Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 11 de Enero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

Nº 01

Causa Nº 4535-10

Juez Ponente: Abogado J.A.R..

Partes:

Recurrente: Defensora Pública, Abogada M.G..

Imputado: J.C.J.L..

Representación Fiscal: Abogado N.J.T.R., Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas.

Víctima: EL ESTADO VENEZOLANO.

Delito: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE (MARIHUANA).

Por escrito de fecha 04 de noviembre de 2010, la Abogada M.G., en su condición de Defensora Pública del ciudadano J.C.J.L., interpuso Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha 09 de octubre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual decretó la detención en situación de flagrancia del referido ciudadano, imponiéndole la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 25 de noviembre de 2010, se les dio entrada en fecha 21 de diciembre de 2010 y se designó ponente al Abogado J.A.R., quien con tal carácter suscribe, dejándose expresa constancia que mediante Acta N° 253 de fecha 21 de diciembre de 2010, levantada en el respectivo Libro de Actas, se declaró formalmente constituida esta Corte de Apelaciones, con los Jueces C.J.M. (Presidente), J.A.R. y MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ.

En fecha 23 de diciembre de 2010 se admitió el presente recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, el Abogado N.J.T.R., en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, de conformidad con los artículos 248, 250, 251 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta al ciudadano J.C.J.L., por ser el autor del siguiente hecho:

El día 07 de Octubre de 2010, siendo aproximadamente las 12:20 horas del Medio (sic), los funcionarios SM 1RA S.P.M., SM1RA. TORRES COSMEL, SM3RA ERDOMO BRICEÑO, SM VILLEGAS MARIÑO, adscritos al Comando Regional N° 4, Destacamento N° 41 de la Primera Compañía Guanare, específicamente en el sector del barrio las Peñitas, avistaron a un ciudadano que al ver la comisión mostró una actitud de nerviosismo y al indicarle que se acercara a la comisión para realizarle una inspección personal de conformidad con el artículo 205 del COPP, este se introduce a una vivienda de color blanco con rosado, de bloque, puerta de metal de color blanco, proceden a entrar a la vivienda según lo establecido en el artículo 2010 (sic) del COPP en su excepción, encontrando al ciudadano que se introdujo en la vivienda en el segundo cuarto y al revisar el mismo se encontró debajo de un bolso de color negro, una bolsa plástica de color verde, sin descripción contentivo en su interior de (11) envoltorios con las siguientes características: Uno (01) de color azul y Diez (10) negros, contentivos en su interior de restos vegetales de la presunta droga denominada marihuana, proceden a identificar al ciudadano siendo el mismo JEANCARLOS J.L.. En razón de lo antes expuesto y por cuanto se encuentran llenos todos los extremos de ley para considerarse un delito flagrante, procedieron a la aprehensión del ciudadano en mención, no sin antes ser debidamente impuesto verbalmente de sus derecho y garantías constitucionales previstos en nuestra carta magna y en el Código Orgánico Procesal Penal.

Solicitando por último el representante del Ministerio Público, que sea declarada la detención como flagrante, y se le decretara al imputado la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, asimismo solicitó que se prosiguiera el procedimiento por la vía ordinaria.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 09 de octubre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, decidió en los siguientes términos:

(...)

SEGUNDO: Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican:

1.- Acta de investigación policial N° 064-10 En esta misma fecha, siendo las 02:00 horas de la tarde, compareció ante este despacho el SAY. S.P.M.A., efectivo adscrito a la primera Compañía del Destacamento N° 41 del Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela... deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada “Cumpliendo instrucciones del ciudadano CAPITAN JAZIRET R.A.A., Comandante de la precitada unidad castrense, el día de hoy, siendo aproximadamente las 11:00 horas de la Mañana, Salí en comisión al mando de los efectivos: SM2DA. TORRES COSMEL..., con la finalidad de realizar patrullaje de seguridad en el municipio Guanare a eso de las 12:20 horas del medio día nos encontramos patrullando por el sector del barrio la Peñita del municipio Guanare cuando un ciudadano al ver la comisión evidencio una actitud sospechosa el mismo estaba muy nervioso y al pedirle que se acercara para hacerte (sic) una inspección corporal (artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal), el mismo se introdujo a una vivienda de color blanco con rosado, de bloques, puerta de metal blanca, procediendo a entrar en la misma según lo establecido en el Artículo 210 en su excepción del Código Orgánico Procesal Penal, encontrando al ciudadano que estaba dándose a la fuga, en el segundo cuarto de la vivienda y al revisar la habitación se encontró debajo de un bolso de color negro una bolsa de plástico de color verde, sin descripción, contentivo en su interior de Once (11) envoltorios con las siguientes características: (uno (01) azul y Diez (10) negros), contentivos en su interior de restos vegetales con un olor fuerte y penetrante presuntamente droga de la denominada Marihuana. Procediendo a identificar al dueño de la vivienda (artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal) el ciudadano: J.C.J.L.... seguidamente nos trasladamos al comando de la primera compañía del Destacamento Nro. 41, Donde se procedió a efectuar llamada vía telefónica al fiscal primero del Ministerio Fiscal (sic) Público con Competencia en Droga en el estado Portuguesa, donde se le informó de la incautación y de la detención de los ciudadanos (sic)... cabe destacar que fueron testigos del procedimiento los ciudadanos: Araujo J.C.... y G.O.R....

2.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano J.C.A., en el Comando Regional N° 4 Destacamento 41 Primera Compañía- Primer Pelotón Comando – de fecha 7 octubre 2010, “Yo estaba en la vía del barrio sucre al lado de fa (sic) panadería Táchira cuando llegó una comisión de la Guardia Nacional y me pidió que fuera testigo con otro señor en un procedimiento que ellos estaban realizando, nos montamos en el vehículo y llegamos posteriormente al barrio las peñitas en la calle donde estaba un señor que le consiguieron Droga en uno de los cuartos de la vivienda, Es todo.

3.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano G.O.R. en el Comando Regional N° 4 Destacamento 41 Primera Compañía- Primer Pelotón Comando – de fecha 7 octubre 2010, en consecuencia expuso: “Yo estaba en la vía del barrio sucre al lado de fa (sic) panadería Táchira cuando llegó una comisión de la Guardia Nacional y me pidió que fuera testigo en un procedimiento que ellos iban a realizar, nos montamos en el vehículo y llegamos posteriormente al barrio las peñitas en la calle donde estaba un señor que le consiguieron Droga en uno de los cuartos de la vivienda, Es todo.

4.- Acta prueba de orientación en esta misma fecha 07/1072010 (sic) compareció ante este despacho la farmacéutica toxicológica Evimar Karlyn Ortiz del departamento Criminalística De Esta Sub Delegación: en esta misma fecha se presentó el fiscal auxiliar primero del Ministerio Publico con competencia en droga, procediéndose a recibir las evidencias: a.- Once (11) envoltorios de regular tamaño elaborado en material sintético, diez (10) de color negro y uno (1) de color azul y de aspecto transparente, cerrado a manera de nudo con el mismo material contentivos de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semilla del mismo color y aspecto globular, con un peso bruto de cuarenta y siete (47) gramos con ochccientos (sic) (800) miligramos, y un peso neto de: cuarenta y un (41) gramos con doscientos (100) (sic) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondiente para identificación. La muestra signada con la letra A, luego de ser observado el contenido de dicha muestra al microscopio, y por sus características organolépticas que presentan, se pudo constatar que se trata de la planta conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE) asimismo señalo que en la actualidad dicha sustancia no tiene efectos terapéuticos conocidos Es todo

.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia, y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido al momento de practicársele al lugar en que pretendió ocultarse y encontrar debajo de un bolso los envoltorios contentivos de sustancia ilícita.

Habiéndose calificado como flagrancia la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió la Representación del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del estado Venezolano.

La cantidad de sustancia incautada en el procedimiento según acta de orientación cursante en autos es de Once (11) envoltorios de regular tamaño elaborado en material sintético, diez (10) de color negro y uno (1) de color azul y de aspecto transparente, cerrado a manera de nudo con el mismo materia (sic) contentivos de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semilla del mismo color y aspecto globular, con un peso bruto de cuarenta y siete (47) gramos con ochocientos (800) miligramos, y un peso neto de: cuarenta y un (41) gramos con doscientos (100) (sic) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondiente para identificación. La muestra signada con la letra A, luego de ser observado el contenido de dicha muestra al microscopio, y por sus características organolépticas que presentan, se pudo constatar que se trata de la planta conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE, elementos éstos que el Tribunal toma en consideración conjuntamente con la manera de presentación de la sustancia y la forma de ocultamiento, para hacer procedente la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas..., por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal, desestimándose el argumento de la defensa en cuanto al señalamiento de que existe duda en cuanto a la ocurrencia del hecho y la existencia de la sustancia, por considerar disímiles las características de los envoltorios suministrados por los testigos al momento de rendir su entrevista.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el representante del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la titular de la acción penal que tiene actos de investigación pendientes por realizar y por ser éste procedimiento que brinda mayores garantías al imputado.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus bonis iuris), al constar en autos que el imputado le fue encontrada la sustancia en la habitación en que pretendió ocultarse asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es trafico de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas.., dado que la posible pena a imponer oscila de 8 a 12 años de prisión, configurándose así la presunción legal del peligro de fuga, siendo criterio reiterado y pacifico del M.T. de la república la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 256 del referido Código adjetivo penal, al tratarse de uno de los delitos calificado como de lesa humanidad, razones por las cuales, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de imputado, a los fines de asegurar su sujeción al proceso...”

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada M.G., en su condición de Defensora Pública del imputado J.C.J.L., de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso Recurso de Apelación en los siguientes términos:

(...)

En este mismo sentido, máxime cuando estamos hablando que el hecho investigado se produce presuntamente en razón de procedimiento efectuado a las 12:20 del Mediodía, es imposible que los testigos que cada uno de su versión de manera distinta ya que son citadas las dos (2) como si una fuera la reproducción de la otra, aunado a que si fueron terceros ajenos al proceso que efectivamente presenciaron el procedimiento mal pueden caer en contradicciones en cuanto a los envoltorios y las características de los mismo (sic), es así que en aplicación de la supresión de los efectos del parágrafo que prohibía el otorgamiento de beneficios para ciertos delitos dado su naturaleza tal como fue señalado en la decisión del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21/04/08, no hay prohibición legal en cuanto al otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad a mi defendido que respetuosamente le solicito.

Por todas las disposiciones antes citadas se dejó en evidencia que hubo Violación del Debido Proceso ya que fueron violados los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, Los tratados..., ha debido imponerse una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, hecho éste que debió ser reproducido por el juez de la recurrida controlando la violación de las garantías constitucionales como juez garantista primario de la fase de investigación de conformidad con el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo proceder no requiere que se le inste, ya que esta obligado en virtud del artículo 334 de la Constitución y demás normas de rango legal que preceptúan el control constitucional de las actuaciones procesales.

Por los razonamientos anteriormente expuestos solicito:

PRIMERO: se declare CON LUGAR el presente recurso.

SEGUNDO: Sea revocada la Privación Judicial de Libertad decretada, y en consecuencia le sea impuesta a mi defendido, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad...

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso interpuesto por la Abogada M.G., en su condición de Defensora Pública del imputado J.C.J.L., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control N° 01, con sede en Guanare, de fecha 09 de octubre de 2010, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de su defendido, alegando en su escrito lo siguiente:

1. -) Que “los testigos que (sic) cada uno de su versión de manera distinta ya que son citadas las dos (2) como si una fuera la reproducción de la otra”, y al ser ajenos al proceso “mal pueden caer en contradicciones en cuanto a los envoltorios y las características de los mismos”.

2. -) Que debe aplicarse la decisión del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21/04/2008, en cuanto a “la supresión de los efectos del parágrafo que prohibía el otorgamiento de beneficios para ciertos delitos dado su naturaleza”.

   Por último, solicita la recurrente sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, se revoque la medida de privación judicial de libertad y se le imponga a su defendido una medida cautelar sustitutiva.

   Así planteada las cosas por la defensora pública, esta Corte, hace las siguientes consideraciones:

   A los fines de dar respuesta al primer alegato formulado por la recurrente, respecto a los testigos instrumentales utilizados por los funcionarios actuantes en el presente procedimiento, es oportuno resaltar, que del Acta de Investigación Penal N° 064-10 de fecha 07 de octubre de 2010 (folio 01 del anexo), se dejó expresa constancia que dichos funcionarios procedieron conforme a lo establecido en la excepción del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recintos habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

   (…) El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

   (…) Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

   1. Para impedir la perpetración de un delito.

   2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión

   .

   En relación con este punto, debe realizarse una correcta interpretación del artículo 210 in commento, ya que su contenido es claro al indicar que en lo atinente a la presencia de los dos testigos para practicar el registro, es exclusivamente cuando existe una orden judicial escrita de allanamiento emanada de un Tribunal de Control, pero en el caso que nos ocupa, los funcionarios actuantes practicaron la detención del imputado bajo los supuestos de excepción de la propia norma; es decir, para impedir la perpetración de un delito y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que si la actuación de los funcionarios actuantes se ajusta a una situación de flagrancia -tal y como así lo decretó la Juez de Control-, no le es requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 eiusdem.

   Más sin embargo, se observan insertas a los folios 04 y 05 del anexo, Actas de Entrevistas levantadas a los ciudadanos J.C.A. y G.O.R., respectivamente, los cuales sirvieron de testigos instrumentales en el procedimiento practicado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, por lo que si bien, no eran requeridos por la norma en el presente procedimiento, ello no obsta para que puedan servir de garantía sobre la licitud de la actuación realizada. En tal sentido, la declaración rendida por los testigos en la presente causa penal, no constituyen para el Tribunal de Control, impedimento alguno para la imposición de cualquiera de las medidas de coerción personal, ya que al traducirse en someros elementos de convicción que acreditan la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso pueden considerarse como pruebas concluyentes, es decir, las mismas no pueden ser valoradas hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes, en razón de lo cual, resulta forzoso para esta Alzada, declarar sin lugar el primer alegato formulado por la recurrente, y así se decide.-

   Ahora bien, respecto al segundo alegato formulado por la recurrente, referido a que debe aplicarse la decisión del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21/04/2008, en cuanto a “la supresión de los efectos del parágrafo que prohibía el otorgamiento de beneficios para ciertos delitos dado su naturaleza”, e imponerle a su defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, esta Corte hace las siguientes consideraciones:

   1. en su contenido y alcance la decisión mencionada por la defensa como fundamento de su recurso, referida a la sentencia N° 635 de fecha 21 de abril de 2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES, se desprende que la misma ordena la desaplicación de una serie de artículos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, consistentes en la prohibición del otorgamiento de fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena. Es de resaltar, que dicha sentencia aparte de aplicarse única y exclusivamente en la fase de ejecución de la pena, pierde su aplicación en aquellos delitos que se rigen por la nueva Ley Orgánica de Drogas de fecha 15 de septiembre de 2010 (Gaceta Oficial N° 39.510), que deroga la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de fecha 16 de diciembre de 2005, razón por la cual, se declara sin lugar el segundo alegato formulado por la recurrente, y así se decide.-

   Ahora bien, el Tribunal de Control N° 01, acordó conforme a los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, imponerle al ciudadano J.C.J.L., la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, por lo que esta Alzada, pasa a analizar si en el caso de marras, están dados todos los requisitos contenidos en el artículo 250 del texto penal adjetivo, es decir, aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 251 y 252 eiusdem, complementan una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto, la norma dispone:

   Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, partícipe en la comisión de un hecho punible.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   En este sentido, la Juez a quo en el segundo acápite de la recurrida, dio por acreditado el primer requisito establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:

   SEGUNDO: Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita…

   Así pues, para que se dé cumplimiento al primer requisito establecido en la norma up supra transcrita, el juzgador debe llegar a una razonable conclusión judicial de la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora, así como la estimación de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe de ese hecho, lo cual quedó confirmado en el caso de marras, al ser decretada por la Juez de Control la detención del imputado J.C.J.L., en situación de flagrancia conforme al artículo 248 del texto penal adjetivo, es decir, al ser sorprendido por la comisión policial en plena comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito.

   En este respecto es oportuno destacar, que el Juez de Control está en el deber, aun cuando la causa se encuentre en etapa preparatoria (investigación), de analizar el tipo penal aplicable para acoger una calificación jurídica provisional y encajar la conducta del imputado en el mismo, precisando su grado de participación y responsabilidad en el hecho investigado, ya que si bien esa calificación jurídica provisional será probada o desvirtuada en el transcurso de la investigación, al no existir ni siquiera una acusación formal, el Juez no puede dejar de construir el silogismo judicial, es decir, subsumir el supuesto de hecho en la norma jurídica.

   En este orden de ideas, el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, establece un núcleo rector referido al “tráfico de drogas”, el cual contiene más de una hipótesis o de tipificaciones, correspondiéndole al fiscal del Ministerio Público al concluir su investigación y como único responsable de acusar, calificar y determinar con sus elementos la conducta a la cual se refiere en su imputación; es decir, si se trata de tráfico, comercialización, expendio, suministro, distribución, ocultamiento, transporte, almacenamiento o actividades de corretaje, tal y como así lo indica la referida norma penal, por cuanto cada núcleo rector representa una acción o conducta distinta.

   Pero si bien, el representante fiscal está en el deber de adaptar el tipo penal correspondiente al momento de presentar su acto conclusivo (acusación fiscal), el Juez de Control con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Detenidos (fase preparatoria), está en la obligación de acoger, desestimar o corregir la calificación jurídica provisional presentada por el Ministerio Público, exponiendo en su fallo las razones de hecho y de derecho que sirven de soporte intelectual para subsumir el hecho real y concreto en el hecho abstracto legal.

   Así pues, con base en lo anteriormente explicado, se observa que en la motivación de la recurrida se señaló lo siguiente:

   …se pudo constatar que se trata de la planta conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE), elementos éstos que el Tribunal toma en consideración conjuntamente con la manera de presentación de la sustancia y la forma de ocultamiento, para hacer procedente la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal…

   Para luego indicarse en la parte dispositiva:

   … 2.- Acoge la calificación jurídica del Ministerio Público de tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del tipo penal.

   Así pues, del texto de la recurrida no quedó claro el verbo rector acogido, resultando de este modo necesario distinguir el ocultamiento del tráfico de drogas. La acción de “ocultar” se vincula a esconder, tapar o disfrazar la tenencia ilícita de cualquier tipo de droga; mientras que “traficar” se refiere a la operación ilícita de producir, fabricar, extraer, preparar, ofertar, negociar, distribuir o vender cualquier tipo de sustancia ilícita que regula la Ley.

   En este sentido, esta Alzada velando por la correcta aplicación del derecho en las decisiones que son sometidas a su conocimiento y en estricta verificación de todos los elementos constitutivos del tipo penal aplicable al caso, revoca la calificación jurídica provisional de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que fue atribuida en el fallo recurrido, y lo sustituye por el delito de ocultamiento de sustancia estupefaciente (marihuana), previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y así se decide.-

   Continuando con el análisis de los requisitos indispensables para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   Es de resaltar, que los actos de investigación son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió.

   En este sentido, resulta indispensable analizar los elementos de convicción aportados a la presente investigación, los cuales son:

1. -) Acta de Investigaciones Policiales N° 064-10 de fecha 07 de octubre de 2010, suscrita por los funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 41 del Comando Regional N° 04 de la Guardia Nacional Bolivariana, SAY. SIRA PIÑA M.A., SM2DA. TORRES COSMEL RAFAEL, SM3RA PERDOMO BRICEÑO YOLMAN y SM3RA VILLEGAS M.V., mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, procediendo conforme a lo establecido en la segunda excepción del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde resultó detenido el ciudadano J.C.J.L., a quien se le encontró en el segundo cuarto de la vivienda en donde se introdujo, una (01) bolsa de plástico color verde, sin descripción, contentiva en su interior de once (11) envoltorios con las siguientes características: uno (01) de color azul y diez (10) de color negro, contentivos en su interior de restos vegetales de presunta droga denominada Marihuana (folio 01 del anexo).

2. -) Acta de Entrevista levantada al ciudadano J.C.A., en fecha 07 de octubre de 2010 por ante el Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional Bolivariana, en su carácter de testigo instrumental del procedimiento efectuado (folio 04 del anexo).

3. -) Acta de Entrevista levantada al ciudadano G.O.R., en fecha 07 de octubre de 2010 por ante el Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional Bolivariana, en su carácter de testigo instrumental del procedimiento efectuado (folio 05 del anexo).

4. -) Registro de Cadena de Custodia, con expresa mención de la evidencia colectada y custodiada, así como del funcionario policial que entrega, y del que recibe y traslada las mismas (folio 08 del anexo).

5. -) Acta de Prueba de Orientación de fecha 07 de octubre de 2010, realizada por la Farmacéutica Toxicóloga EVIMAR KARLYN O.G., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare (folio 11 del anexo), mediante la cual deja constancia de lo siguiente:

   Muestra A: once (11) envoltorios de regular tamaño, elaborados en material sintético, diez (10) de color negro y uno (01) de color azul y de aspecto transparente cerrados a manera de nudo con el mismo material, contentivos de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semillas del mismo color y aspecto globular con un peso bruto de cuarenta y siete (47) gramos con ochocientos (800) miligramos, y un peso neto de cuarenta y un (41) gramos con doscientos (100) (sic) miligramos…

   · La muestra signada con la letra A suministrada, luego de ser observado el contenido de dicha muestra al microscopio, y por sus características organolépticas que presenta, se pudo constatar que se trata de la planta conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE), asimismo señalo que en la actualidad dicha sustancia no tiene efectos terapéuticos conocidos

   .

   En este sentido, el Tribunal de Control tomando en cuenta las actas de investigación que cursan insertas en la presente causa, dio por acreditado la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo lo correcto en su modalidad de ocultamiento, tal y como se explicó up supra.

   Por último, el tercer requisito para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Al respecto, el Tribunal a quo señala en el texto de la recurrida, lo siguiente:

   En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus bonis iuris), al constar en autos que el imputado le fue encontrada la sustancia en la habitación en que pretendió ocultarse asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es trafico de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas.., dado que la posible pena a imponer oscila de 8 a 12 años de prisión, configurándose así la presunción legal del peligro de fuga, siendo criterio reiterado y pacifico del M.T. de la república la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 256 del referido Código adjetivo penal, al tratarse de uno de los delitos calificado como de lesa humanidad, razones por las cuales, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de imputado, a los fines de asegurar su sujeción al proceso.”

   De lo anterior, observa esta Corte que en la presente causa, existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo juicio oral y público, teniéndose en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente:

   Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

   Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

   Al respecto cabe señalar, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

   “…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas… omissis…”

   Con base a lo antes indicado, y precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 eiusdem, se traduce en el contenido de los ordinales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño que el mismo ocasiona en la sociedad, es por lo que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta al ciudadano J.C.J.L. se encuentra ajustada a derecho, y así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada M.G., en su condición de Defensora Pública del imputado J.C.J.L.; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 09 de octubre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado J.C.J.L., modificándose la precalificación jurídica de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas impuesta en la recurrida, atribuyéndosele provisionalmente al imputado el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE (MARIHUANA), previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, manteniéndose en todos sus efectos los demás pronunciamientos del fallo recurrido.

   Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los ONCE (11) DÍAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   El Juez de Apelación Presidente,

   C.J.M.

   El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación (T),

   J.A.R. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

   (PONENTE)

   El Secretario,

   RAFAEL COLMENARES

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   Secretario.-

   JAR.-

   Exp.- 4535-10.