Decisión nº FG012009000390 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 9 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar

Ciudad Bolívar, 09 de Julio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-S-2009-000576

ASUNTO : FP01-R-2009-000189

PONENTE: Dra. M.C.A.

Causa N° Aa. FP12-S-2009-000576

RECURRIDO: TRIBUNAL 2° EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.

RECURRENTE: ABG. J.B.D.A..

SOLICITANTE: F.J.M..

ASUNTO: ACTOS LASCIVOS y ROBO EN MODALIDAD DE ARREBATON

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP12-S-2009-000576, contentivo de Recurso de Apelación ejercido contra Auto interlocutorio; incoado en tiempo hábil por la ciudadana Abg. J.B.D.A. actuando en representación del ciudadano F.J.M., contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 28 de Mayo de 2009.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Del folio 04 al 06 del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

…Por recibido y visto el escrito presentado por la ciudadana: JEAANNETTE BAIN DE ARZOLAY, en fecha 27 de Mayo del año en curso, mediante el cual solicita a este Tribunal, se acuerde la libertad del ciudadano; F.J.M.P., con relación a las precalificaciones dadas por la Fiscalía Décima, en relación al delito de Amenaza y Robo en la modalidad de Arrebaton, y sean devueltas las presentes actuaciones al Tribunal de violencia, a los fines de continuar con el proceso penal, que se le sigue en su contra por la presunta comisión de Actos Lascivos, toda vez que según su decir, el lapso para fijar la audiencia de Porroga esta precluído, este Tribunal una vez revisada exhaustivamente las actas que conforman el presente asunto y al os fines de pronunciarse al respecto hace las siguientes consideraciones: (…) En el caso que nos ocupa, observa esta jurisdicente, que en fecha 20/05/09, fue solicitada la Prorroga, a la que se contrae el articulo 250 en su cuarto aparte, es decir fue solicitada dentro del tiempo hábil de los Treinta días previsto en la norma; razón por la cual, quien decide considera que dicha solicitud esta ajustada a derecho, y en virtud de ello, Niega la solicitud realizada en fecha 27 de Mayo del año en curso, por la bogada; J.B. deA. y ordena se solicite la fijación de una Audiencia Especial de prorroga…

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la decisión antes referida, Abg. J.B.D.A. actuando en representación del ciudadano F.J.M., establece, entre otras cosas, lo siguiente:

…precisamente la omisión en que incurrió el juez de Segundo de Control, al no actuar apegado al derecho y violentando el debido proceso al aceptar y peor aun convalidar o aceptar una solicitud de prorroga sin fundamento alguno, interpuesto como para salir del paso, por parte de la vindicta publica (Fiscalía Decima), generado un gravamen irreparable en perjuicio de mi asistido y por ende en contravención a las disposiciones que establece en Código Orgánico Procesal Penal (…) Es por ello, Ciudadano Magistrado que la Juez Segundo de control infringió la normal con el Auto acordando la prorroga, que señala el Artículo 250, en su ultimo parte del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 28 de Mayo del 2009. Costa en el Folio 10 del presente expediente diligencia de la Solicitud de prorroga interpuesta por la Ciudadana Fiscal del Ministerio publico, donde apenas mencionada que realizo una nueva imputación y que solicita la prorroga y que se declare incompetente el tribunal para conocer del presente asunto; la falta de motivación y fundamentación jurídica, de dicha solicitud, debió haber sido tomada en cuenta por la Ciudadana Juez Segundo de Control para NO ACORDAR LA PRORROGA, Y MENOS FIJAR TARDIAMENTE LA AUDIENCIA ESPECIAL QUE CONTRAE EL ARTÍCULO 250, EN SU CUARTO APARTE DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. No obstante lo anterior, si bien era una obligación del juez de la causa hacer cesar la privación judicial preventiva de libertad por haber transcurrido el lapso para presentar la acusación, Al respecto esta sala de reiterar que, cuando el juzgador no otorgue la libertad plena o una medida cautelar sustitutiva, de oficio, la vía procesal idónea para lograr que se pronuncie al respecto es la solicitud que realice el imputado personalmente o a través de su defensa, en el mismo proceso penal; y la decisión que dicte el juez…

DE LA CONSTESTACIÓN AL RECURSO

Contra el recurso de apelación incoado en el presente asunto, la ciudadana Abg. F.C., actuando en su condición de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, interpone contestación al mismo, expresando, lo siguiente:

…Ahora bien, corresponde conocer a esta representación Fiscal por el delito de AMENZAS, previsto y sancionado en el articulo 41 eiusdem, por cuanto la victima es una adolescente, por lo que al respecto es bueno señalar que no fue hasta el día 19 de Mayo del año en curso que la Fiscalía Décima del Ministerio Público imputó al ciudadano F.J.M., la comisión de uno de los delitos Contra la propiedad, Robo en la Modalidad de Arrebaton, previsto y sancionado en el último parte del articulo 456 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente SAHIY GONZALEZ, de 14 años de edad, por lo que mal puede la recurrente en su pretendido escrito alegar que pare por alto o se deje sin efecto la comisión de tal delito y se le otorgue una Medida Cautelar a su asistido y se reenvíen las actuaciones al Tribunal de Violencia, queriendo la misma que se pase inadvertido el hecho de que ciertamente sobre el prenombrado imputado recayó una medida Privativa Preventiva de Libertad por estar el mismo incurso en la comisión de los delitos de Actos Lascivos (…) observando además, todo lo cual puede constatarse de una simple revisión de nuestra ley adjetiva penal y en base a lo acotado que tal Medida goza de toda licitud, contemplada sabiamente nuestro legislador penal a objeto de ser aplicada justo cuando se den los supuestos del caso que nos ocupa, por cuanto según las circunstancias que lo rodean, la suficiencia de elementos de convicción, la magnitud del daño causado y el comportamiento del imputado hace que se ponga en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la efectiva realización de la justicia por que otras medidas de coerción no la garantizan (…) DE LA PETICIÓN FISCAL. Ciudadanos Magistrados, en consideración a los precedentemente expuesto, solicito sea Declarado Sin Lugar el Recurso de apelación ,ejercido e interpuesto por la abogada defensora JEANNETRE BAIN DE RZOLAY en nombre del imputado F.J.M., por carecer de fundamento serio criterio que obviamente no comparte el Ministerio Publico…

.

III

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados F.Á.C., G.Q.G. y M.C.A., asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha veintidós 25 de Junio de 2009, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 437 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por el recurrente Abg. J.B.D.A. actuando en representación del ciudadano F.J.M., el cual encuadra su acción rescisoria en los ordinales 5º y 6º (sic) de la señalada norma 447 Ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

V

ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Del estudio del contenido del Recurso de Apelación de Autos incoado por la Abg. J.B.D.A. actuando en representación del ciudadano F.J.M., contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo en funciones de Control del circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, de fecha 28 de Mayo de 2009, así como careado ello, con la contestación del recurso, interpuesta por la Abg. F.C., Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones al respecto expone los razonamientos que de seguidas se explanan.

Observadas las actuaciones remesadas hasta este Despacho Jurisdiccional, pudo constatar esta Alzada que la recurrente se encuentra en desacuerdo con la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control de la Extensión Territorial Puerto Ordaz, por cuanto negó la solicitud incoada por la misma, en fecha 27 de Mayo del año en curso, en la cual expresaba los motivos de la procedencia del decaimiento de la medida restrictiva de libertad que pesa sobre su defendido y asimismo convalida la solicitud de prorroga incoada por la Representación Fiscal en fecha 20-05-2009, solicitando fecha a la Coordinación de la Agencia Única a los fines de celebrar Audiencia Oral de Prorroga; por lo que explana dentro de su acción rescisoria entre otras cosas, lo siguiente: “…precisamente la omisión en que incurrió el juez Segundo de Control, al no actuar apegado al derecho y violentando el debido proceso al aceptar y peor aun convalidar o aceptar una solicitud de prorroga sin fundamento alguno, interpuesto como para salir del paso, por parte de la vindicta publica (Fiscalía Decima), generado un gravamen irreparable en perjuicio de mi asistido y por ende en contravención a las disposiciones que establece en Código Orgánico Procesal Penal…”.

En atención a lo anterior, se colige, que la recurrente, alude que la situación referida, en cuando a la aceptación de la solicitud de prorroga realizada por el Juzgador artífice de la recurrida, causa un gravamen irreparable a su defendido, además de ello, se constató al inicio del escrito recursivo que la recurrente, interpone su acción rescisoria en fundamento a los ordinales 5ª y 6ª (sic) del artículo 447del Código Orgánico Procesal Penal, referido el primero a las decisiones que causan gravamen irreparable, por lo que tiene a bien esta Alzada pronunciarse en relación a lo planteado por la quejosa, indicando que es criterio reiterado de la Sala Única que la privación de libertad en esta etapa procesal, como lo es la fase preparatoria del proceso, no es para estimar como un gravamen irreparable, porque la privación de libertad puede ser apelada, revocada o puede solicitarse la sustitución de la medida privativa por una menos gravosa, es decir, no es irreparable. Tal y como señala el maestro Couture, “el gravamen irreparable es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido". Además de ello, para el momento de la interposición del Recurso de Apelación, la Audiencia Oral de Prorroga no se había celebrado, por lo tanto la solicitud de prorroga para la presentación del Acto Conclusivo por el Ministerio Público, no se habria acordado. Sobre este tema también apunta Henriquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el Gravamen Irreparable también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio (las cuestiones previas de inadmisibilidad) o impide la continuación del juicio (la que declara extinguido el juicio por perención u otra causa). Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como Gravamen Irreparable una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es Irreparable.

Luego entonces, continua la apelante invocando en su escrito los siguientes argumentos: “…Es por ello, Ciudadano Magistrado que la Juez Segundo de control infringió la normal con el Auto acordando la prorroga, que señala el Artículo 250, en su ultimo parte del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 28 de Mayo del 2009. Consta en el Folio 10 del presente expediente diligencia de la Solicitud de prorroga interpuesta por la Ciudadana Fiscal del Ministerio publico, donde apenas mencionada que realizo una nueva imputación y que solicita la prorroga y que se declare incompetente el tribunal para conocer del presente asunto; la falta de motivación y fundamentación jurídica, de dicha solicitud, debió haber sido tomada en cuenta por la Ciudadana Juez Segundo de Control para NO ACORDAR LA PRORROGA, Y MENOS FIJAR TARDIAMENTE LA AUDIENCIA ESPECIAL QUE CONTRAE EL ARTÍCULO 250, EN SU CUARTO APARTE DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. No obstante lo anterior, si bien era una obligación del juez de la causa hacer cesar la privación judicial preventiva de libertad por haber transcurrido el lapso para presentar la acusación, Al respecto esta sala de reiterar que, cuando el juzgador no otorgue la libertad plena o una medida cautelar sustitutiva, de oficio, la vía procesal idónea para lograr que se pronuncie al respecto es la solicitud que realice el imputado personalmente o a través de su defensa, en el mismo proceso penal; y la decisión que dicte el juez…”.

Quienes suscriben, observan el descontento de la quejosa con la decisión recurrida, toda vez que el Tribunal A quo, estableció lo siguiente: “…En el caso que nos ocupa, observa esta jurisdicente, que en fecha 20/05/09, fue solicitada la Prorroga, a la que se contrae el articulo 250 en su cuarto aparte, es decir fue solicitada dentro del tiempo hábil de los Treinta días previsto en la norma; razón por la cual, quien decide considera que dicha solicitud esta ajustada a derecho, y en virtud de ello, Niega la solicitud realizada en fecha 27 de Mayo del año en curso, por la abogada; J.B. deA. y ordena se solicite la fijación de una Audiencia Especial de prorroga…”.

En relación a lo anterior transcrito, aprecian quienes suscriben que si bien es cierto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en su primer aparte lo siguiente:

…Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva. En todo caso, el Juez de juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.…

.

No obstante, y en acatamiento a decisión de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, en el Expediente N° 08-0919, dejó sentado el siguiente criterio: “…De acuerdo con la norma que fue parcialmente transcrita, el Fiscal podía presentar la solicitud en cuestión con una anticipación de, por lo menos, cinco días antes del vencimiento del plazo dentro del cual, en principio, estaba obligado a la presentación del correspondiente acto conclusivo, esto es, dentro de los treinta días siguientes al decreto judicial de medida cautelar privativa de libertad. En este orden de ideas, se observa que la representación fiscal presentó en tiempo oportuno, la solicitud de prórroga para la presentación de la acusación. En relación con la prórroga para la presentación del acto conclusivo, esta Sala ratifica el criterio que expresó en sentencias Nros. 2170 de 29 de julio de 2005 y 158 de 26 de febrero de 2008 caso: H.J.V.G. o González y otros: ‘… En relación con la denuncia de agravio constitucional que derivó de la negativa, por parte del legitimado pasivo, a la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad a la cual se encuentran sometidos los supuestos agraviados de autos, por razón del vencimiento del lapso que establece el antepenúltimo párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala observa que el decaimiento de la referida medida preventiva está determinada por la omisión de presentación de la acusación fiscal, dentro de los treinta días siguientes, al decreto judicial de aquélla, sin que, en el mismo periodo, el acusador público haya presentado el referido acto conclusivo, ni hubiera solicitado, por lo menos cinco días antes del vencimiento de dicho término, prórroga para la consignación de la acusación… En este orden de ideas, debe concluirse que si la referida pretensión fue consignada oportunamente por la representación fiscal, lo cual no aparece refutado por la actual parte demandante, quedó satisfecho el requisito temporal de admisibilidad de la solicitud en cuestión; por tanto, que la eventual desestimación de la misma no podía ser pronunciada sobre la base de una inexistente extemporaneidad en su presentación, porque la misma fue formalizada en la oportunidad legal, independientemente de que la prórroga en referencia hubiera sido otorgada cuando ya había vencido el lapso original de treinta días para la interposición de la acusación fiscal. Con fundamento en el razonamiento que precede, la Sala estima que, en lo que concierne a la denuncia que actualmente se valora, la actuación jurisdiccional que se impugnó recayó dentro de los límites de la competencia del legitimado pasivo y así se declara…”. (Resaltado de la Sala). En el caso que nos ocupa, pudo constatar esta Alzada de las actuaciones cursantes en el expediente original, folio cincuenta y tres (53), que el imputado, se encuentra bajo una medida privativa de libertad desde la fecha de 26 de Abril de 2009, por tal motivo, como lo apreció la recurrente, el lapso de los treinta días que estipula el artículo 250 Ejusdem, para presentar acto conclusivo, vencía en fecha 26 de Mayo de 2009, desprendiéndose asimismo que la solicitud de prorroga realizada por el Ministerio Público tuvo lugar en fecha 20 de Mayo de 2009, es por ello que el Tribunal A quo, establece que la solicitud se encuentra presentada en tiempo hábil, ordenando fecha para posteriormente dar celebración a la Audiencia Oral del Prorroga, teniendo lugar dicha Audiencia en fecha 05 de junio de 2009, folio ciento cuarenta y siente (147). Por tal motivo el decaimiento de la medida restrictiva de libertad que solicito la defensa en fecha 27-05-09 no tiene cabida toda vez que no existe el gravamen irreparable señalado por la Defensa Privada.

Si bien es cierto que el Juez de la causa celebró tardíamente la audiencia para el otorgamiento de la prórroga para la presentación del acto conclusivo, que había solicitado en tiempo oportuno el Ministerio Público, no causó con ello perjuicio alguno a los derechos constitucionales del acusado de autos, pues considero que la solicitud de prorroga fue realizada en tiempo hábil.

Por todo lo anteriormente expuesto esta Sala Única de la Corte de Apelaciones concluye una vez revisada la decisión objeto de impugnación que la misma se encuentra lo suficientemente ajustada a derecho, por lo que el recurso de Apelación incoado debe ser declarado SIN LUGAR y Así se decide; como consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, de fecha 28 de Mayo de 2009. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abg. J.B.D.A. actuando en representación del ciudadano F.J.M., contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo en funciones de Control del circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, dictada en fecha 28 de Mayo de 2009; como consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, objeto del recurso.-

Diarícese, publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los nueve (09) días del mes de Julio del año Dos Mil Nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

DR. F.Á.C.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. G.Q.G.

JUEZA SUPERIOR

DRA. M.C.A.

JUEZA SUPERIOR

(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA

ABOG. N.G.