Decisión nº 1214 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 29 de Noviembre de 2010

sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÖN DE AUTOS en contra de la decisión dictada en fecha 26-09-10 por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente.

SE ANULE la decisión cuestionada y se ordene la realización una nueva audiencia de presentación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)…

Sea Distribuido el expediente a un Tribunal de primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Responsabilidad Penal del Adolescente del área Metropolitana de caracas, distinto al que emano la decisión cuestionada.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 26 de septiembre de 2010, el Juzgado Séptimo de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, dictó los siguientes pronunciamientos:

“…Oídas como fueron las partes, el ciudadano Juez tomó la palabra y en consecuencia, emitió los siguientes pronunciamientos: “Este Tribunal Séptimo de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, acuerda: Primero: Vista la solicitud de Nulidad del Acta de Aprehensión y Procedimiento solicitada por la Defensa Publica (sic) Nro. 14, a la cual se opone el Ministerio Publico (sic), una vez revisadas todas las actas que conforman la presente causa, no se evidencia delito alguno que pueda atribuírsele al adolescente, en virtud que a criterio de este tribunal para que se de en este caso en especifico el delito de Resistencia a la Autoridad, debe haber cometido el adolescente previamente un delito o falta, el cual imponga las veces de trasladarlo o conminarlo a presentarse ante una autoridad judicial y es en este acto en donde el pudiera resistirse a la Autoridad que lo esta requiriendo a acudir ante los órganos competentes, por lo tanto no habiendo delito alguno, considera este tribunal que lo mas ajustado a derecho es decretar la Nulidad Absoluta del Procedimiento y Acta de Aprehensión, en virtud de lo estipulado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse violentado lo establecido en la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, en su articulo 44 ordinal 1ª, vulnerándose de esta forma el debido proceso así como derechos y garantías del imputado. En consecuencia se acuerda la L.P. del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). Segundo: Vista la decisión que antecede el tribunal se reserva el lapso legal a objeto de dictar la correspondiente resolución…”

En fecha 28 de septiembre de 2010, dictó auto fundado con motivo de la audiencia de Presentación del Aprehendido, en los siguientes términos:

“Del análisis de las actas del expediente y de la apreciación de las exposiciones de las partes, en la audiencia de presentación a la que contrae el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes (sic), el Tribunal observa, que de las actas se desprende verdaderos vicios que contraen a este juzgador el real convencimiento de que al momento de la detención del adolescente, efectivamente se violentaron Garantías Constitucionales del hoy aprehendido.

Así las cosas, este Tribunal tiene la obligación de examinar, que de los elementos aportados por el Ministerio Publico (sic), no se puede evidenciar la comisión de un Delito Flagrante, para ello ha de analizar la norma con la finalidad de determinar sí la conducta desplegada por el adolescente, está o no prevista en el tipo penal. En este sentido la representación de la vindicta publica (sic) precalifico (sic) los hechos como Resistencia a la Autoridad, previsto en el artículo 218 del Código Penal.

En el caso concreto el adolescente fue puesto a la disposición de funcionarios adscritos a la Policía de Sucre por parte de un Vigilante Privado de un Centro Comercial, manifestando que éste mantenía una conducta inapropiada, siendo así fue detenido e inspeccionado por los funcionarios conforme el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no desprendiéndose del acta policial ningún elemento de interés criminalístico que justificará su detención.

En base al criterio antes explanado, este Tribunal puede establecer que la conducta del adolescente para el momento en que se apersonan los funcionarios aprehensores, no estaba presentando conducta alguna tipificada en nuestro ordenamiento jurídico tanto así que de la revisión corporal que le hicieran no obtuvieron ningún elemento de interés criminalístico. Por consiguiente para que se diera el delito precalificado por la fiscalía, es decir Resistencia a la Autoridad, habría (sic) que haber estado el adolescente cometiendo con anterioridad un acto establecido como delito y haber opuesto efectivamente resistencia al momento de su aprehensión por parte de los funcionarios policiales, en el caso que nos ocupa; concluyendo este juzgador, que la acción desplegada por parte de los funcionarios policiales fue intempestiva, trayendo esta anticipación como consecuencia, la des-configuración de una acción típica, es decir no consagrada como un hecho punible en la normativa sustantiva penal vigente, y lejos de traer los elementos ofrecidos por el Ministerio Publico (sic) al convencimiento que la conducta desplegada por el adolescente se encuentra subsumida dentro del RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, produce una certeza en cuanto a que la conducta desplegada por el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), no es perseguible desde el punto de vista penal, y es con base a ello que este juzgado considera que no están presentes los elementos para precalificar conducta alguna que pueda devengar en un Delito Flagrante…

En correcta armonía con el análisis que antecede, y con vista a los efectos que trae como consecuencia el mal proceder por parte de los funcionarios policiales, al aprehender al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), sin haber cometido delito alguno, los cuales con su mala praxis generaron vicios sustanciales en el procedimiento los cuales no podrían subsanarse con el decreto de una investigación, ya que, como se estableció anteriormente seria extemporáneo y carente de valor probatorio, por haber precluido en su forma la recepción de elementos que convaliden la aprehensión practicada, por cuanto el momento de dejar expresa constancia de las circunstancias de tiempo modo y lugar de la aprehensión es al practicarse la misma y la oportunidad de dejar constancia de estos elementos es al momento de elaborar esta acta policial no pretendiendo subsanar a posteriori este defecto esencial o trascendente que afecta la eficacia y validez del acto procesal como un todo.

En el derecho siempre se ha establecido dos tipos de nulidades una sustancial, concerniente al aspecto de las voluntades en la formación de los actos y declaraciones, vicios de consentimiento. Mientras que segunda corresponde a fallas habidas en el proceso, y que de no producirse la corrección implicaría una flagrante violación de las normas del proceso para que este pueda cumplir con su cometido.

Con vista a los motivos que han traído a este órgano jurisdiccional a la firme convicción de que no están llenos los extremos mínimos exigidos para decretar la existencia de un delito Flagrante, debido a que el procedimiento traído por la Representante de la Vindicta Pública, no se encuentra acompañado por los elementos de convicción necesarios para poder este Tribunal adecuar la conducta del Adolescente imputado dentro de un hecho típico sustantivo penal, razón suficiente para desestimar la Precalificación Jurídica dada a los hechos por la Fiscal del Ministerio Publico (sic), arribando dicha apreciación a la clara convicción de que se violó el Derecho a la L.P.d.A. (IDENTIDAD OMITIDA), por parte de los Funcionarios Aprehensores adscritos a la Policia (sic) de Sucre, trayendo ello como resultado de este mal proceder la declaratoria de NULIDAD DE LA APREHENSIÓN y DEL PROCEDIMIENTO por parte de este Tribunal, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 44.1 Constitucional y 548 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente (sic)…

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 19 de octubre de 2010, el Defensor Público N° 14 de Adolescentes, Abg. N.P., presentó escrito de contestación en los siguientes términos:

…La Apelación introducida por el Ministerio Público en términos generales es imprecisa y divagante.

Por un lado, se refiere a la admisisbilidad del recurso con argumentos verdaderamente fuera de contexto, siendo que lo único que debía alegar es el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, no es claro el escrito con relación a lo que requiere de la Corte y especialmente no se aclara si apela de la nulidad de la aprehensión o de la nulidad del procedimiento. Esto debería estar sumamente claro porque la nulidad de la aprehensión no apareja necesariamente la nulidad del procedimiento.

La Defensa se manifiesta de acuerdo con la Decisión del Tribunal, por varias razones, estas son:

1) El acta policial no se encuentra suscrita por los participantes, más allá de que el ministerio Público pretendiera subsanar dicho error, lo cierto es que el acta que le fue dada para el estudio a la defensa no se encuentra firmada y en todo caso no le fue mostrada como firmada la misma.

2) El Acta Policial habla de que había una persona que no estaba actuando de manera “conveniente”, este es un término muy ambiguo que no dice nada y que nos remite al campo moral. En un verdadero estado de derecho nadie puede ser retenido, detenido, revisado ni intimidado por ser “inconveniente” o “no acorde con la convivencia ciudadana”, proceder de tal forma nos remite a la manera de obrar del sistema positivista antiguo o al sistema liberal antidemcrático de seguridad preventiva “moderno”, en el fondo son la misma cosa: utilizar el derecho Penal como elemento punitivo particular y usarlo para satisfacer instintos y necesidades personales.

3) Los funcionarios no estaban legitimados para detener o aprehender a mi defendido, ni para revisarlo, pues no había sospecha alguna de delito previo, ni se le indicó que poseyera en su interior o entre sus ropas algún objeto de interés criminalístico. Por lo tanto, pretender su detención constituye un acto írrito e inconstitucional ante el cual mi defendido tenía todo el derecho a resistir (lo cual no hizo, pues al fin y al cabo fue detenido, sin causar ningún daño personal o a bienes), tenía el derecho a usar la violencia, o es que acaso desconoceremos el derecho a la resistencia que consagra nuestra Constitución (artículo 350 de la Constitución de la República de Venezuela) que nos invita a desconocer cualquier autoridad que contraríe los valores, principios y garantías democráticos o menoscaben los derechos humanos.

Pongamos por ejemplo lo ocurrido en Venezuela en Abril de 2002, y al asimilarlo a nuestro caso concluiríamos que el Presidente, los Ministros o cualquier persona que hubiese resistido a una detención por parte de las “autoridades” golpistas estaban resistiéndose a la autoridad, simplemente porque se oponían al ejercicio ilegítimo de una autoridad espuria. El mundo al revés, el que defiende un derecho es culpable de delito por resistirse a ser violado en sus garantías. Nadie puede ser detenido, retenido o revisado, sino como consecuencia de un delito, por lo tanto si alguien se resiste a una detención arbitraria está legitimado y tiene todo el derecho a hacerlo.

Si a esto le sumamos, la impunidad con que actúa y sus abusos, los cuales son apoyados en algunos casos con argumentaciones como la que dio el Ministerio Público en el sentido de que las violaciones cometidas por funcionarios no son trasladables al caso etc. Nos encontramos con un panorama bien desalentador ante el cual sólo queda la posición revolucionaria de defenderse los derechos de cualquier manera, incluso la violenta, de conformidad con la norma arriba citada.

4) La resistencia a la autoridad no queda así demostrada nada más con la simple referencia policial, debe sumarse algún daño a cosas, a personas o algún acto de fuga o de evasión, lo cual no se evidencia en el caso. Los funcionarios pretender justificar la resistencia en las groserías o en gritos que habría proferido mi defendido, o en señalamientos de que tenía una abuela Juez o fiscal (aspecto en que se contradice). Lo cierto es que es muy fácil ubicarse en el lugar de los hechos, lo mas probable es que haya habido un cruce de palabras y como quiera que mi defendido no tenía ningún arma, droga, no había cometido delito o no pudieron sembrarle ninguna de las anteriores sencillamente los funcionarios decidieron dejarlo detenido “PARA QUE APRENDA”.

5) De más está la referencia de que el Derecho Penal debe utilizarse como último extremo y para casos relevantes. Un mínimo de relevancia penal es lo que se pide para someter un adolescente a un proceso como el que nos ocupa. El Juez garante de este Principio debe desde el primer acto del proceso servir de instrumento político y jurídico para evitar la judicialización innecesaria.

CAPITULO III

Por las razones antes expuestas solicito a la Corte Superior de la Sección declare SIN LUGAR el recurso presentado por el (sic) Fiscal 113° del Ministerio Público, por cuanto es impreciso y carente de razón.

IV

MOTIVACIÓN DE LA CORTE PARA DECIDIR

La recurrente presenta como único motivo del recurso, la interpretación errónea, ilogicidad e inmotivación del auto fundado el cual acuerda la nulidad absoluta de la aprehensión y del procedimiento de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 447, numeral 1 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, manifiesta:

Que:

…En cuanto al error en la que incurrió el Juzgado Séptimo de Control de la sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, al considerar que las actuaciones representadas por el Ministerio Publico (sic) en la audiencia de presentación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en la que constan muy claramente los hechos que originaron su aprehensión no constituyen delito alguno …

Que:

….Consta en al acta policial de fecha 25-09-2010 lo siguiente: “…Siendo aproximadamente las 18:15 horas de la tarde, encontrándonos en labores de patrullaje, en la unidad 4-338 unidad fija, ubicada en la avenida Sanz del Márquez, específicamente detrás del Unicentro El Márquez, fue llamada nuestra atención por el ciudadano H.T.H.E.V.-15.151.552,…acto seguido nos trasladamos al sitio, al llegar al lugar el ciudadano quien vestía para el momento un pantalón gris, un suéter azul a rayas con camisa de color gris, zapatos tipo botines de color negro y blanco, con dos zarcillos en las orejas aun (sic) mantenían aun (sic) una conducta no acorde, y al pedirle que nos mostrara (sic) su identificación se negó insultando a la comisión con palabras obscenas, amedrentando con un familiar que presuntamente él era Fiscal Del Ministerio Público, acción que realizaba para evadir el procedimiento policial, el funcionario Agente Matos Yoharkin le indico (sic) se diera la vuelta para la revisión corporal el mismo negándose y de manera amenazadora e inesperada se abalanzo dando golpes contra el funcionario, para tratar de evitar la revisión corporal y eludir la comisión, por tal motivo el funcionario agente Maneire Luís, hizo uso de los niveles de fuerzas, en el nivel de resistencia defensiva de transición, usando una Técnica Dura De Control físico, dando un golpe al muslo trapecio (Base Del Cuello), el mismo descendiendo sin daño físico se pudo controlar y esposar, amparado en el articulo (sic) 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el funcionario Agente Manieri Luís, le realizo (sic) la revisión corporal no encontrando ningún objeto de interés criminalístico, pero el mismo se encontraba indocumentado …”

Que:

…acta de entrevista de esa misma fecha rendida por ante la Policía Municipal de Sucre, del Ciudadano H.T.H.E.,…quien expuso: “yo recibí una llamada de otro vigilante vía radio, que habían unos muchachos alterando el orden publico (sic), en el nivel 2 del Centro Comercial, específicamente en las cercanías de cines unidos, entonces me traslade al lugar y efectivamente habían tres muchachos dándoles golpes a los carros estacionados en el sitio, procediendo a llamarles la atención y se me abalanzaron a golpearme diciendo estos que yo era funcionario para llamarle la atención con obscenidades, entonces busque al apoyo de los funcionarios del modulo que se encuentra en las afueras del Centro Comercial y cuando llegue con los funcionarios uno de los muchachos se abalanzo sobre el funcionario golpeándolo y diciendo que no se lo podía llegar detenido porque era menor de edad y su abuela es Juez, al ver que el muchacho estaba alterando los funcionarios se lo llevaron detenido y los otros dos aprovecharon y se fueron y a mi me dicen que los acompañe para rendir declaración. Es todo”. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS…SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, cual fue (sic) reacción de este muchacho al llegar funcionarios al lugar? CONTESTO: “Se fue encima tirándole golpes y diciendo obscenidades que no le iba a entregar su cedula (sic) a ningún mamaguevo policía y amenazándole que su abuela es juez y se iban a meter en problemas si se lo llevaban detenido”.

Que:

…el articulo (sic) 218 del Código Penal vigente, establece lo siguiente: “cualquiera que use de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubiere llamado para apoyarlo…

Que:

…los elementos del tipo penal de Resistencia a la autoridad, los cuales son: Que el sujeto pasivo del ilícito sea una autoridad o uno de sus agentes; Que dicho sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de su cargo y, lo que consideremos muy importante, actúe en tal ejercicio sin extralimitaciones respecto de lo socialmente le ha sido encomendado a la hora de revestirle del mismo, Que exista acometimiento, uso de fuerza, intimidación o resistencia grave por parte del sujeto activo sobre tal sujeto pasivo, y que el sujeto activo ilícito actúe con el ánimo o propósito de ofender a la autoridad; se evidencia que estamos ante el tipo penal de Resistencia a la Autoridad…

Que:

…Tales circunstancias y hechos acreditados no fueron valorados por el Juez de control en su escasa, incongruencia motivación así como su errónea interpretación de la norma…

En conclusión, la apelante impugna por vicio de inmotivación, alegando, que la recurrida no analizó todos los elementos de convicción aportados en la audiencia de presentación del detenido, estos son el acta de aprehensión policial y la entrevista realizada al testigo H.T.H.E., igualmente señala que no realizó un análisis del los elementos del tipo de penal del delito de Resistencia a la Autoridad.

Ahora bien, el auto apelando declara la nulidad de la aprehensión y del procedimiento bajo los siguientes argumentos:

…audiencia de presentación del aprehendido de fecha 26 de septiembre del año 2010, expuso: “….Este Tribunal Séptimo de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, acuerda: Primero: Vista la solicitud de Nulidad del Acta de Aprehensión y Procedimiento solicitada por la Defensa Publica (sic) Nro. 14, a la cual se opone el Ministerio Publico (sic), una vez revisadas todas las actas que conforman la presente causa, no se evidencia delito alguno que pueda atribuírsele al adolescente, en virtud que a criterio de este tribunal para que se de en este caso en especifico el delito de Resistencia a la Autoridad, debe haber cometido el adolescente previamente un delito o falta, el cual imponga las veces de trasladarlo o conminarlo a presentarse ante una autoridad judicial y es en este acto en donde el pudiera resistirse a al Autoridad que lo esta requiriendo a acudir ante los órganos competentes, por lo tanto no habiendo delito alguno, considera este tribunal que lo mas ajustado a derecho es decretar la Nulidad Absoluta del Procedimiento y Acta de Aprehensión, en virtud de lo estipulado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse violentado lo establecido en la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, en su articulo 44 ordinal 1ª, vulnerándose de esta forma el debido proceso así como derechos y garantías del imputado. En consecuencia se acuerda la L.P. del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). Segundo: Vista la decisión que antecede el tribunal se reserva el lapso legal a objeto de dictar la correspondiente resolución…”

Así mismo, en resolución de fecha 28 de septiembre de 2010, dictó auto fundado con motivo de la audiencia de Presentación del Aprehendido, en los siguientes términos:

…. En el caso concreto el adolescente fue puesto a la disposición de funcionarios adscritos a la Policía de Sucre por parte de un Vigilante Privado de un Centro Comercial, manifestando que éste mantenía una conducta inapropiada, siendo así fue detenido e inspeccionado por los funcionarios conforme el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no desprendiéndose del acta policial ningún elemento de interés criminalístico que justificará su detención.

En base al criterio antes explanado, este Tribunal puede establecer que la conducta del adolescente para el momento en que se apersonan los funcionarios aprehensores, no estaba presentando conducta alguna tipificada en nuestro ordenamiento jurídico tanto así que de la revisión corporal que le hicieran no obtuvieron ningún elemento de interés criminalístico. Por consiguiente para que se diera el delito precalificado por la fiscalía, es decir Resistencia a la Autoridad, habría que haber estado el adolescente cometiendo con anterioridad un acto establecido como delito y haber opuesto efectivamente resistencia al momento de su aprehensión por parte de los funcionarios policiales, en el caso que nos ocupa; concluyendo este juzgador, que la acción desplegada por parte de los funcionarios policiales fue intempestiva, trayendo esta anticipación como consecuencia, la des-configuración de una acción típica, es decir no consagrada como un hecho punible en la normativa sustantiva penal vigente, y lejos de traer los elementos ofrecidos por el Ministerio Publico (sic) al convencimiento que la conducta desplegada por el adolescente se encuentra subsumida dentro del RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, produce una certeza en cuanto a que la conducta desplegada por el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), no es perseguible desde el punto de vista penal, y es con base a ello que este juzgado considera que no están presentes los elementos para precalificar conducta alguna que pueda devengar en un Delito Flagrante…

En correcta armonía con el análisis que antecede, y con vista a los efectos que trae como consecuencia el mal proceder por parte de los funcionarios policiales, al aprehender al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), sin haber cometido delito alguno, los cuales con su mala praxis generaron vicios sustanciales en el procedimiento los cuales no podrían subsanarse con el decreto de una investigación, ya que, como se estableció anteriormente seria extemporáneo y carente de valor probatorio, por haber precluido en su forma la recepción de elementos que convaliden la aprehensión practicada, por cuanto el momento de dejar expresa constancia de las circunstancias de tiempo modo y lugar de la aprehensión es al practicarse la misma y la oportunidad de dejar constancia de estos elementos es al momento de elaborar esta acta policial no pretendiendo subsanar a posteriori este defecto esencial o trascendente que afecta la eficacia y validez del acto procesal como un todo.

En el derecho siempre se ha establecido dos tipos de nulidades una sustancial, concerniente al aspecto de las voluntades en la formación de los actos y declaraciones, vicios de consentimiento. Mientras que segunda corresponde a fallas habidas en el proceso, y que de no producirse la corrección implicaría una flagrante violación de las normas del proceso para que este pueda cumplir con su cometido.

Con vista a los motivos que han traído a este órgano jurisdiccional a la firme convicción de que no están llenos los extremos mínimos exigidos para decretar la existencia de un delito Flagrante, debido a que el procedimiento traído por la Representante de la Vindicta Pública, no se encuentra acompañado por los elementos de convicción necesarios para poder este Tribunal adecuar la conducta del Adolescente imputado dentro de un hecho típico sustantivo penal, razón suficiente para desestimar la Precalificación Jurídica dada a los hechos por la Fiscal del Ministerio Publico (sic), arribando dicha apreciación a la clara convicción de que se violó el Derecho a la L.P.d.A. (IDENTIDAD OMITIDA), por parte de los Funcionarios Aprehensores adscritos a la Policia (sic) de Sucre, trayendo ello como resultado de este mal proceder la declaratoria de NULIDAD DE LA APREHENSIÓN y DEL PROCEDIMIENTO por parte de este Tribunal, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 44.1 Constitucional y 548 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente (sic)…

Tal como se aprecia, la narrativa de la recurrida, se circunscribe a analizar las circunstancias en que se desarrolló el acto primario por el cual fue abordado el adolescente por parte de la autoridad policial, siendo que efectivamente, este no esta tipificado como delito alguno, en este sentido lo que se indica es que Mantenía una conducta inapropiada.

Sin embargo, la fiscalía se refiere específicamente a la presunta reacción del adolescente ante la intervención de la autoridad policial, la cual precalifica como el delito de Resistencia a la Autoridad y son tales hechos, y no la presunta conducta inapropiada del adolescente, lo que el fiscal somete a control del a quo, circunstancia que no fue analizada por dicho tribunal

Además, a los efectos de la celebración de la audiencia de fecha 26 de septiembre, se consignan como elementos de convicción, el acta policial de aprehensión y el testimonio del vigilante privado, y no consta de la revisión de la decisión recurrida, razonamiento alguno referido al contenido de tales medios de convicción

Por tanto, es forzoso admitir que en la presente causa, le asiste la razón al recurrente en cuanto a que, los elementos de convicción cursantes a los autos no fueron analizados a los efectos de evaluar si efectivamente los hechos constituían o no el tipo penal de Resistencia a la Autoridad, lo cual constituye vicio de inmotivación, tal como ha alegado el recurrente.

Por otra, parte también alude el recurrente, que el a-quo no analizó los elementos del tipo penal de Resistencia a la Autoridad, en este sentido señala:

…el articulo (sic) 218 del Código Penal vigente, establece lo siguiente: “cualquiera que use de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubiere llamado para apoyarlo…los elementos del tipo penal de Resistencia a la autoridad, los cuales son: Que el sujeto pasivo del ilícito sea una autoridad o uno de sus agentes; Que dicho sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de su cargo y, lo que consideremos muy importante, actúe en tal ejercicio sin extralimitaciones respecto de lo socialmente le ha sido encomendado a la hora de revestirle del mismo, Que exista acometimiento, uso de fuerza, intimidación o resistencia grave por parte del sujeto activo sobre tal sujeto pasivo, y que el sujeto activo ilícito actúe con el ánimo o propósito de ofender a la autoridad; se evidencia que estamos ante el tipo penal de Resistencia a la Autoridad.

…Tales circunstancias y hechos acreditados no fueron valorados por el Juez de control en su escasa, incongruencia motivación así como su errónea interpretación de la norma…

Pues bien, en tal aspecto la recurrida simplemente afirma en la decisión de fecha 26 de septiembre lo siguiente.

…no se evidencia delito alguno que pueda atribuírsele al adolescente, en virtud que a criterio de este tribunal para que se de en este caso en especifico el delito de Resistencia a la Autoridad, debe haber cometido el adolescente previamente un delito o falta, el cual imponga las veces de trasladarlo o conminarlo a presentarse ante una autoridad judicial y es en este acto en donde el pudiera resistirse a al Autoridad que lo esta requiriendo a acudir ante los órganos competentes, por lo tanto no habiendo delito alguno, considera este tribunal que lo mas ajustado a derecho es decretar la Nulidad Absoluta del Procedimiento y Acta de Aprehensión….

E igualmente, en resolución de fecha 28 de septiembre señala:

…Por consiguiente para que se diera el delito precalificado por la fiscalía, es decir Resistencia a la Autoridad, habría que haber estado el adolescente cometiendo con anterioridad un acto establecido como delito y haber opuesto efectivamente resistencia al momento de su aprehensión por parte de los funcionarios policiales…

La recurrida concluye, que no están dado los supuestos del tipo penal de resistencia a la autoridad alegando básicamente que el adolescente al ser abordado por la autoridad no estaba cometiendo delito o falta , considerando que ello es el presupuesto para que proceda el tipo penal de Resistencia a la Autoridad

En este sentido destaca esta alzada que el artículo 218 establece:

…Cualquiera que use de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubiere llamado para apoyarlo, será castigado con prisión de un mes a dos años. La prisión será:

1. Si el hecho se hubiere cometido con armas blancas o de fuego, de tres meses a dos años.

2. Si el hecho se hubiere cometido con armas de cualquier especie en reunión de cinco a más personas o en reunión de más de diez personas sin armas y en virtud de algún plan concertado, de uno a cinco años.

   Si el hecho tenía por objeto impedir la captura de su autor o de alguno de los parientes cercanos de este, la pena será de prisión de uno a diez meses, o de confinamiento que no baje de tres meses, en el caso del aparte primero del presente artículo. En el caso del ordinal primero se aplicará la pena de prisión de dos a veinte meses, y en el caso del ordinal segundo, de seis a treinta meses.

3. Si la resistencia se hubiere hecho sin armas blancas o de fuego a Agentes de la Policía, tan solo eludiendo un arresto que los propios Agentes trataren de realizar por simples faltas en que hubiere incurrido el reo, la pena será solamente de uno a seis meses de arresto…

   Evidentemente, la recurrida solo se limitó a hacer referencia al supuesto establecido en el numeral 3 de la norma, para cuyo supuesto evidentemente si se requiere que la intervención policial sea por causa de una situación que se argumente como falta. Pero nada explicó en relación al tipo penal establecido en el encabezamiento del artículo 218 del Código Penal, tal como lo solicitó la representación fiscal

   En este sentido señala el defensor:

   …La resistencia a la autoridad no queda así demostrada nada más con la simple referencia policial, debe sumarse algún daño a cosas, a personas o algún acto de fuga o de evasión, lo cual no se evidencia en el caso. Los funcionarios pretender justificar la resistencia en las groserías o en gritos que habría proferido mi defendido, o en señalamientos de que tenía una abuela Juez o fiscal…(aspecto en que se contradice).

   Este alegato de la defensa, está dirigido a establecer que en el presente caso no se dan los presupuestos de los ordinales que se desarrollan en la norma comentada , pero el argumento fundamental del recurrente es la falta de motivación surgida como consecuencia de la ausencia de análisis de los elementos de convicción cursante a los autos para arribar a la conclusión de que los hechos no constituyen el tipo penal de Resistencia a la Autoridad , y ciertamente la decisión proferida no analizó los elementos de convicción que acompañan el procedimiento.

   También señala la defensa pública que:

   …Los funcionarios no estaban legitimados para detener o aprehender a mi defendido, ni para revisarlo, pues no había sospecha alguna de delito previo, ni se le indicó que poseyera en su interior o entre sus ropas algún objeto de interés criminalístico. Por lo tanto, pretender su detención constituye un acto írrito e inconstitucional ante el cual mi defendido tenía todo el derecho a resistir (lo cual no hizo) tenía el derecho a usar la violencia, o es que acaso desconoceremos el derecho a la resistencia que consagra nuestra Constitución (artículo 350 de la Constitución de la República de Venezuela) que nos invita a desconocer cualquier autoridad que contraríe los valores, principios y garantías democráticos o menoscaben los derechos humanos…

   En este sentido, ciertamente el artículo 220 del Código Penal, establece que…No se aplicarán las penas previstas en los artículos precedentes si el funcionario público ha provocado el hecho, excediendo los límites de sus atribuciones con actos arbitrarios….

   Establecer tal alegato, también requiere que el a quo hubiese realizado un análisis de los medios de convicción para determinar con exactitud la circunstancia de modo, lugar y tiempo en que se suscitaron los hechos, referidos específicamente a la forma y pretensión de la intervención policial; establecer si los funcionarios simplemente requirieron la identificación del adolescente o lo abordaron para aprenderlo como aduce el defensor. De esta manera, la falta de motivación en el presente caso, también incide el establecimiento de los hechos en los cuales se sustenta la pretensión de la defensa.

   Así mismo señala el defensor.

   …De más está la referencia de que el Derecho Penal debe utilizarse como último extremo y para casos relevantes. Un mínimo de relevancia penal es lo que se pide para someter un adolescente a un proceso como el que nos ocupa. El Juez garante de este Principio debe desde el primer acto del proceso servir de instrumento político y jurídico para evitar la judicialización innecesaria…

   En este sentido, esta alzada coincide con tal planteamiento, pero el asunto a dilucidar en el presente caso es la inmotivación de la decisión, no la apreciación de la trascendencia penal de los hechos objetos de la investigación, o si constituyen o no delito.

   El asunto cierto en el presente caso, es que la recurrida decreta la nulidad sin analizar los elementos de convicción aportados a la investigación, y aludiendo únicamente a la situación que inicialmente da origen a la intervención policial, es decir el presunto comportamiento inadecuado de un grupo de adolescentes, haciendo total abstracción del contenido del acta policial y de la entrevista del testigo, en las cuales se relata lo ocurrido cuando los funcionarios policiales abordan a los adolescentes y al no analizar los elementos el tipo penal Resistencia para arribar a la conclusión de que no estaba dado los supuestos de este, incurrió en inmotivación y tanto la pretensión fiscal como la de la defensa , requieren para su análisis que la decisión del a-quo establezca los hechos objeto de la investigación, en base a los elementos de convicción aportados.

   En base a lo expuesto, considera esta alzada que asiste la razón a la recurrente, toda vez que la decisión recurrida se encuentra inmotivada, siendo lo procedente en derecho, declarar con lugar el recurso incoado, por evidente violación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.-

   V

   DISPOSITIVA

   Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abg. JEANNIFER FERRER, en su carácter de Fiscal auxiliar 113° del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en audiencia de presentación del aprehendido por el Juzgado de Séptimo de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal de fecha, con efecto de nulidad de la decisión recurrida, y se ordena que otro Juzgado en función de Control, distinto al que pronunció la decisión anulada, celebre nuevamente la audiencia de presentación del adolescente, y dicte la decisión que corresponda.

   Regístrese, publíquese y notifíquese.

   El Juez Presidente,

   M.A.S.

   Las Jueces,

   M.E.M.Z.

   Ponente

   LIZBETH LUDERT KARIM SOTO

   La Secretaria,

   DESSIREÉ SCHAPER G

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

   La Secretaria,

   DESSIREÉ SCHAPER G.

   Causa N° 1Aa 753-10