentado en una Acta Policial, por parte de los Funcionarios intervinientes, lo cual se corresponde perfectamente con lo estipulado en el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Formalidades. Las diligencias practicadas constarán, en lo posible, en una sola acta, con expresión del día en que se efectúan y la identificación de las personas que proporcionan información.

El acta resumirá el resultado fundamental de los actos realizados y, con la mayor exactitud posible, describirá las circunstancias de utilidad para la investigación...

Con base en el artículo anterior se observa que el legislador previó la posibilidad de que los actos de investigación puedan ser asentados, en lo posible, en una sola acta, es decir, que no sólo se refleja el resultado en el acta de visita domiciliaria, sino que además se plasma el procedimiento o diligencia policial en el acta policial que se rinde en el despacho al cual esté adscrito el funcionario interviniente, en la cual se plasmó el resultado de la diligencia policial, se identificó a los intervinientes, se indicó el lugar, día, mes, año y hora de su práctica. En suma, al no haberse producido lesión al derecho a un debido proceso la presente denuncia es declarada Sin Lugar. Así se decide.

V

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Y.T., en su carácter de Defensora Publica Cuarta Penal del ciudadano JAYLIER D.S.V., (anteriormente identificado); en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, presidido por la Abogada E.L.V., en fecha 21 de mayo del 2011 y publicada en fecha 24 de mayo de 2011, en el asunto penal signado con el numero IP11-2011-001684, que declaro de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto y Sancionado en el segundo aparte del articulo 149, de la ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. En consecuencia, se CONFIRMA EL AUTO OBJETO DEL RECURSO. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación. Remítase inmediatamente al Tribunal de la causa, para que sea anexado el presente cuaderno separado al asunto principal.

Regístrese, déjese copia, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 15 días del mes de mayo de 2012. Años: 202° y 152°.

ABG.C.N.Z.

JUEZA PROVISORIA Y PRESIDENTE

ABG. MORELA F.B.

JUEZA PROVISORIO

ABG. L.F.R.

JUEZ SUPERIOR SUPLENTE

ABG. J.O.R.

SECRETARIA

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado

La Secretaria

Resolución Nº IGO12012000312