Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 13 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: J.C.R.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 10.949.572, de este domicilio.

   APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogado en ejercicio J.R.M.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 79.756.

   PARTE DEMANDADA: COOPERATIVA MARMOY 37 R.L, debidamente inscrita por ante la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, en fecha 16.11.05, anotada bajo el Nro. 31, folios 138 al 146. Protocolo Primero, Tomo 7. Cuarto Trimestre de 2005, en la persona de su Presidente el ciudadano E.J.G.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 10.203.235, domiciliado en Los Robles, Municipio Maneiro Sector Los Chacos. Urb. Villa Colonial: Calle Los Helechos, Casa Nro. 183.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado en ejercicio R.A.V.M., con inpreabogado Nro. 20.039.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inició por ante este Tribunal demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA, incoada por la ciudadana J.C.R.S., en contra de la COOPERATIVA MARMOY 37 R.L, representada por su Presidente, ciudadano E.J.G.M., ya identificados.

   Fue recibida para su distribución el día 15.11.06 (f.8) correspondiéndole al azar el conocimiento de la misma a este Juzgado.

   En fecha 16.11.06 (F. 9 al 81), se recibió diligencia de la parte demandante mediante la cual fueron consignados los recaudos correspondientes a los fines de la admisión de la demanda.

   Por auto de fecha 22.11.06 (f.82 Y 83) se admitió la demanda, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley, ordenando el emplazamiento de la parte demandada a los fines de dar contestación a la demanda incoada en su contra dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que conste en autos su citación.

   El día 28.11.06 (f.84) comparece la parte demandante y solicita se le expida copia certificada del libelo de demanda, conjuntamente con su auto de admisión, y solicita se habilite todo el tiempo necesario, a los fines de la citación de la demandada y deja constancia de haber suministrado al Alguacil los medios necesarios y suficientes para tal efecto. En esa misma fecha, la parte demandada otorga poder apud-acta al abogado J.R.M.B..

   En fecha 04.12.06 (f.85) el Tribunal ordena expedir las copias solicitadas por la parte actora.

   En fecha 05.12.06 (f.86) el ciudadano Alguacil del despacho por medio de diligencia informa que le fue suministrado el vehículo para la práctica de la citación.

   En fecha 14.12.06 (f.88) el ciudadano Alguacil del Tribunal consigna en un (1) folio útil, recibo de citación debidamente firmado por el ciudadano E.J.G.M., en su carácter de presidente de la demandada.

   En fecha 18.01.07 (f. 91 y 92) siendo la oportunidad y hora fijada por el Tribunal para que la parte demandada absuelva las posiciones juradas que le formule la actora, sólo compareció la parte actora, solicitante de la prueba, quien procedió, una vez abierto el acto, a estampar las posiciones a su contraria.

   En fecha 22.01.07 (f.93) siendo la oportunidad y hora fijada para que la parte actora absuelva las posiciones juradas en forma recíproca, se deja constancia que la parte demandada no compareció por sí ni por medio de abogado, a objeto de formular el interrogatorio.

   En fecha 05.02.07 (f.94 al 96) la parte demandada, asistida por el abogado R.A.V., con inpreabogado Nro. 20.039, presenta escrito de contestación de demanda en dos (2) folios útiles.

   En fecha 06.03.07 (f. 97 y 98) el apoderado judicial de la parte demandada, por diligencia consigno escrito de pruebas, constante de treinta y cuatro (34) folios útiles, junto con sus probanzas, ese mismo día la secretaria del Juzgado deja constancia de haber reservado el escrito de pruebas.

   En fecha 07.03.07 (f. 99) la Secretaria del Tribunal deja constancia de haber agregado a los autos las pruebas promovidas por el abogado J.M. con el carácter de apoderado judicial de la parte actora.

   Por auto de fecha 15.03.07 (f.134 al 138) se admitieron las pruebas de la parte demandada por no ser ilegales ni manifiestamente impertinentes, con excepción de la prueba de ratificación de documento solicitada a las empresas CATALANO HOME CENTER, ACERO MATERIALES, C.A ARTESANIAS ARROYAVE, C.A Y MAPLOCA MARGARITA, porque no se precisó la identificación de la persona que firmó las facturas a los efectos de ordenar su citación. En cuanto a la prueba de ratificación de documento promovidos en el capitulo segundo del referido escrito, se ordena comisionar y librar oficio una vez suministradas las copias simples para su certificación, al Juzgado del Municipio Maneiro de este estado, a fin de que ratificara el contenido y firma de las siguientes facturas: 1.- Facturas/control N° 0064 de fecha 22.06.06 a nombre de la ciudadana J.R.S., por un monto de Bs. 1.500.000,00. 2.- N° 0067, a nombre de la ciudadana J.R.S. de fecha 29.06.06, por un monto de Bs. 1.500.000,00. 3.- N° 0070, a nombre de J.R.S. de fecha 30.06.06 por un monto de Bs. 1.500.000,00. 4.- N° 0072 de fecha 15.07.06, a nombre de J.R.S. por un monto de Bs. 1.500.000,00. 5.- N° 000073, a nombre de la ciudadana J.R.S. de fecha 15.07.06 por un monto de Bs. 174.300,00. 6.- N° 0075 de fecha 28.07.06, a nombre de la ciudadana J.R.S. por un monto de Bs. 1.543.015,00. 7.- N° 0081 de fecha 25.08.06, a nombre de la ciudadana J.R.S. por un monto de Bs. 4.535.000,00. 8.- N° 0081, de fecha 25.08.06 a nombre de la ciudadana J.R.S. por un monto de Bs. 4.100.000,00. 9.- N° 0082, de fecha 01.09.06 a nombre de la ciudadana J.R.S. por un monto de Bs. 1.728.500,00. 10.- N° 0085, de fecha 11.09.06 a nombre de la ciudadana J.R.S. por un monto de Bs. 1.080.000,00. 11.- N° 0087, de fecha 25.09.06 a nombre de la ciudadana J.R.S. por un monto de Bs. 4.100.000,00. En relación a la prueba de informes solicitada en el capítulo III, la admite y ordena oficiar a las empresas: CATALANO HOME CENTER, ubicado en Guatamare vía la Asunción. Estado Nueva Esparta a objeto de que informe a este Juzgado a nombre de quien o quienes fueron emitidas las facturas de contados Nro. 1.- 510-00765698 de fecha 19.06.06, 2.- 510.00768886 de fecha 26.06.06, 3.- 510-00794033 de fecha 05.08.06, 4.- 510-007966353 de fecha 09.08.06, 5.- 510-00800270 de fecha 15.08.06,. 6.- 510-00822404 de fecha 19.09.06, 7.- 510-008268885 de fecha 26.09.06. 8.- 510-0000846913 de fecha 07.10.06, el monto de dichas facturas, la cantidad global que las abarca, a donde fueron enviados los materiales adquiridos, así como para que informe si la ciudadana J.R.S. ha realizado otras compras de materiales desde el 10.06.06 hasta el día 28.02.07, que tenga relación con la construcción y ampliación de la vivienda principal. 2.- Sociedad Mercantil Acero Materiales: Ubicada en la Avda. J.B.A.. Sector Macho Muerto del estado Nueva Esparta con el objeto que informe a nombre de quien o quienes fueron emitidas las facturas de contado

   Por auto de fecha 17.06.08 (f. 111) se le aclara a las partes que de conformidad con lo establecido en el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil a partir del día 16.06.08, exclusive, comenzó a transcurrir el término del décimo quinto (15°) día de despacho para presentar sus respectivos informes.

   En fecha 15.07.08 (f.112 al 115) la parte demandada asistida de abogada consigna escrito de informes en cuatro (4) folios útiles.

   En fecha 04.08.08 (f.116) mediante auto el Tribunal le aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir de esa fecha exclusive, de conformidad con el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   DE LA DEMANDA:

   En fecha 15.11.06 la ciudadana J.C.R.S., debidamente asistido de abogado consigna escrito contentivo de demanda DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA, en contra de la COOPERATIVA MARMOY 37 R.L, en la cual alega.

   • Que a principios de junio de 2006, suscribió un contrato de trabajo de construcción y remodelación de vivienda principal perfeccionándose éste en fecha 28 de junio de 2006 por un monto de veinte millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 20.000.000,00) así como la compra de los materiales para dicha construcción y reparación, de un inmueble de su propiedad ubicado en la Urbanización Villa Colonial Calle Principal Casa # 232. Sector los Chacos. Jurisdicción del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, y comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos: Norte: En aproximadamente diez metros (10 mts) con avda. Colonial. Sur: En aproximadamente diez metros (10 mts) con parcela Nro. 245. Este: en aproximadamente treinta metros con cuarenta y nueve centímetros (30,49 mts) con parcela Nro. 234 y Oeste: en aproximadamente treinta metros con cuarenta y nueve centímetros (30,49 mts) con parcela Nro. 230, propiedad que se evidencia de documento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar del estado Nueva Esparta, de fecha 26.08.05, anotado bajo el Nro. 43. Tomo 68 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, con la COOPERATIVA MARMOY 37 R.L. CONSTRUCCIÓN CIVIL, debidamente inscrita por ante la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta en fecha 16.11.06, anotada bajo el Nro. 31, folios 138 al 146. Protocolo Primero Tomo 7. Cuarto Trimestre de 2006, debidamente representada por el ciudadano E.J.G.M., quien es venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad V- 10.203.235, domiciliado en Los Robles, Municipio Maneiro Sector Los Chacos. Urb. Villa Colonial, Calle Los Helechos. Casa Nro. 183, del estado Nueva Esparta, en su carácter de presidente.

   • Que sin justa causa COOPERATIVA MARMOY 37 R.L, no ha cumplido con la remodelación y construcción de 3 cuartos con baños, sala, cocina, garaje, frisado y empotrado con techo de machimbrado, elaboración de tanque subterráneo de 12.000 lts, elaboración de fachada y colocación de machimbrado en techo, elaboración de electricidad (toda la casa) colocación de cerámicas y piezas sanitarias, instalación de hidroneumático, elaboración y replanteo de isometría de aguas negras del antes mencionado contrato de trabajo de construcción y remodelación de vivienda principal antes mencionada.

   • Que esta obra la debía entregar el ciudadano E.J.G.M., en su carácter de presidente de la COOPERATIVA MARMOY, 37 R.L, en fecha 09.09.06, por cuanto la misma era por un lapso de doce (12) semanas de trabajo comprendidas desde el 19.06.06 hasta el día 09.09.06. fecha en la cual le haría formal entrega del inmueble de su propiedad con las referidas construcciones y remodelaciones de vivienda principal.

   • Que es el caso que ha realizado múltiples gestiones para que el ciudadano E.J.G.M., proceda a hacerle la entrega formal del inmueble de su propiedad con las construcciones y reparaciones señaladas, siendo inútiles todas las gestiones realizadas tendentes a lograr dichos fines y ante el incumplimiento culposo del constructor se ve en la necesidad de ocurrir a la vía judicial para solicitar el cumplimiento del contrato de obra en comento.

   • Que todo ello lo sorprendió en su buena fe hasta el punto que comenzó a cumplir con las obligaciones contraídas, cancelando de manera responsable, fiel y exacta y precisa las referidas cantidades de dinero semanal tal y como consta en las respectivas facturas de pago.

   • Que según dicha facturas dio estricto cumplimiento a lo establecido en el referido contrato de obra de construcción y remodelación de vivienda, donde se evidencia que pagó el 95% del precio convenido, es decir, la cantidad de dieciocho millones trescientos veinte mil ochocientos quince bolívares (Bs. 18.320.815,00).

   • Que fundamenta la presente demanda en los artículos 1.630, 1.155 y siguientes del Código Civil, artículos 1.167, 1.159, 1.160, 1.264 y 1.185 del Código Civil y en el artículo 42 del Código de Procedimiento Civil.

   • Por último solicita, que la parte demandada convenga o en su defecto sea condena por el Tribunal a su digno cargo a lo siguiente: 1) En la verdad de los hechos narrados en este libelo y en las causas de cumplimiento que se mencionan.2) En el cumplimiento del convenio celebrado entre las partes según se evidencia de las respectivas facturas emanadas de ciudadano E.J.G.M., en su carácter de presidente de la COOPERATIVA MARMOY, quienes debían hacer entrega de la construcción y remodelación de la vivienda, por haber pagado el precio total pactado y que la decisión definitiva y firme sirva para que cumpla y/o ejecuten totalmente a la mayor brevedad posible el contrato de obra. 3) Que en el eventual caso de resistencia del accionado en las antes dichas causas de cumplimiento del cuestionado contrato de obra, el Tribunal se sirva en la sentencia definitiva declarar el cumplimiento del cuestionado contrato con todos los pronunciamientos de ley y sus consecuencias.4) La condenación de costos y costas del proceso, incluidos los honorarios de abogados, debidamente calculados por el Tribunal. Que a los fines de la determinación de la Cuantía estima la demanda con acción de la depreciación monetaria y tomando en cuenta el valor del contrato y el monto invertidos en los materiales de construcción desde la fecha de celebración del contrato (19.06.06) hasta los momentos actuales en la suma de Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 50.000.000,00).

   • Que a los fines de garantizar que no que de ilusoria la ejecución del fallo y en razón del contenido de los artículo 585 y 600 del Código de Procedimiento Civil, se reserva el derecho de señalar cualquier bien mueble o inmueble del demandado. Así mismo, se reserva el derecho de reclamar por separado los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de la COOPERATIVA MARMOY 37 R.L.

   • De conformidad con el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil pide que si la demandada que resulte obligada, según la sentencia que se dicte en esta causa, no cumple su obligación de ejecutar el contrato, la sentencia produzca los efectos del contrato no cumplido.

   DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA:

   Por su parte el ciudadano E.J.G.M., en su carácter de Presidente de la Cooperativa demandada, debidamente asistido de abogado, en su escrito de contestación de demanda expone las siguientes defensas:

   • Contradice la demanda en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos por ser inciertos como en cuanto al derecho por no estar sustentada la acción en la normativa legal que se invoca.

   • Que la demandante dice actuar y dice: “ A principios de junio de 2.006, celebré un contrato de construcción y remodelación de vivienda principal, perfeccionándose esta en fecha 28.06.06, por un monto de Bs. 20.000.000, así mismo con la compra de materiales para dicha construcción y reparación que anexo a la presente marcado con la letra “A”…”

   • Continúa argumentado que contradice la demanda en todas y cada una de sus partes, como en cuanto al derecho en que pretende sustentarse, concretamente en los artículos 1.630, 1.155,1.167, 1.160, 1.264 y 1.185 y muy especialmente del artículo 1.168 del Código Civil. Que para que se declare el cumplimiento del contrato, es requerimiento imperativo que en el acto haya dejado de cumplirse algún requisito esencial. Que de conformidad con el artículo 1.168 del Código Civil opone la defensa perentoria de contrato no cumplido, en base al razonamiento siguiente: Que su mandante celebró contrato de obra y se obligó a ejecutar la obra en las condiciones establecidas, pero la contratante se obligó también a pagar el precio de la ejecución d la obra lo cual no cumplió como fue establecido, sólo pagó parte de la obra. A tales efectos transcribe el artículo 1.168 del Código Civil.

   • Que el citado artículo 1.630 del Código Civil citado por la parte demandante es correcto, el contrato de obra es mediante el cual una parte se compromete a ejecutar denominado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacer. Dos premisas: primera: la contratada (su representada) se obligó a realizar la obra y segunda la contratante (la demandante) se obligó a pagar el precio. ¿Quién incumplió? Que el en nombre de su mandante realizó la obra en un promedio de 85% y la demandante no pagó el precio total convenido de Bs. 20.000.000,00.

   • Que el artículo 1.155 y siguientes del citado artículo establece obligaciones y derechos recíprocos por los contratantes, pero ¿Quién incumplió? La demandante por no haber pagado oportunamente.

   • Que el artículo 1.167 del Código Civil, invocado por la demandante, a su favor, es un error procesal. Es cierto que en los contratos bilaterales si una de las partes no ejecuta su obligación la otra puede reclamar judicialmente la ejecución del contrato; pero si la demandante no pagó oportunamente el precio de la obra como puede exigir el cumplimiento del contrato si ella no cumplió con su obligación principal.

   • Que es cierto de conformidad con el artículo 1.559 del Código Civil, que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, el caso en estudio para ser decidido por el Tribunal , la fuerza de la ley la favorece abiertamente ya que ella con incumplió con su obligación principal.

   • Que el artículo 1.160, establece que los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no sólo a cumplir lo expresado en ellos sino a todas las consecuencias que derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso a la ley. Insiste en que el precio de la obra no fue pagado oportunamente, que estaba realizando la ejecución de la obra cuando fue sorprendido en su buena fe por la demandante, cuando sin causa justificada, cambió las cerraduras de todas las puertas para que no entrara al bien inmueble objeto del contrato de obra. Es más se citó a la prefectura del Municipio Maneiro con sede en los Robles para que se entregará los materiales en mi poder, lo que hizo a solicitud del ciudadano prefecto.

   • Rechaza la verdad de los hechos narrados en el libelo de demanda, por ser inciertos y no ajustarse a la verdad verdadera y la verdad procesal. Rechaza el pedimento de cumplimiento de contrato, en virtud de lo alegado anteriormente, especialmente, no se pagó el precio de la obra y haber sido retirado abruptamente de la obra. Rechaza que se declare con lugar la demanda, que en todo caso debe ser declarada sin lugar. Rechaza la cuantía establecida por la demandante por no estar ajustada a la ley, si en el contrato de obra se estableció la suma de Bs. 20.000.000,00 de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Código de Procedimiento Civil, la cuantía es ilegal y contraria a derecho por exagerada, en todo caso no podría ser superior a veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) y pide pronunciamiento como punto previo.

   • Que realizó trabajos en el inmueble hasta un porcentaje aproximado de de un 85% y la demandante en su libelo de demanda nada dice al respecto, esto constituye a decir de la demandada una indefensión. Que en la ejecución de la obra se hicieron cambios sustanciales en la obra tales como: a) Instaló en nombre de su mandante 200 mts de machimbrado y en el contrato de obra se establecieron 100 mts. b) se hicieron ampliaciones de baños, los baños estaban dentro de las habitaciones y fueron sacados hacia el área del estacionamiento y hacia el área del patio C) se amplió área de la casa en línea recta en 18 mts2 y d) Se hicieron demoliciones internas. Todos estos detalles no estaban en el contrato. Sin embargo, se hicieron.

   • Que opone la defensa perentoria de contrato no cumplido. Que recibió pago por la suma de Bs. 17.500.000,00 y el pago convenido fue de Bs. 20.000.000,00, que fue retirado abruptamente de la obra, se cambiaron las cerraduras del bien inmueble objeto del contrato. Fue citado a la prefectura de los Robles para entregar los materiales en su poder, lo cual hizo. Se hicieron cambios en la obra que nunca reconoció la demandante. Que la estimación de la demanda es contraria a derecho.

   • Por todo lo expuesto solicita al Tribunal declare Con Lugar la defensa Perentoria de Contrato no cumplido o en su defecto Sin Lugar la demanda.

   Así pues, trata la presente controversia de una demanda de Cumplimiento de Contrato de Obra, interpuesta por la ciudadana J.C.R.S., en contra de la COOPERATIVA MÁRMOY 37. R.L, basándose en los siguientes hechos: que a principios de junio de 2006, celebró con la demandada COOPERATIVA MARMOY 37.R.L, perfeccionándose éste en fecha 28.06.06, un contrato para la construcción y remodelación de una vivienda principal de su propiedad, ubicada en la Urbanización Villa Colonial, Sector los Chacos, Jurisdicción del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, por un monto de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00), que la obra debía ser entregada en fecha 09.09.07, por cuanto, la misma se pactó por un lapso de doce (12) semanas de trabajos, comprendidas desde el 19.06.06 hasta el 09.09.07, que sin justa causa la demandada no cumplió con los trabajos pactados, consistentes en la remodelación y construcción de 3 cuartos con baños, sala, cocina, garaje, frisado y empotrado con techo de machimbrado, elaboración de tanque subterráneo de 12.000 lts, elaboración de fachada y colocación de machimbrado en techo, elaboración de electricidad (toda la casa) colocación de cerámicas y piezas sanitarias, instalación de hidroneumático, elaboración y replanteo de isometría de aguas negras; que ha realizado múltiples gestiones para que el ciudadano E.J.G.M., en su carácter de Presidente de la Cooperativa, cumpla con su obligación, siendo inútiles todas las gestiones realizadas, que a pesar de que cumplió con los pagos acordados en forma responsable, fiel y exacta y precisa las referidas cantidades de dinero semanalmente, tal y como consta en las respectivas facturas de pago, dando estricto cumplimiento a lo establecido en el referido contrato de obra de construcción y remodelación de vivienda, donde se evidencia que pagó el 95% del precio convenido, es decir, la cantidad de dieciocho millones trescientos veinte mil ochocientos quince bolívares (Bs. 18.320.815,00), su contraparte no lo hizo, que de acuerdo a los hechos narrados solicita, que la parte demandada convenga o en su defecto sea condena por el Tribunal a su digno cargo a lo siguiente: 1) En la verdad de los hechos narrados en este libelo y en las causas de cumplimiento que se mencionan.2) En el cumplimiento del convenio celebrado entre las partes según se evidencia de las respectivas facturas emanadas de ciudadano E.J.G.M., en su carácter de presidente de la Cooperativa Marmoy.37 R.L 3) Que en el eventual caso de resistencia del accionado en las antes dichas causas de cumplimiento del cuestionado contrato de obra, el tribunal se sirva en la sentencia definitiva declarar el cumplimiento del cuestionado contrato con todos los pronunciamientos de ley y sus consecuencias.4) La condenatoria en costas del proceso, incluidos los honorarios de abogados, debidamente calculados por el Tribunal. Por último, determinación de la Cuantía de la demanda con acción de la depreciación monetaria y tomando en cuenta el valor del contrato y el monto invertidos en los materiales de construcción desde la fecha de celebración del contrato (19.06.06) hasta el momento de la interposición de la demanda en la suma de Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 50.000.000,00).

   En contraposición con los señalamientos efectuados por la actora en el libelo de demandada, al explanar sus defensas el demandado contradijo la demandada en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, y de conformidad con el artículo 1.168 del Código Civil alega la defensa perentoria de contrato no cumplido, en base al razonamiento siguiente: que la parte actora incumplió con el pago del precio de la ejecución de la obra, pues solo pagó parte del precio, que su mandante realizó la obra en un promedio de 85% y la demandante no pagó el precio total convenido de Bs. 20.000.000,00; que si la demandante no pagó oportunamente el precio de la obra como puede exigir el cumplimiento del contrato si no cumplió con su obligación principal, que ella no culminó los trabajos por cuanto fue sorprendido en su buena fe por la demandante, cuando sin causa justificada, cambió las cerraduras de todas las puertas para que no entrara al bien inmueble objeto del contrato de obra, que fue citado a la prefectura del Municipio Maneiro con sede en los Robles para que entregará los materiales en su poder, lo que hizo a solicitud del ciudadano prefecto, que rechaza la cuantía establecida por la demandante por no estar ajustada a la ley, ya que según el demandado esta se debe ajustar al monto de la obra, según lo establecido en el artículo 32 del Código de Procedimiento Civil, que la cuantía a su decir es exagerada y que en todo caso no podría ser superior a veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00), que por otra parte en su ejecución se hicieron cambios sustanciales en la obra tales como: a) instalación de 200 mts de machimbrado y en el contrato de obra se establecieron 100 mts. b) ampliaciones de baños, los baños estaban dentro de las habitaciones y fueron sacados hacia el área del estacionamiento y hacia el área del patio C) ampliación del área de la casa en línea recta en 18 mts2 y d) demoliciones internas, los cuales si bien no estaban en el contrato celebrado, se ejecutaron según lo acordado en el contrato señalado o vinculadas a la necesidad de la obra y al monto prefijado por ambos en el precio de los trabajos y la forma de pago expresada en el libelo y alegada por la demandada.

   THEMA DECIDENDUM:

   En tal sentido, vistos los alegatos expuesto por la parte actora y la forma como la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda, la presente controversia se circunscribe en determinar como punto previo si es procedente la impugnación de la cuantía de la demanda, y una vez resuelto este punto pasar a analizar la defensa de fondo de contrato no cumplido, planteada por la demandada, a fin de establecer si el incumplimiento admitido por ella en la ejecución y entrega oportuna del inmueble objeto de la controversia se debió al incumplimiento de la parte actora con respecto al pago de la totalidad del precio convenido y porque fue retirado abruptamente de de la obra.

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

   En sentencia Nro. RC-00999, de fecha 12.12.06, emitida por la Sala de Casación Civil, Exp Nro. 04-508, se ratifico el siguiente criterio:

   “Ahora bien, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

   Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación...

   .

   Al respecto, en sentencia N° 170 de 26 de junio de 1991, caso: R.C.T. c/ G.L. D’ Amato y otros, esta Sala señaló lo siguiente:

   ...Reus in exceptione fit actor...

   se refiere a una actitud específica del demandado. En efecto, el reo puede adoptar distintas posiciones frente a las pretensiones del actor, a saber:

   1. Convenir absolutamente o allanarse a la demanda. El actor queda exento de prueba. b) Reconocer el hecho, pero atribuyéndole distinto significado jurídico. Toca al Juez “decir” el derecho.

   3. Contradecir o desconocer los hechos, y por tanto, los derechos que de ellos deriven. El actor corre con toda la carga de la prueba y de lo que demuestre en el proceso depende el éxito y el alcance de sus pretensiones.

   4. Reconocer el hecho con limitaciones, porque opone al derecho una excepción fundada en un hecho extintivo, impeditivo o modificativo. Al reo le corresponde probar los hechos extintivos o las condiciones impeditivas o modificativas...”.

   En ese orden de ideas, en sentencia N° 00193, de 25 de abril de 2003, caso: D.M.H. c/ D.A.S. y Á.E.C., esta Sala indicó:

   ... En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. De allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. A: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss).

   Apliquemos los anteriores conceptos al caso de autos: en su libelo, el actor relata, discriminado período por período, los frutos civiles que debieron producir los semovientes embargados; les atribuye una valoración económica, y solicita la correspondiente rendición de cuentas, directamente al depositario judicial de los mismos; e indirectamente, al “depositario de hecho o custodio”, porque fue la persona que siempre tuvo la posesión de los semovientes desde el propio instante de la práctica de la medida cautelar de embargo. Los demandados, por su parte, comienzan su defensa por negar y contradecir todos y cada uno de los hechos afirmados por el actor; y luego, exponen una suerte de rendición de cuentas, a la cual no acompañan los libros, documentos, comprobantes y papeles necesarios para formarlas. Objetada la cuenta, el juez ordena, como era de derecho, una experticia. Consignada la cuenta formada por los expertos, la actora le formula nuevas observaciones; y tanto los expertos como los demandados presentan, aquellos una aclaración a su informe y éstos una defensa de la cuenta presentada por los expertos. La jurisprudencia de la casación, considerando la distinta posición del demandado en particular, ha interpretado la máxima reus in exceptione fit actor, y acoge la doctrina generalmente aceptada de cuando el demandado no se encierra en la pura negación de las pretensiones, sino que expone razones de hecho para discutirlas, adopta en el proceso una actitud dinámica, y la contienda procesal se desplaza de la pretensión, a las razones que la enervan, y el riesgo de la falta de pruebas también se desplaza, porque el actor no tiene que probar nada, puesto no es de la realidad de su pretensión de lo que se trata, sino de las razones contendientes de aquellas (GF. N° 17 (2° etapa) p 63).

   Esta última actitud dinámica del demandado fue realmente lo que aconteció en el caso de autos, pues no se limitó a la contradicción pura y simple de la pretensión, sino que expuso discriminadamente razones de hecho para discutirlas, en cuyo hipótesis, de acuerdo a lo precedentemente expuestos, asumió la carga de la prueba, sobre todo porque expuso entre esas razones hechos impeditivos, modificativos y hasta extintivos del derecho del actor en solicitar una rendición de cuentas. A esta problemática alude el fallo recurrido, quizá con alguna impropiedad en las distintas locuciones empleadas, pero la sentencia, al fin y al cabo, no es un grave tratado de lexicología jurídica, sino una simple aproximación a lo que realmente aconteció. Por tanto, no yerra la recurrida cuando afirma que en esta fase del juicio de cuentas, el demandado asume una posición dinámica, porque ciertamente debe presentar la cuenta y acompañarla de los libros, documentos, comprobantes y papeles necesarios para formarla, con el fin de que al examinarla el actor esté en condiciones de aprobarla o disentir de ella. Desde antaño se ha expresado, quien quiera que siente como base de su demanda o excepción la afirmación o la negación de un hecho, tiene la carga de suministrar la prueba de su existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o la excepción no resulta fundada (GF. N° 20, 2° etapa. p 128). Por lo demás, la unión de las dos reglas sobre la distribución de la prueba en el artículo 506 (el encabezamiento y a renglón seguido el contenido del artículo 1.354 del Código Civil), no era necesaria, pues la del código (sic) civil (sic) está comprendida o implícita en la regla general consagrada en el encabezamiento del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. Por las razones expuestas, se desecha la denuncia examinada en este capítulo.

   Los anteriores criterios invocados fueron ratificados en sentencia N° 00091 de 12 de abril de 2005, caso: P.A.C.O., c/ D.P.S. y G.D.C.P., en la que esta Sala expresó que “Esta n.r. la distribución de la carga de la prueba, correspondiéndole al actor probar los hechos constitutivos y al demandado probar los hechos extintivos, modificativos e impeditivos”.

   De esa manera en conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y el desarrollo jurisprudencial de esa norma, quien tiene el interés de afirmar un hecho tiene la carga de probarlo, esto es, al actor corresponde probar los hechos constitutivos y al demandado corresponde probar los hechos extintivos, modificativos e impeditivos que haya alegado. Claro, puede darse el caso, como lo señala la jurisprudencia anteriormente citada, en la que el demandado se limita a una simple negación de las afirmaciones del actor, situación en la que corresponde al actor toda la carga de la prueba. (resaltado del Tribunal)

   De acuerdo a lo anteriormente transcrito en el caso bajo examen, la carga probatoria debe recaer en cabeza de ambos sujetos procesales. Por un lado le corresponde a la parte actora comprobar: que cumplió con la obligaciones pactadas en el contrato de obra, específicamente que cumplió con su obligación principal de pagar el precio pactado en el contrato de obra, por otro lado, a la demandada le tocará comprobar que su incumpliendo se debió a la falta de pago por parte de la actora de la totalidad del precio de la obra, además, de haber sido retirado abruptamente de ella, cambiándole las cerraduras al inmueble objeto del contrato y ser citado a la prefectura para entregar los materiales en su poder. Finalmente, que se hicieron cambios en la obra, que no estaban en el contrato.

   Precisado lo anterior corresponde analizar las pruebas aportadas por las partes a fin de arribar a las conclusiones respectivas:

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

   Parte actora:

   De las documentales traídas conjuntamente con el libelo de la demanda

   1) Copia al carbón (f. 10) de factura/control, sin firma en ella se puede leer que fue emitida por COOPERTIVA MARMOY 37 R.L, identificada con el Nro. 0006, de fecha 28.07.06, a nombre de J.R.S., cuyo contenido es el siguiente: “Remodelación y construcción de 3 cuartos c/ baño, sala, cocina, garaje, frisado y empastado con techo machimbrado, elaboración de tanque subterráneo de 12000 lts, elaboración de fachada y colocación de machambrado en techo, elaboración de electricidad (toda la casa), instalación de hidroneumático, elaboración y replanteo de isometría de aguas negras. Este Tribunal no lo aprecia ni valora por tratarse de la copia simple de un documento sin autoría. Y así se decide.

   2) Original (f. 11 al 14) de documento autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar, estado Nueva Esparta de fecha 26.08.05 anotado bajo el Nro. 43. Tomo 68 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación por la parte demandada conforme al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar las circunstancias en el mencionadas. Y así se decide

   3) Marcado “C” (F.18 al 24), copia simple del documento debidamente registrado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Maneiro en fecha 16.11.05, registrado bajo el Nro. 31, folios 138 al 146. Protocolo Primero. Tomo 7. Cuarto Trimestre del referido año, del Acta Constitutiva y Estatutos de la Cooperativa Marmoy.37 R.L. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación por la parte demandada conforme al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   4) Original (f.25) de Factura/Control Nro. 0064 de fecha 22.06.06, emitida por E.G. a nombre de J.R.S., debidamente firmada, en la cual se lee “Abono a mano de obra primera semana ampliaciones.” La anterior prueba a pesar de no contener la impresión ni el sello de la demandada, COOPERATIVA MARMOY 37.R.L, si contienen la impresión del nombre del presidente de la misma y su contenido guarda relación con el pago de mano de obra y los trabajos de construcción enunciados en el escrito libelar y que con motivo del contrato de obra se obligó a ejecutar la parte demandada, y de ella emerge el pago efectuado por la parte actora a la demandada de la cantidad indicada en su texto como adelanto por la ejecución de la obra, por tanto, a la misma se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Y así se decide.

   5) Original (f.26) de Factura/Control Nro. 0067 de fecha 29.06.06, a nombre de J.R.S., en la cual se lee “Abono a factura segunda semana”. La anterior prueba a pesar de no contener la impresión ni el sello de la demandada, COOPERATIVA MARMOY 37.R.L, si contienen la impresión del nombre del presidente de la misma y su contenido guarda relación con el pago de mano de obra y los trabajos de construcción enunciados en el escrito libelar y que con motivo del contrato de obra se obligó a ejecutar la parte demandada, y de ella emerge el pago efectuado por la parte actora a la demandada de la cantidad indicada en su texto como adelanto por la ejecución de la obra, por tanto, a la misma se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Y así se decide.

   6) Original (f.27) de Facturas/Control Nro. 0070 de fecha 30.06.06, a nombre de J.R.S., debidamente firmada, en la cual se lee “Abono a factura pago tercera semana ampliaciones.” La anterior prueba a pesar de no contener la impresión ni el sello de la demandada, COOPERATIVA MARMOY 37.R.L, si contienen la impresión del nombre del presidente de la misma y su contenido guarda relación con el pago de mano de obra y los trabajos de construcción enunciados en el escrito libelar y que con motivo del contrato de obra se obligó a ejecutar la parte demandada, y de ella emerge el pago efectuado por la parte actora a la demandada de la cantidad indicada en su texto como adelanto por la ejecución de la obra, por tanto, a la misma se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Y así se decide.

   7) Original (f.28) de Facturas/Control Nro. 0072 de fecha 15.07.06, a nombre de J.R.S., debidamente firmada, en la cual se lee “pago a factura cuarta semana.” La anterior prueba a pesar de no contener la impresión ni el sello de la demandada, COOPERATIVA MARMOY 37.R.L, si contienen la impresión del nombre del presidente de la misma y su contenido guarda relación con el pago de mano de obra y los trabajos de construcción enunciados en el escrito libelar y que con motivo del contrato de obra se obligó a ejecutar la parte demandada, y de ella emerge el pago efectuado por la parte actora a la demandada de la cantidad indicada en su texto como adelanto por la ejecución de la obra, por tanto, a la misma se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Y así se decide.

   8) Original (f.29) de Facturas/Control Nro. 0073 De fecha 15.07.06, a nombre de J.R.S., debidamente firmada, en la cual se lee “pago alquiler trompo 2 días 100.000,00-50%, Pago alquiler tanque 9 días, 90.000,00 50%, pago transporte material Catalana- Villa Colonial, paga factura pega 23.06.06, pago factura pega 14.07.06. La anterior prueba a pesar de no contener la impresión ni el sello de la demandada, COOPERATIVA MARMOY 37.R.L, si contienen la impresión del nombre del presidente de la misma y su contenido guarda relación con el pago de mano de obra y los trabajos de construcción enunciados en el escrito libelar y que con motivo del contrato de obra se obligó a ejecutar la parte demandada, y de ella emerge el pago efectuado por la parte actora a la demandada de la cantidad indicada en su texto como adelanto por la ejecución de la obra, por tanto, a la misma se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Y así se decide.

   9) Original (f.30) de Facturas/Control Nro. 0075 de fecha 28.7.06, a nombre de J.R.S., debidamente firmada, en la cual se lee “Abono a factura 0006, alquiler tanque de agua 70.000 50%, pago factura catalano 118758.” La anterior prueba a pesar de no contener la impresión ni el sello de la demandada, COOPERATIVA MARMOY 37.R.L, si contienen la impresión del nombre del presidente de la misma y su contenido guarda relación con el pago de mano de obra y los trabajos de construcción enunciados en el escrito libelar y que con motivo del contrato de obra se obligó a ejecutar la parte demandada, y de ella emerge el pago efectuado por la parte actora a la demandada de la cantidad indicada en su texto como adelanto por la ejecución de la obra, por tanto, a la misma se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Y así se decide.

   10) Original (f.31) de Facturas/Control Nro. 0074 de fecha 28.7.06, a nombre de J.R.S., debidamente firmada, en la cual se lee “Abono a factura 0006, alquiler tanque de agua 70.000 50%.” La anterior prueba a pesar de no contener la impresión ni el sello de la demandada, COOPERATIVA MARMOY 37.R.L, si contienen la impresión del nombre del presidente de la misma y su contenido guarda relación con el pago de mano de obra y los trabajos de construcción enunciados en el escrito libelar y que con motivo del contrato de obra se obligó a ejecutar la parte demandada, y de ella emerge el pago efectuado por la parte actora a la demandada de la cantidad indicada en su texto como adelanto por la ejecución de la obra, por tanto, a la misma se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Y así se decide.

   11) Original (f.32) de Facturas/Control Nro. 0081 de fecha 25.08.06, a nombre de J.R.S., debidamente firmada, en la cual se lee “Abono para pagos de obreros.” La anterior prueba a pesar de no contener la impresión ni el sello de la demandada, COOPERATIVA MARMOY 37.R.L, si contienen la impresión del nombre del presidente de la misma y su contenido guarda relación con el pago de mano de obra y los trabajos de construcción enunciados en el escrito libelar y que con motivo del contrato de obra se obligó a ejecutar la parte demandada, y de ella emerge el pago efectuado por la parte actora a la demandada de la cantidad indicada en su texto como adelanto por la ejecución de la obra, por tanto, a la misma se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Y así se decide.

   12) Original (f.33) de Facturas/Control Nro. 0082 de fecha 01.09.06, a nombre de J.R.S., debidamente firmada, en la cual se lee “Abono a factura 0006, alquiler tanque de agua Bs. 380.000, 5 semanas + 3 días 50%, alquiler de trompo Bs. 50.000,00 50%, pago de factura del 25.08.06 de materiales el pozo.” La anterior prueba a pesar de no contener la impresión ni el sello de la demandada, COOPERATIVA MARMOY 37.R.L, si contienen la impresión del nombre del presidente de la misma y su contenido guarda relación con el pago de mano de obra y los trabajos de construcción enunciados en el escrito libelar y que con motivo del contrato de obra se obligó a ejecutar la parte demandada, y de ella emerge el pago efectuado por la parte actora a la demandada de la cantidad indicada en su texto como adelanto por la ejecución de la obra, por tanto, a la misma se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Y así se decide.

   13) Original (f.34) de Facturas/Control Nro. 0085 de fecha 11.09.06, a nombre de J.R.S., debidamente firmada, en la cual se lee “Abono pago semanal.” La anterior prueba a pesar de no contener la impresión ni el sello de la demandada, COOPERATIVA MARMOY 37.R.L, si contienen la impresión del nombre del presidente de la misma y su contenido guarda relación con el pago de mano de obra y los trabajos de construcción enunciados en el escrito libelar y que con motivo del contrato de obra se obligó a ejecutar la parte demandada, y de ella emerge el pago efectuado por la parte actora a la demandada de la cantidad indicada en su texto como adelanto por la ejecución de la obra, por tanto, a la misma se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Y así se decide.

   14) Original (f.35) de Facturas/Control Nro. 0087 de fecha 25.09.06, a nombre de J.R.S., debidamente firmada, en la cual se lee “pago de obreros, semana del 18.09.06.” La anterior prueba a pesar de no contener la impresión ni el sello de la demandada, COOPERATIVA MARMOY 37.R.L, si contienen la impresión del nombre del presidente de la misma y su contenido guarda relación con el pago de mano de obra y los trabajos de construcción enunciados en el escrito libelar y que con motivo del contrato de obra se obligó a ejecutar la parte demandada, y de ella emerge el pago efectuado por la parte actora a la demandada de la cantidad indicada en su texto como adelanto por la ejecución de la obra, por tanto, a la misma se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Y así se decide.

   15) Original (f.36) de Facturas/Control Nro. 0088 de fecha 25.09.06, a nombre de J.R.S., debidamente firmada, en la cual se lee “pago semana obreros semana del 25.9.06.” La anterior prueba a pesar de no contener la impresión ni el sello de la demandada, COOPERATIVA MARMOY 37.R.L, si contienen la impresión del nombre del presidente de la misma y su contenido guarda relación con el pago de mano de obra y los trabajos de construcción enunciados en el escrito libelar y que con motivo del contrato de obra se obligó a ejecutar la parte demandada, y de ella emerge el pago efectuado por la parte actora a la demandada de la cantidad indicada en su texto como adelanto por la ejecución de la obra, por tanto, a la misma se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Y así se decide.

   16) Original (f. 37 al 40) de presupuesto identificado con el Nro. 08060016, de donde emerge que en fecha 08.06.06, Cooperativa Marmoy 37.R.L, emitió presupuesto a nombre de la casa 232, para remodelación y ampliación de la vivienda, por un tiempo de 8 semanas, por un monto de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00). El anterior documento al no haber sido desconocido por la parte contraria, de acuerdo con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil, para demostrar lo allí indicado. Y así se decide.

   17) Original (f. 41 al 81) de Inspección Judicial extralitem practicada por el Juzgado del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta en fecha 26.10.06. Se observa con relación a esta prueba que la parte actora solicito al Tribunal en su escrito de pruebas que la misma fuera ratificada por el ciudadano A.R., quien fue el practico designado para su evacuación. No obstante, se evidencia que el tribunal a la hora de su admisión incurrió en un error, en el sentido de que tal ratificación contraría lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, aplicable sólo a los documentos privados emanados de terceros, por este motivo y por ser una prueba evacuada fuera del juicio sin la intervención de la parte contraria, no se le confiere valor probatorio. Y así se decide.

   Durante la etapa probatoria promovió:

   18) Invoca y reproduce el mérito favorable, emanado de las actas procesales que cursan en autos: El merito favorable de autos no constituye un medio de prueba si no la obligación que tienen las partes de analizar todas cuantas pruebas obren en autos. Y así se decide.

   19) Promueve y reproduce el escrito libelar. Lo anterior consiste en la exposición de los hechos y los fundamentos de derechos en que basa el actor su pretensión. Y así se decide.

   20) Promueve y reproduce diligencia de fecha 16.11.06, que riela al folio 9. Estas actuaciones constituyen la obligación que tiene el Juez de decidir conforme a lo alegado y probado en autos. Y así se decide.

   21) Promueve documento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública de pampatar del estado Nueva Esparta de fecha 26.08.05 anotado bajo el Nro. 43, Tomo 68 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. El anterior documento fue objeto de análisis previo, por tanto se hace innecesario un nuevo examen. Y así se decide.

   22) Promueve y reproduce contrato de construcción y remodelación de la vivienda principal emanado de la Cooperativa Marmoy 37 R.L, según factura de control 0006 de fecha 28.07.06. El anterior documento fue objeto de análisis previo, por tanto se hace innecesario un nuevo examen. Y así se decide.

   23) Promueve y reproduce acta constitutiva y estatutos de COOPERATIVA MARMOY 37. R.L. El anterior documento fue objeto de análisis previo, por tanto se hace innecesario un nuevo examen. Y así se decide.

   24) Del folio 83 al 86 promueve y reproduce actuaciones del Tribunal. Las actuaciones del Tribunal constituye la obligación que tiene el Juez de decidir conforme a lo alegado y probado en autos. Y así se decide.

   25) Promueve y reproduce las facturas insertas del folio 25 al 36. Las anteriores facturas fueron objeto de análisis previo, por tanto se hace innecesario un nuevo examen. Y así se decide.

   26) Promueve y reproduce presupuesto de materiales y mano de obra Nro. 080060016 de fecha 08.06.06. El anterior documento fue objeto de análisis previo, por tanto se hace innecesario un nuevo examen. Y así se decide.

   27) Promueve, ratifica y hace valer en toda forma de derecho Inspección Judicial Nro. 06-1211-06 de fecha 26.10.06. El anterior documento fue objeto de análisis previo, por tanto se hace innecesario un nuevo examen. Y así se decide.

   28) Promueve, reproduce y hace valer en toda forma de derecho las facturas de contados Nros: 510-00765698, de fecha 19.06.06, 510-00768886 de fecha 26.06.06, 510-00794033 de fecha 05.08.06, 510-00796353 de fecha 09.08.06, 510-00800270 de fecha 15.08.06, 510-00822404 de fecha 19.09.06, 510-00826885 de fecha 26.09.06 y 510-00846913 de fecha 7.10.06, emanadas de la empresa CATALANO HOME CENTER, ubicada en la Vía Guatamare Vía La Asunción-Porlamar del estado Nueva Esparta, y solicita al Tribunal que ordene lo conducente con el objeto de que se ordene la comparecencia de la persona legalmente autorizada o facultada para ratificar el contenido de las mencionadas facturas. Esta prueba no puede ser valorada por haber sido inadmitida por el Tribunal. Y así se decide.

   29) Reproduce y hace valer en toda forma de derecho facturas de contado Nros. 315898 Nro de control 326488, de fecha 27.06.06, 316099 Nro de control 327018 de fecha 28.06.06, 316253 Nro. de control 327181 de fecha 29.06.06, 316457 Nro de control 327392 de fecha 29.06.06, Nro. 317186 Nro de control 328154 de fecha 07.07.06, 318550 Nro de control 329560 de fecha 18.07.06, 320090 Nro de control 331143 de fecha 01.08.06, 320952 Nro. de control 332039 de fecha 07.08.06, 321168 Nro de control 332261 de fecha 08.08.07, emanadas de Acero Materiales, Ubicada en la Autopista J.B.A. y solicita al Tribunal que ordene lo conducente con el objeto de que se ordene la comparecencia de la persona legalmente autorizada o facultada para ratificar el contenido de las mencionadas facturas, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Esta prueba no puede ser valorada por haber sido inadmitida por el Tribunal. Y así se decide.

   30) Promueve, reproduce y hace valer en toda forma de derecho factura de control Nro. 0412 de fecha 07.08.06 emanada de la empresa Arroyavé, C.A, ubicada en la calle Guayacán Norte, cruce con Apamate norte, quinta guayabal Nro. 1 Costa Azul. Porlamar estado Nueva Esparta y solicita al Tribunal que ordene lo conducente con el objeto de que se ordene la comparecencia de la persona legalmente autorizada o facultada para ratificar el contenido de las mencionadas facturas, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Con relación a la prueba de informe solicitada a la empresa Arroyavé, C.A, consta en autos al folio 16 que la parte promovente de la misma desistió de ella, motivo por el cual no puede ser valorada. Y así se decide.

   31) Promueve, reproduce y hace valer en toda forma de derecho factura de control Nro. 2074 de fecha 28.08.06 emanada de la empresa MAPLOCA MARGARITA, C.A, ubicada en la calle Paralela al lado del autolavado Licho Carrito. Porlamar estado Nueva Esparta y solicita al Tribunal que ordene lo conducente con el objeto de que se ordene la comparecencia de la persona legalmente autorizada o facultada para ratificar el contenido de las mencionadas facturas, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Esta prueba no puede ser valorada por haber sido inadmitida por el Tribunal. Y así se decide.

   32) Promueve prueba de Informes a las siguientes empresas: CATALANO HOME CENTER, a fin de que informe al tribunal sobre los siguientes particulares: a nombre de quien o quienes fueron emitidas las facturas de contados nros: 510-00765698, de fecha 19.06.06, 510-00768886 de fecha 26.06.06, 510-00794033 de fecha 05.08.06, 510-00796353 de fecha 09.08.06, 510-00800270 de fecha 15.08.06, 510-00822404 de fecha 19.09.06, 510-00826885 de fecha 26.09.06 y 510-00846913 de fecha 7.10.06, que dicha empresa mercantil informe a este Tribunal el monto de dichas facturas, así como la cantidad global de las facturas antes mencionadas., la dirección a la cual fueron enviados los materiales de dichas facturas., que informe si la demandante ha realizado otras compras de materiales desde la fecha 10.06.06 al día 28.02.07. Recibida la información pedida se infiere de ella que la factura de contado Nro. 510-00765698, de fecha 19.06.06, fue hecha a nombre de la Constructora Romper, C.A, por un monto de Bs. 783.062,50 contentiva de materiales enviados a los Robles, Urb. Villa Colonial, Casa Nro. 232, el resto de las otras facturas fueron emitidas a nombre de J.R., enviados a la ya referida dirección, por los montos allí indicados, que posterior a la fecha de la última factura no se hallaron más registros y que el monto global de ellas asciende a Bs. 3.920.824,70. A la EMPRESA ACERO MATERIALES, a fin de que informe sobre los siguientes particulares: a nombre de quien o quienes fueron emitidas las facturas de contados Nros: 315898 Nro de control 326488, de fecha 27.06.06, 316099 Nro de control 327018 de fecha 28.06.06, 316253 Nro. de control 327181 de fecha 29.06.06, 316457 Nro de control 327392 de fecha 29.06.06, Nro. 317186 Nro de control 328154 de fecha 07.07.06, 318550 Nro de control 329560 de fecha 18.07.06, 320090 Nro de control 331143 de fecha 01.08.06, 320952 Nro. de control 332039 de fecha 07.08.06, 321168 Nro de control 332261 de fecha 08.08.07, a fin de que dicha empresa mercantil informe a este Tribunal el monto de dichas facturas, así como la cantidad global de las facturas antes mencionadas., la dirección a la cual fueron enviados los materiales de dichas facturas., que informe si la demandante ha realizado otras compras de materiales desde la fecha 10.06.06 al día 28.02.07. Recibida la información pedida se infiere de ella que en las fechas y por los montos indicados en las facturas se efectuaron compra de materiales en el establecimiento comercial de la empresa Acero Materiales, C.A, los cuales fueron enviados a los Robles, Urb. Villa Colonial, Casa Nro. 232, emitidas a nombre de J.R., que el monto global de ellas asciende a Bs. 6.058.796,00; pero no señala nada con relación a si la mencionada ciudadana a efectuado otras compras de materiales desde la fecha 10.06.06 al día 28.02.07. A LA EMPRESA MAPLOCA MARGARITA, C.A, a fin de que informe sobre los siguientes particulares: a nombre de quien o quienes fue emitida las factura de contados Nro: 2074 de fecha 28.08.06, y que dicha empresa mercantil informe a este Tribunal el monto de dicha factura, así como la cantidad global de la factura ante mencionada, la dirección a la cual fueron enviados los materiales de dichas facturas, que informe si la demandante ha realizado otras compras de materiales desde la fecha 10.06.06 al día 28.02.07. Recibida la información pedida se infiere de ella que en fecha 28.08.06 y por el monto indicado en la factura la Sra. J.R. efectuó compra de materiales en ese establecimiento comercial, los cuales fueron enviados a los Robles, Urb. Villa Colonial, Casa Nro. 232, emitidas a nombre de J.R., que el monto global de ellas asciende a Bs. 1.128.000; y que esta fue su única compra. A la anterior prueba se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se infiere lo ya indicado. Y así se decide.

   33) Promueve en toda forma de derecho la prueba de inspección judicial, sobre el inmueble constituido por un terreno y la vivienda sobre el construida y objeto de la presente demanda. La anterior prueba a pesar de haber sido admita y fijarse oportunidad para su evacuación, fue declarada desierta, por tanto no se le confiere valor probatorio. Y así se decide.

   34) Promueve las testimoniales de los ciudadanos: A.R., venezolano, mayor de edad, ingeniero, titular de la cédula de identidad Nro. 12.921.868, y que se compromete a presentar en la oportunidad que fije el Tribunal, a los fines de que ratifique el contenido de la Inspección Judicial Nro. 06-1211, de fecha 26.10.06, G.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 10.881.452, con domicilio en la ciudad de Porlamar, Jurisdicción del Municipio Mariño, H.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 11.376.813, con domicilio en la ciudad de Porlamar, Jurisdicción del Municipio M.R.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.671.334, con domicilio en la ciudad de Porlamar, Jurisdicción del Municipio Mariño. I.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 14.886844, con domicilio en la ciudad de Porlamar, Jurisdicción del Municipio Mariño. ALEXANDFER SALAZAR venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 13.670.755, con domicilio en la ciudad de Porlamar, Jurisdicción del Municipio Mariño. La anterior prueba a pesar de haber sido admitida y librarse la comisión al Juzgado de Municipios respectivo, la misma no fue evacuada, por lo que no se le confiere valor probatorio. Y así se decide.

   De las posiciones juradas y su evacuación:

   El artículo 405 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   La parte que solicite las posiciones deberá manifestar estar dispuesta a comparecer al Tribunal a absolverlas recíprocamente a la contraria, sin la cual aquellas no serán admitidas.

   Acordadas las posiciones solicitadas por una de las partes, el Tribunal fijará en el mismo auto la oportunidad en que la solicitante deba absolverlas a la otra, considerándosele a derecho para el acto por la petición de la prueba.

   Sobre este aspecto conviene traer a colación la sentencia Nro. 2021, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de octubre de 2007, la cual especificó:

   Bajo este orden de ideas, observa esta Sala Constitucional que, según consta en la sentencia accionada, el 13 de octubre de 2005 la ciudadana….demandó por cobro de bolívares a la ciudadana…, procedimiento este en el cual el apoderado judicial de la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil, promovió la prueba de posiciones juradas, la cual fue admitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, tal como se constata en el folio…. Del expediente, que ordenó la citación personal de la parte demandada, para que compareciera por ante este Juzgado al segundo (2°) día de despacho siguiente, después de que conste en autos la practica de su citación, a las 11:00 a.m, lo cual no se verificó en los términos del artículo 416 del Código de Procedimiento Civil, debido a que el Tribunal de la causa consideró que la demandada había quedado tácitamente citada al haber solicitado el 26 de abril de 2006 copia certificada de algunas actuaciones que cursaban en el expediente, y así lo indicó en su sentencia, al señalar expresamente que “ ….el 26/04/2006 (…) actuó en el expediente la demanda….asistida de abogado, con lo cual quedó tácitamente citada para la prueba de posiciones juradas…”; situación que a juicio del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esa misma Circunscripción Judicial, no podría ser valorada como una ausencia de citación de la demandada para la absolución de las posiciones juradas, ya que las partes se encontraban a derecho, por lo que- a su entender- se cumplió con lo dispuesto en el artículo 412 del Código de Procedimiento Civil.

   En este sentido, aprecia la Sala que la actuación desplegada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, al confirmar la decisión del Tribunal de Primera Instancia, revalidó una incuestionable subversión del procedimiento pautado en el Código de Procedimiento Civil, para la correcta evacuación de la prueba de posiciones juradas, la cual sólo admite la citación de la parte absolvente de manera personal, por lo que la aceptación de la citación tácita-tal como erradamente sucedió trajo consigo la violación al debido proceso y al derecho a la defensa de la parte promovente de la prueba, ya que a partir de que constase en autos en autos las resultas de la citación personal de la parte demandada absolvente, es cuando la parte actora podía tener certeza de la fecha en que le correspondía presentar sus posiciones juradas así como absolver las que a ella les formulasen; situación ésta que al no ocurrir implicó la ausencia de la parte actora promovente de la prueba al acto de la formulación de las preguntas así como la absolución de las que le fueron formuladas por su contraparte, quedando confeso en todas y cada una de las posiciones estampadas en su contra; lo que a juicio de este Juzgador colocó a la parte accionante en un estado de manifiesta indefensión.

   Por consiguiente, estima esta sala, que en el caso de autos la sentencia accionada, dictada en Alzada, al no advertir y subsanar la lesión constitucional denunciada, vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte accionante, previsto en el artículo 49, cardinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual resulta forzoso para este órgano jurisdiccional declarar con lugar la presente acción de amparo constitucional; y así se decide.

   De lo apuntado se extrae la oportunidad en que se deberá evacuar la prueba y la forma en que debe obtenerse la citación de la parte que deba absolverla, conforme al fallo parcialmente apuntado se observa que la citación debe ser personal y no la tácita y que así mismo, la oportunidad para su evacuación será la establecida en el artículo 405 del Código de Procedimiento Civil, es decir, desde el día de la contestación de la demandada, después de ésta, y hasta el momento de comenzar los informes de las partes para sentencia, lo cual genera que al haberse evacuado la prueba al segundo (2°) día siguiente a la absolución de las posiciones juradas de la parte demandada y antes de verificarse la contestación de la demandada, aunque la parte no lo haya alegado en la primera oportunidad en que compareció, no se le puede otorgar valor probatorio por cuanto atendiendo a las consecuencias que genera este medio probatorio, deben cumplirse estrictamente con los extremos establecidos por el legislador al señalar principalmente que la citación para la evacuación de la misma debe ser ineludiblemente de manera personal y que en la oportunidad en que debe efectuarse su evacuación es desde el día de la contestación de la demandada, después de ésta, hasta el momento de comenzar los informes de las partes para sentencia. Así pues, que independientemente de la posición asumida por la parte actora al no alzarse en contra del auto de fecha 22.11.06, a fin de garantizar plenamente el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al considerar que con dicha actuación se subvirtió el proceso y con él se infringió el debido proceso, se deja sin efecto las referidas actas contentivas del acto de posiciones juradas efectuadas el día 18.01.07 y la de fecha 22.01.07. Y así se decide.

   Pruebas aportadas por la parte demandada:

   La parte demandada no promovió prueba alguna que le favoreciera

   PUNTO PREVIO

   DE LA IMPUGNACION DEL VALOR DE LA DEMANDA POR EXAGERADA

   Alega la demandada que impugna la cuantía de la demanda estimada en Cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000) por exagerada, considerando que si el contrato de obra se estableció en VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES ( Bs. 20.000.000,00) en esa cantidad debió estimarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil.

   En ese sentido, es importante señalar que el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil establece respecto de la estimación de la cosa demandada que “Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.

   El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva…”

   De la norma anteriormente transcrita, se desprende claramente que la oportunidad para formular el eventual rechazo a la estimación de la cuantía es en el momento de la contestación al fondo de la demanda, en virtud que, el monto de la demanda es materia del fondo y por lo tanto corresponde al juez pronunciarse sobre ella en la definitiva, con base en las probanzas existentes en autos para ese momento.

   En este orden de ideas, La Sala de Casación Civil, estableció el nuevo criterio que rige el alcance de la impugnación de estimación de la cuantía de la demanda, en su sentencia de fecha cinco de agosto de 1997, con ponencia del Magistrado Dr. A.R., caso: Zadur Bali Asapchi contra I.G.R., al dejar sentado lo siguiente:

   En esta última hipótesis, en la que el actor estima y el demandado considera exagerado o demasiado reducida dicha estimación, pueden presentarse varios supuestos importantes, a saber: A) Si el demandado no rechaza la estimación del actor, en la oportunidad de la contestación de fondo de la demanda, ello equivale a una omisión tácita y no podrá impugnarla con posterioridad a ese acto. La estimación del actor será la cuantía definitiva del juicio. B) Estima el actor y contradice pura y simplemente el demandado. En este caso el actor deberá probar su estimación, con fundamento en el principio: ‘La carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho, ya sea demandante o demandado, no al que lo niega’. En consecuencia, si el actor no prueba, debe declararse que no existe ninguna estimación. C) Estima el actor y es contradicha por el demandado dicha estimación, porque la considera exagerada o reducida, y adiciona, además, una nueva cuantía, debería probar el demandado su alegación, porque si bien tácitamente admite el derecho del actor para estimar la demanda, agrega un elemento absolutamente nuevo, no sólo cuando considera exagerada o demasiado reducida la estimación, sino cuando señala una nueva cuantía. Y, finalmente, si fuere el caso, la Sala puede establecer definitivamente la cuantía, únicamente del análisis de los elementos de cálculo contenidos en el propio libelo de la demanda ...

   (Sentencia del 7 de marzo de 1985, ratificada entre otras en el fallo de fecha 17 de febrero de 1993).

   En el caso que nos ocupa, la estimación de la parte demandante fue impugnada en el acto de contestación de la demanda, tal y como fue previsto por el legislador en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, esta Juzgadora considera que dicho rechazó fue formulado en tiempo hábil. Así mismo, de una revisión del rechazo formulado por la parte demandada, se desprende que la misma arguyó un hecho nuevo como lo es, que la cuantía de la presente demanda debía ser establecida en la suma de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000), ya que este era el monto por el cual se suscribió el contrato de obras.

   En consecuencia, en virtud de la sentencia citada, al rechazar la parte demandada por exagerada la estimación de la demanda, ésta asumió la carga de probar lo exagerado de la cuantía por tratarse de un hecho nuevo.

   Ahora bien, se observa de las actas que conforman el presente expediente que no consta prueba alguna que permita traer al conocimiento de esta Juzgadora, el monto por el cual se contrato la obra, cuyo cumplimiento se demanda. No obstante, ateniéndose a lo manifestado por la parte actora quien sostiene que el precio del contrato de obra se pactó en la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00) cantidad ésta corroborada por la accionada al momento de contestar la demanda, debe tenerse este monto por un hecho admitido. No obstante, se observa que la actora determina la cuantía de la presente demanda incluyendo en ella, el precio por el cual se celebró el contrato de obra, el monto invertido en los materiales de construcción, además de la depreciación monetaria, sin que la demandada, haya cumplido a cabalidad con su obligación enervarlos, y finalmente demostrar que la parte actora no invirtió la cantidad de Cincuenta Millones de bolívares (Bs. 50.000.000) en la obra. Por tal motivo, se considera que no es procedente la impugnación de la cuantía efectuada por la parte demandada y en consecuencia, se confirma la estimación de la cuantía de la demandada efectuada por la parte actora, equivalente a Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 50.000.000,00) . Y así se decide.

   Una vez resuelto el punto previo, relacionado con la impugnación de la cuantía de la demanda, está sentenciadora entra a decidir el fondo del asunto controvertido.

   PROCEDENCIA DE LA ACCION.-

   El artículo 1.133 del Código Civil define al contrato como una “convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir o extinguir entre ellos un vínculo jurídico.”

   La autonomía de la voluntad de las partes es entendida como la potestad que tienen los individuos para regular sus derechos y obligaciones mediante el ejercicio de su libre arbitrio, representado por las convenciones o contratos que los obligan como la ley misma, siempre que lo pactado en ellos no sea contrario a la ley, a la moral, al orden público ni a las buenas costumbres.

   En reconocimiento del principio de la autonomía de la voluntad de las partes lo declara el artículo 1.159 del Código Civil, cuando expresa: “Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley.”

   Por su parte, el artículo 1.167 del Código Civil establece que “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.” Es decir, que las partes contratantes tienen la facultad de optar entre demandar el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo frente al incumplimiento de las obligaciones del otro.

   En el caso bajo examen se demanda el Cumplimiento de un Contrato de Obra, porque a decir de la demandante, la misma no fue ejecutada ni entregada en el lapso acordado. De allí que se antes de pasar a pronunciarse sobre la procedencia o no de la acción, se hace necesario pasar a realizar un breve estudio del Contrato de Obra

   En ese sentido, el contrato de obra, se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico, por las normas del Código Civil contempladas desde el artículo 1.630 al 1.648, en donde es definido por el artículo 1.630 como: “aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle.”

   Las obligaciones esenciales de las partes en el contrato de obra son; del contratista, ejecutar la obra y entregarla y la del dueño de la obra: recibirla y pagar el precio. La obligación de ejecutar la obra comprende todo lo necesario para dar por concluida la obra, debe ser ejecutada conforme a las estipulaciones del contrato y en defecto de estas conforme a las normas técnicas generalmente aceptadas. En relación a la entrega de la obra esta comprende la obligación de cuidar la obra y de cuanto se le haya confiado para su ejecución. Para el dueño de la obra o comitente recibir la obra guarda relación con el examen, la aceptación y la recepción de la obra; pero pagar el precio es la obligación más importante del comitente, que debe pagar en el momento pactado o en el fijado por la costumbre y a falta de pago o costumbre, al tiempo de la entrega de la obra. En caso de incumplimiento o retardo culpables en el precio produce las consecuencias del derecho Común. Si el contrato establece la obligación de pagar anticipadamente (en todo o en parte) o en proporción al tiempo o cantidad de la obra, el retardo en el pago del anticipo o de la parte exigible del precio, justifica la excepción non adimpletis contractus.

   Delimitado las obligaciones inmersas en el contrato de obra, es de resaltar que de una revisión minuciosa de cúmulo de pruebas cursantes en el expediente no se evidencia elemento probatorio, en donde consten las condiciones bajo las cuales las partes contratantes convinieron en obligarse, lo que se traduce que estamos ante la presencia de un contrato de obra verbal. Por ello, para poder deducir esas condiciones debe atenerse el Tribunal a la voluntad que tuvieron las partes para obligarse a través del comentado contrato de obra, que según los dichos de la actora se convino en: la celebración de un contrato de obra para realizar la remodelación y construcción de una casa de su propiedad ubicada en ubicado en la Urbanización Villa Colonial Calle Principal Casa # 232. Sector los Chacos. Jurisdicción del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, y comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos: Norte: En aproximadamente diez metros (10 mts) con Avda. Colonial. Sur: En aproximadamente diez metros (10 mts) con parcela Nro. 245. Este: en aproximadamente treinta metros con cuarenta y nueve centímetros (30,49 mts) con parcela Nro. 234 y Oeste: en aproximadamente treinta metros con cuarenta y nueve centímetros (30,49 mts) con parcela Nro. 230, que la obra comprendía la remodelación y construcción de 3 cuartos con baños, sala, cocina, garaje, frisado y empotrado con techo de machimbrado, elaboración de tanque subterráneo de 12.000 lts, elaboración de fachada y colocación de machimbrado en techo, elaboración de electricidad (toda la casa) colocación de cerámicas y piezas sanitarias, instalación de hidroneumático, elaboración y replanteo de isometría de aguas negras del antes mencionado contrato de trabajo de construcción y remodelación de vivienda principal, que su duración sería por un lapso de doce (12) semanas, comprendidas desde el 19.06.06 hasta el 09.09.06, y que su precio sería por un monto de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00), cuyas afirmaciones, según la postura asumida por la parte demanda al momento de contestar la demanda al expresar: “ Mi mandante celebró contrato de obra y se obligó a ejecutar la obra en las condiciones establecidas”, se tienen por admitidas, y constituyen los términos y condiciones que deberán regir al contrato de obra cuyo cumplimiento se demanda. Y así se decide.

   Por consiguiente de acuerdo a lo expresado, se tienen por admitidos los siguientes hechos: la celebración de un contrato de obra verbal para realizar la remodelación y construcción de una casa propiedad de la demandante ubicada en ubicado en la Urbanización Villa Colonial Calle Principal Casa # 232. Sector los Chacos. Jurisdicción del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, y comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos: Norte: En aproximadamente diez metros (10 mts) con Avda. Colonial. Sur: En aproximadamente diez metros (10 mts) con parcela Nro. 245. Este: en aproximadamente treinta metros con cuarenta y nueve centímetros (30,49 mts) con parcela Nro. 234 y Oeste: en aproximadamente treinta metros con cuarenta y nueve centímetros (30,49 mts) con parcela Nro. 230; que la obra comprendía la remodelación y construcción de 3 cuartos con baños, sala, cocina, garaje, frisado y empotrado con techo de machimbrado, elaboración de tanque subterráneo de 12.000 lts, elaboración de fachada y colocación de machimbrado en techo, elaboración de electricidad (toda la casa) colocación de cerámicas y piezas sanitarias, instalación de hidroneumático, elaboración y replanteo de isometría de aguas negras del antes mencionado contrato de trabajo de construcción y remodelación de vivienda principal; que su duración sería por un lapso de doce (12) semanas, comprendidas desde el 19.06.06 hasta el 09.09.06; y que su precio sería por un monto de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) en consecuencia, habiendo quedado probado la existencia de la obligación, le corresponde a la parte actora demostrar que pagó la suma de de dieciocho millones trescientos veinte mil ochocientos quince bolívares (Bs. 18.320.815,00) como parte del precio y a la demandada sus dichos, esto es, que la demandante solo le pagó la cantidad de diecisiete millones quinientos mil bolívares (Bs. 17.500.000,00), y no dieciocho millones trescientos veinte mil ochocientos quince bolívares (Bs. 18.320.815,00) como lo alegó la actora, que la obra fue adelantada en un 85%. Así mismo, que no cumplió íntegramente con la ejecución de las obras contratadas por causas que son imputables a la parte demandante, en razón de que ésta le prohibió en forma injustificada el ingreso al lugar donde se estaban ejecutando los trabajos. Los anteriores señalamientos fueron tomados como fundamento para alegar la excepción de contrato no cumplido prevista en el artículo 1.168 del Código Civil, establece: “...En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones...”.

   Ahora bien, de la lectura e interpretación del dispositivo legal invocado, se colige que celebrado un contrato bilateral, una de las partes puede negarse a cumplir con el compromiso asumido, en el supuesto en que el otro contratante no ejecute el suyo. En estos casos, si la parte que incumple peticiona judicialmente el cumplimiento del contrato, el otro podrá oponer la excepción “non adimpletti contractus” y, de ser demostrado tal hecho, el juez deberá declarar sin lugar la pretensión de cumplimiento ejercida por el contrario.

   La Excepción non adimpleti contractus, según el tratadista patrio E.M.L., es: “la facultad que tiene la parte de un contrato bilateral a negarse a cumplir sus obligaciones cuando su contraparte le exige el cumplimiento sin a su vez haber cumplido con su propia obligación”.

   Es decir, la excepción de contrato no cumplido, es como su nombre lo indica, una excepción que posee una de las partes contratantes de no cumplir con su obligación, si la otra parte inmersa en el mismo, no ha cumplido con la suya, lo cual le permite entonces excepcionarse de cumplir con lo pactado.

   Ahora bien, estudiado como ha sido el material probatorio se desprende que de los hechos expresados por la accionada para justificar su defensa – tal y como se indicó antecedentemente- se concretan en señalar que la actora no cumplió con el pago de la totalidad del precio de la obra y que fue retirado abruptamente de ella, lo cual no fue comprobado por el demandado, por cuanto durante la secuela probatoria no desplegó actuación probatoria tendente a demostrar sus dichos, lo cual forzosamente obliga a este Juzgado a desestimar la excepción de contrato no cumplido alegada como defensa de fondo ya que resulta obvio que no puede hablarse de incumplimiento en cuanto al pago de la totalidad del precio, si según lo señalado por las partes su verificación se debió concretar en el momento de la entrega de la obra, y adicionalmente, no existen elementos que permitan confirmar lo señalado por el demandado, esto es, que el incumplimiento formulado fue propiciado y provocado por la conducta arbitraria asumida por la parte actora. Y así se decide.

   Del mismo modo, conviene puntualizar en torno a las discusión que se presentó en cuanto al monto del pago efectuado con ocasión de la ejecución del contrato, que de acuerdo al mérito arrojado por los documentos cursantes desde el folio 25 al 36, aportados por el actor, los cuales si bien no cuentan con la impresión ni sello de la Cooperativa demandada, se observa que contienen la impresión del nombre del presidente de la misma y que así mismo el contenido de los referidos documentos guardan relación con pago de mano de obra y los trabajos de construcción enunciados en el escrito libelar y que con motivo del contrato de obra se obligó a ejecutar la parte demandada, demuestran que los pagos adelantados por la parte actora por la ejecución de la obra ascienden a la suma de dieciocho millones trescientos veinte mil ochocientos quince bolívares (Bs. 18.320.815,00), tal como fue alegado por la parte demandante.

   Por otra parte, se resalta que la parte accionada durante la secuela del juicio a pesar de que realizó alegatos que se vinculan a los trabajos que efectuó en cumplimiento de su compromiso contractual y a las causas que lo motivaron a no continuar la culminación de la obra, al afirmar que las obras se adelantaron hasta un 85% aproximadamente y que se ejecutaron cambios en la obra que no estaban precisados en el contrato original, tales como: a) instalación de 200 mts de machimbrado y en el contrato de obra se establecieron 100 mts. b) ampliaciones de baños, los baños estaban dentro de las habitaciones y fueron sacados hacia el área del estacionamiento y hacia el área del patio C) ampliación del área de la casa en línea recta en 18 mts2 y d) demoliciones internas, no logró demostrarlo porque como se dijo anteriormente, durante el lapso correspondiente no ejerció actividad probatoria a fin de comprobar sus alegatos. Y así se decide.

   Además, en el supuesto que la accionada efectivamente hubiese logrado probar que había realizado cambios en la obra; a tenor del artículo 1.638 del Código Civil no podía pedir ningún aumento de precio, ni bajo pretexto de que el precio de la obra de mano o de los materiales ha aumentado, ni bajo pretexto de que se han hecho al plano cambios o aumentos, si estos cambios o aumentos no han sido autorizados por escrito y al precio convenido por el propietario, lo que equivale a decir, que para realizar cambios en una obra se necesita de la autorización de su dueño por escrito y el precio que se convino. Y así se decide.

   En virtud de las razones de hecho y de derecho ya analizadas, y por haber quedado establecido el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones derivadas del contrato como lo es, la falta en la ejecución y la entrega de la obra, convenida para el 09.09.06, y visto el pedimento formulado por la actora, en cuanto a que la demandada cumpla con el convenio celebrado, se impone declarar procedente dicha pretensión, y en tal sentido ordenar a la COOPERATIVA MARMOY 37. R.L, que cumpla con el contrato de obra celebrado en fecha 19.06.06 con la ciudadana J.R.S., y que en consecuencia, concluya la ejecución de las remodelaciones y construcciones del inmueble ubicado en la Urbanización Villa Colonial Calle Principal Casa # 232. Sector los Chacos. Jurisdicción del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, y comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos: Norte: En aproximadamente diez metros (10 mts) con Avda. Colonial. Sur: En aproximadamente diez metros (10 mts) con parcela Nro. 245. Este: en aproximadamente treinta metros con cuarenta y nueve centímetros (30,49 mts) con parcela Nro. 234 y Oeste: en aproximadamente treinta metros con cuarenta y nueve centímetros (30,49 mts) con parcela Nro. 230, que según lo pactado convinieron desde el inicio de la relación contractual en la remodelación y construcción de 3 cuartos con baños, sala, cocina, garaje, frisado y empotrado con techo de machihembrado, elaboración de tanque subterráneo de 12.000 lts, elaboración de fachada y colocación de machihembrado en techo, elaboración de electricidad (toda la casa) colocación de cerámicas y piezas sanitarias, instalación de hidroneumático, elaboración y replanteo de isometría de aguas negras. Para el cumplimiento de lo aquí ordenado, se requiere de la elaboración de una experticia complementaria del fallo conforme a los lineamientos establecidos en el artículo 249 del código de Procedimiento civil, que será ejecutada por un solo experto que designará el Tribunal, a fin de se determinen con claridad y precisión los trabajos inconclusos o sea, aquellos que dejó de elaborar la parte accionada, y que mediante este fallo se le condena a cumplir, y para que asimismo establezca el tiempo prudencial que debe otorgársele para que proceda a cumplir con la obligación de hacer que mediante el presente fallo se le impone destinada a que en cumplimiento de lo pactado ejecute íntegramente la obligación contractual que asumió desde el comienzo de la misma. En cuanto al petitorio de la parte actora de solicitar al Tribunal, de conformidad con el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, que en caso de que la demandada no cumpla con su obligación en ejecutar el contrato, la sentencia produzca los efectos del contrato no cumplido, se observa que dada la naturaleza de la demanda instaurada y que la pretensión del actor lleva implícita una obligación de hacer, como lo es, que se cumpla con la remodelación y construcción de las obras ya tantas veces aludidas, la norma aplicable para obtener la ejecución o cumplimiento efectivo del fallo, en caso de que la parte accionada asuma una conducta contumaz, no es la contemplada en el artículo 531 del código civil, sino mas bien la contenida en el artículo 529 ejusdem, en vista de que dicha norma permitiría que en caso de que la demandada no cumpla dentro del lapso previsto su obligación de ejecutar y entregar la obra, que se autorice a la parte actora – siempre que ésta previamente de manera oportuna así lo hubiera solicitado - para que haga ejecutar la misma, en los términos descritos en el fallo, a costa de deudor, o en su defecto, si no lo solicita- como ocurrió en este asunto- cabe la posibilidad de que se proceda a la liquidación de la acreencia mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, con el propósito de que una vez liquidada la deuda se cumpla con el procedimiento de ejecución contemplado en el artículo 527 ejusdem, y se proceda al embargo de los bienes propiedad de la deudora que no excedan del doble de la cantidad y costas por las cuales se sigue la ejecución. En este caso, emerge que la parte actora no contempló la penalidad en caso de que la demandada no cumpla con su obligación de hacer, ni tampoco solicitó la autorización al Tribunal para hacer ejecutar la obra a costas del deudor, lo que genera que ineludiblemente sea necesario en caso de que la parte accionada se niegue a cumplir con la obligación de hacer tendente a culminar la obra, de que se practique la liquidación de la acreencia de la manera ya prevista.

   Además, cabe puntualizar que la actuación del experto deberá ajustarse a los tramites contemplados en los artículos 249 en concordancia con los artículos 556 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y se circunscribirá a determinar las obras que quedaron inconclusas, el costo de la mano de obra que se debe invertir para obtener la culminación de las mismas, y el tiempo necesario que se debe emplear para que las mismas se ejecuten y culminen. Del monto que se estime como necesario para obtener la culminación de los trabajos, según los términos de la contratación pactada y que se encuentra descrita en este fallo, se deberá deducir la suma de un millón seiscientos setenta y nueve mil ciento ochenta y cinco bolívares (Bs. 1.679.185,00) y que según la Ley de Reconversión Monetaria vigente a partir del 1 de enero del año que transcurre, asciende a la cantidad de mil seiscientos setenta y nueve bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 1.679,18) por ser éste el saldo imputable al precio de la negociación celebrada, el cual – como se indicó – dejó de pagar el actor a causa del incumplimiento experimentado por su contraparte.

   Del mismo modo, se le impone a la parte actora, en caso de que la parte demandada cumpla voluntariamente con lo dispuesto en este fallo, a consignar por ante este despacho cheque de gerencia por la referida suma de un millón seiscientos setenta y nueve mil ciento ochenta y cinco bolívares (Bs. 1.679.185,00), y que según la Ley de Reconversión Monetaria vigente a partir del 1 de enero del año que transcurre asciende a la cantidad de mil seiscientos setenta y nueve bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 1.679,18) a fin de que la misma sea entregada a la parte accionada, para cubrir de esa manera íntegramente con el pago del precio de la obra pactado al momento de celebrar la negociación. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: