Decisión nº 285 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 14 de Agosto de 2007

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 14 de Agosto de 2007

197º y 148º

Decisión N° 285-07 Causa N°: 2Aa-3717-07

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

Imputado: JEFERSSON DE J.N., de nacionalidad venezolana, indocumentado, de 35 años de edad, Fecha de Nacimiento 18.09.1971, estado civil soltero, de profesión u oficio vendedor de frutas, hijo de D.d.C.N.C. y D.N., residenciado en el sector Ciudad del Sol, Edificio Los Naranjos, piso 7B, Municipio San Francisco, Estado Zulia.

Víctima: L.A.C. propietario del local COMARCA, juguetería y piñatería.

Delito: HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los ordinales 3° y 4° del Artículo 453 del Código Penal.

Defensa: Profesional del Derecho N.A., Defensora Pública Octava Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del Estado Zulia.

Representante del Ministerio Público: Profesionales del Derecho C.A.G.P. y FLORYMHAR BECERRA CAMARGO, adscritos a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Se recibió la causa en fecha 06 de Agosto de 2007, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho N.A., Defensora Pública Octava Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano JEFERSSON DE J.N., en contra de la decisión N° 1765-07 dictada en fecha 14 de Julio de 2007, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO cometido en perjuicio del ciudadano L.A.C.N..

Una vez recibida la causa en esta Sala y verificada la urgencia del caso, se declaró su admisibilidad en fecha 07 de Agosto de 2007, posteriormente en fecha 10.08.2007 por considerarlo necesario, a los fines del pronunciamiento del fondo del asunto planteado en el recurso de apelación interpuesto solicitó ad efectum videndi la causa original seguida al imputado de autos, la cual fue recibida en fecha 13.08.2007; en tal sentido cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho defensora de autos, interpone el recurso de apelación con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión N° 1765-07 dictada en fecha 14 de Julio de 2007, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO cometido en perjuicio del ciudadano L.A.C.N., y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

Señala en el punto denominado como “DE LOS MOTIVOS DE LA APELACIÓN” que la A quo en la decisión recurrida decretó la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad sin suficientes elementos de convicción, lo cual trae como consecuencia que la misma cause un gravamen irreparable a su defendido, ello en violación a los derechos y garantías que asisten al mismo, referidas a la regla del juzgamiento en libertad, a la presunción de inocencia y al debido proceso.

Aduce que, la Juez A quo se formó una convicción de los hechos expuestos por el Ministerio Público, cuando lo que ofreció fue una historia ambigua de los mismos y unos medios de prueba que no aclaran tampoco los hechos supuestamente ocurridos.

Manifiesta, respecto del acta policial levantada que se observa que: 1.- los Funcionarios dejaron constancia de que "Visualizaron" un "sujeto" –al cual no

describen físicamente, ni tampoco se indica su identidad-, quien llevaba un bolso

en su poder, motivo por el cual –preguntándose la recurrente- (¿Cuál motivo?), le indicaron al sujeto que sería producto de una inspección, encontrándole en su poder un suéter (sic) (64) bolsas de globos marca "Payaso" de diferentes colores, es decir, que sin solicitarle en principio la exhibición de lo que llevaba en el interior del bolso, lo inspeccionaron, en contravención de lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal.

En segundo lugar señala, que los funcionarios policiales luego de inspeccionarlo sin cumplir con el procedimiento pautado, dejan constancia en el acta que le preguntaron al sujeto (que no identifican) sobre la procedencia de lo incautado, respondiendo éste que "lo había sustraído en compañía de otro sujeto de un local denominado “COMARCA Juguetería y Piñatería” detrás del Instituto Universitario de Tecnología UNIR, y con base a la supuesta confesión de su defendido lo aprehendieron, señalando que existe duda en la veracidad de la exposición de los Funcionarios Policiales ya que no es posible que si alguien es inspeccionado en esas condiciones, vaya a confesar tan fácilmente que ha cometido un delito y por otro lado la declaración de su defendido no coincide con lo señalado en el acta policial.

En tercer lugar, manifiesta que a uno de los sujetos (que no identifican) lo detienen en el centro de la ciudad de Maracaibo, específicamente en el Centro Comercial Unicentro Las Pulgas, y según los funcionarios el sujeto -no

identificado- confesó que había cometido un delito en un centro comercial que se

encontraba ubicado cerca del Instituto Universitario de Tecnología UNIR, el

cual está ubicado en la Calle Comercio, y encontraron al otro sujeto -no

identificado- en el local sustrayendo por debajo de la santamaría varios paquetes

de globos, lo cual en criterio de la recurrente, escapa de toda lógica, que uno de

los sujetos -no identificado- había perpetrado un delito en el local COMARCA conjuntamente con otro sujeto, y a los policías les da tiempo verlo en el centro (Las Pulgas), inspeccionarlo, y luego trasladarse al local que se encuentra muy distante del centro de la ciudad, y encontrar al otro sujeto -no identificado- cometiendo el delito, concluyendo con ello, que existe imprecisión en los relatos, así como no existe la determinación exacta de los sujetos nombrados en el acta.

En cuarto y quinto lugar, del acta policial ni siquiera se puede determinar quien fue aprehendido primero y quien fue aprehendido después, sólo se hace referencia a que vieron "un sujeto", sin individualizar los hechos con respecto a cada uno, por lo que no se puede tener certeza sobre a quien detuvieron primero y a quien detuvieron después, finalmente refiere, que no se aporta como medio de prueba complementaria la fotografía de los objetos incautados, y que los policías presumieron que tenían interés criminalístico; así mismo no se aportó como medio de prueba la experticia de avalúo, a los fines de determinar el valor económico de los objetos incautados, es decir, no se aportó medio de prueba que tuviera como finalidad el establecimiento de las evidencias materiales.

Respecto del Acta de Inspección Técnica observa que no cumple con los requisitos del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal; específicamente, no cumple con lo relacionado a la elaboración de un informe "detallado" de lo observado en el sitio, y, con relación al requisito de los testigos que deben presenciar el procedimiento, que la misma es escueta y no se dejó constancia de que existían evidencias de interés criminalísticos, como por ejemplo, que los candados estaban forzados, o que la santamaría estaba violentada, sino que sólo se dejó constancia que estaba "levantada"; así mismo otra situación importante es que esta acta de inspección técnica se contradice con el acta policial, toda vez que en ella se dejó constancia, “que cuando se dirigieron hasta el local vieron a un sujeto que estaba sacando por debajo de la santamaría unos paquetes”, y en el acta de inspección técnica señala el funcionario que "presume" que por el espacio que estaba levantada la santamaría sustrajeron lo incautado preguntándose la defensa recurrente: o los funcionarios "vieron" o "presumieron", lo cual es una circunstancia contradictoria que el Juzgado A quo no apreció.

Finalmente, con relación a la Denuncia Común formulada en fecha 13.07.2007 horas después de la aprehensión de su defendido, de la cual tampoco se desprende ningún elemento capaz de inculparlo, puede observarse que existe una contradicción, ya que el denunciante manifestó que se le "violentó" su local y en la inspección técnica no se dejó constancia de ningún tipo de violencia contra las instalaciones del local, lo cual evidentemente, hace corroborar que su defendido no participó en el delito de hurto agravado (sic), que, adicionalmente los hechos narrados no tipifican lo establecido en los numerales 3° y 4° del artículo 453 del Código Penal, los cuales están referidos a: " Si no viviendo bajo el mismo techo que el hurtado ha cometido el delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinada a la habitación: o si el culpable bien pueda cometer el hecho...ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados....hechos con materiales sólidos..."; no entendiendo la imputación ejercida por el Ministerio Público, y menos aun que sea consentida por la Juez A quo, incurriendo en falsa y errónea aplicación de una norma jurídica; situación que también atenta contra mi defendido, inexcusable error de derecho que debe ser corregido.

Pasa de seguidas a señalar que al no haberse verificado los extremos legales establecidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la comprobación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, la medida privativa de libertad debió ser declarada sin lugar solicitando por consiguiente sea revocada la decisión recurrida, y por ausencia de elementos de culpabilidad (sic) solicita la libertad plena de su defendido; o en su defecto solicita la imposición de una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Una vez estudiados los argumentos de la recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que la defensa alega que la Juez A quo acordó decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al imputado JEFERSSON DE J.N., quien fue presentado por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, indicando por una parte, que el Ministerio Público no aportó suficientes elementos de convicción para demostrar la existencia del referido delito y que por ende se evidencia la ausencia de elementos de culpabilidad (sic), y como consecuencia de ello, la violación de los principios del debido proceso, de presunción de inocencia, respeto a la dignidad humana, el control constitucional, entre otros.

Este Cuerpo Colegiado observa que del folio doce (12) al dieciocho (18) del presente cuaderno de apelación, corre inserta la decisión impugnada, en la cual el prenombrado Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, señala:

…(Omissis) este Tribunal considera pertinente en primer lugar decretar DECLINATORIA DE COMPETENCIA al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control para el Área de Protección al Niño y al Adolescente, en relación al imputado C.A.R., por haber manifestado el mismo en esta sala tener diecisiete años de edad, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ACUERDA compulsar la presente causa a los fines de la remisión pertinente. Igualmente, se observa que existen fundados elementos de convicción que hacen estimar a este Juzgador (SIC) la participación del hoy imputado JEFERSON NAVARRO, Ahora bien, de las actas anteriormente a.a.c.d.l. expuesto por el Ministerio Público, este Tribunal considera que la representación fiscal no (SIC) le imputa en este acto la comisión del delito de HURTO CALIFICADO al imputado JEFERON (SIC) J.N., cometido en perjuicio del ciudadano L.A.C., precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora, Con (SIC) relación a lo solicitado por la defensa a (SIC) que se imponga a su defendido una medida cautelar menos gravosa; este Tribunal lo considera IMPROCEDENTE en virtud del daño causado a la victima, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado de autos es el presunto autor o partícipe del delito que se le imputa, como lo es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 453, Ordinales 3° y 4° del Código Penal; delito este cuya pena excede de Diez (10) años, en su límite máximo, por la pena que pudiera llegar a imponerse, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa, y surge plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en parágrafo primero ejusdem, (…); todo lo cual determina la imposición de la medida privativa de Libertad, al considerar llenos los extremos señalados por los Artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo ello en relación a las preguntas que realizara de la defensa en este acto con respecto a la detención de su representado. En consecuencia se DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL, y se Decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto a juicio de este Tribunal, existe el peligro de fuga y de obstaculización del proceso (SIC) por parte del imputado por la pena que podría llegar a imponérsele. Y ASÍ SE DECIDE. (Omissis)

.

Luego de realizado un minucioso análisis de las actas que integran la causa, especialmente del contenido de la decisión ut supra citada, los miembros de este Tribunal Colegiado, consideran pertinente explanar el siguiente extracto jurisprudencial:

(Omissis) Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. (Omissis) De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente caso realizó el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el cual decretó medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano (…), al verificar –aunado a la imputación por la comisión del delito de lesiones graves y agavillamiento-, que al mismo se le seguía otra causa por la comisión del delito de homicidio calificado (Omissis)

. (Sentencia N° 452, de fecha 10-03-2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño).

Por su parte, la autora M.T.S.d.V., en su ponencia “Las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad. Requisitos”, extraída de la obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, Págs. 192 al 194, dejó sentado lo siguiente:

Las limitaciones al derecho a la libertad

Los derechos fundamentales no son ilimitados, su vigencia pasa por el respeto del derecho de los demás, pero toda limitación debe llenar ciertas exigencias, ya que por su propia naturaleza tienen fuerza por si solos y no están a disposición de la ley, ellos tienen vigencia y eficacia aun cuando las normas legales no los desarrollen o reglamenten, porque son previos y superiores a la ley (CASAL, J.M.. Ob. Cit.. P. 2515). De allí podemos concluir que de acuerdo a la garantía de la reserva legal, si bien la ley es la única que puede restringir el derecho fundamental, no se puede subordinar el ejercicio del derecho a la existencia de una ley. “No existen derechos ilimitados, todo derecho tiene sus límites que, en relación a los derechos fundamentales, establece por si misma la Constitución en algunas ocasiones y, en otras, deriva indirectamente de la necesidad de proteger o preservar otros derechos constitucionales o bienes constitucionalmente protegidos... un límite de cada derecho es respetar el derecho de los demás.” (GUI MORE, Tomás. Ob. dr. p 1618. Sentencia No. 2 del 29-1-82 del Tribunal Constitucional Español). Como acertadamente lo expresa G.Z., si bien los derechos orientados a la libertad son intrínsecamente ilimitados, salvo que se acepten concepciones extremas, “los límites son posibles e incluso necesarios, aunque solo como límites extrínsecos y al único objeto de prevenir la colisión destructiva de los propios derechos y de posibilitar su ejercicio a todos,... Desde esa perspectiva, los únicos límites a los derechos son también, y exclusivamente, los derechos (de los demás)”. (ZAGREBEBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Editorial Trorta. Tercera Edición. Madrid. 1999. P. 87). Las limitaciones a los derechos fundamentales las determina el propio texto constitucional, cuando establece condiciones para su ejercicio o disfrute o cuando reduce su alcance con el fin de evitar que se verifiquen conflictos entre varios derechos, sin embargo, en el caso de la ley, toda disposición que pretenda limitar, condicionar o legitimar la injerencia del Estado respecto a un derecho fundamental tiene que estar en estricta sintonía con la Constitución. Se suele decir que toda limitación a un derecho fundamental debe cumplir con una serie de requisitos formales y materiales. Dentro de los primeros, se hace referencia a la reserva legal, a la determinación o precisión de la regulación que permita ser conocida por los titulares y al carácter orgánico que deben tener aquellas leyes que desarrollan los derechos fundamentales, las cuales requieren para su aprobación el voto favorable de dos tercios de los miembros del Parlamento. Respecto a los requisitos materiales se señala la licitud del fin perseguido que debe estar dirigido a proteger esos derechos, la proporcionalidad que implica la ponderación de la limitación respecto al fin perseguido, la intangibilidad del contenido esencial del derecho, destinada a preservar esa parte sustancial sin la cual el derecho pierde su sentido y la compatibilidad con el sistema democrático, en razón de la cual no puede considerarse legítima aquella limitación que si bien cumple todos los requisitos formales exigidos para el caso, sin embargo, constituye una franca o velada negación a los principios democráticos que deben regir todo Estado moderno. En el caso del derecho a la libertad, las limitaciones vienen dadas por el derecho de todos a vivir en libertad, lo que requiere el respeto del derecho de cada uno, lo que solo puede ser garantizado a través del establecimiento de sanciones para aquellos que violen el derecho ajeno. Sin embargo, esa sanción solo puede ser aplicada una vez que haya quedado establecida la responsabilidad de aquellos a quienes se les imputa la violación de un derecho ajeno, pero esa responsabilidad solo pude ser establecida a través del proceso penal, por lo que la garantía de que este pueda realizarse y cumpla con su finalidad de encontrar la verdad es el único fundamento de las restricciones al derecho a la libertad durante el proceso y deben tener como base una seria amenaza de que éste no podrá efectiva y adecuadamente realizarse.”. (Negrillas del Autor)

Con relación a la existencia o no de los tres (3) extremos o supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a tenor señala:

(Omissis) Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

(Omissis)

Considera este órgano Colegiado, en principio que respecto al primer supuesto del citado artículo, se encuentra dada la presunción de la existencia del hecho punible, que deviene de la denuncia efectuada por el ciudadano que aparece de las actas como presunta víctima, propietario del negocio de juguetería y pinatería denominado COMARCA, quien refiere que, sustrajeron cuatro bultos de globos marca “Payaso” de (80) paquetes cada uno, por la parte inferior de la Santamaría, y así mismo por lo señalado en el acta policial suscrita por los funcionarios policiales actuantes; el segundo requisito está dado por los elementos de convicción, entre otros, en el hecho mismo de que en horas de la madrugada, el imputado de autos se encontraba a pie caminando por los alrededores del centro comercial unicentro Las Pulgas, y llevaba en su poder un bolso al cual, los funcionarios actuantes inspeccionaron y presuntamente poseía en su interior (64) bolsas de globos marca “Payaso” de diferentes colores; así mismo, puede observarse de actas, que el tercer requisito del ut supra citado artículo, referido al peligro de fuga o de obstaculización; que viene dado en la posibilidad cierta o no que detenta para salir del país, y a su reticencia o no a permanecer y a someterse al proceso, puede constatarse que el imputado de autos tiene arraigo en el país, por tener su residencia fija, así como se evidencia que no posee medios suficientes para salir del país o sustraerse del proceso, y por tanto al no evidenciarse en principio que posea antecedentes de conducta predelictual; todo en su conjunto hace presumir a los miembros de esta Sala, que existe la posibilidad favorable de que éste se someta al proceso, que constituye el fin último de las medidas cautelares en esta fase incipiente del proceso.

En tal virtud, por considerarlo procedente, los miembros de este Tribunal Colegiado, consideran pertinente explanar los siguientes extractos jurisprudenciales:

De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las normas sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida

. (Sentencia N° 1079, de fecha 19-05-2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz).

“El derecho a la libertad personal no se viola solamente cuando se priva de libertad a un ciudadano, sino también cuando el ejercicio de este derecho resulta restringido más allá de lo que la norma adjetiva indica, como en el caso que nos ocupa, pues hay que recordar que las medidas cautelares sustitutivas, si bien no son privativas de libertad, si son restrictivas y la garantía constitucional – cuando se refiere al derecho de libertad personal- se concreta en el ejercicio pleno de dicho derecho (Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N° 1927 de fecha 14-08-02).

“(Omissis)…Debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala).

Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido: “…más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como pre supuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan (STC 128/1995, del 26 de julio).

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados. (Omissis). (Sentencia N° 1998, de fecha 05-1663, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero López).

De lo anteriormente expuesto, se desprende que correspondía al Juzgado A quo determinar si en el caso de autos, existían suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del ciudadano JEFERSSON DE J.N., y si hasta ese estadio procesal, se reunían o se constataba a través de las actuaciones que conforman la investigación, los requisitos necesarios para el decreto de la medida cautelar privativa de la libertad, la cual fue solicitada por el Ministerio Público, y si existe peligro de fuga, y demás circunstancias que rodean el caso, a tal efecto, resulta aplicable citar los criterios jurisprudenciales que por su pertinencia se traen a colación, así el criterio señalado en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Julio de 2006, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, la cual dejó establecido que: “…para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privación de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara”, e igualmente, la sentencia N° 295 de la Sala de Casación Penal, de fecha 29 de Junio de 2006, Expediente N° A06-0252, que señaló:“…Evaluación de las circunstancias para determinar la presunción razonable de fuga, estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso, sin prejuzgar sobre si los hechos constituyen o no el delito de (…), se observa que la pena que pudiera llegar a imponérsele al ciudadano (…), por tal hecho punible no es grave; no sería igual o mayor a diez años, ni la magnitud del daño causado ha sido determinado y probado; y no consta en el expediente que el señalado ciudadano tenga antecedentes. Es por ello, que no concurren en la presente causa ninguna de las circunstancias exigidas en el artículo 251 del Código adjetivo con excepción del numeral 1, para así determinar una presunción razonable de peligro de fuga…”.

Concluyéndose, con los argumentos doctrinales y jurisprudencias citados, que para que proceda la aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario que estén satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad prevista en el artículo 250 del Código Penal Adjetivo, por lo que se hace imperioso citar a la autora M.T.S.d.V., en su ponencia “Las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad. Requisitos”, extraída de la obra “Cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”, Págs. 202 y 203, quien deja sentado lo siguiente: “…Es un error grave pensar, como lo afirman algunos, que las medidas cautelares sustitutivas pueden aplicarse en los casos en los que, a pesar de que no se encuentran llenos los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la privación de la libertad, sin embargo, el Tribunal considera apropiado imponer alguna de estas medidas. Esta posición estaría avalando el criterio de que los jueces pueden actuar por simples opiniones o convicciones personales, sin apoyar sus actuaciones en el ordenamiento legal vigente, ello atenta contra la seguridad de los ciudadanos que se ven sometidos a los arbitrios personales de los funcionarios. Para los ciudadanos el ordenamiento legal y muy particularmente el ordenamiento procesal penal es una garantía de que el Estado tiene límites en su actuación. (…) En el caso de las medidas cautelares sustitutivas, éstas proceden siempre que los fines que persigue la privación de la libertad durante el proceso pueden ser obtenidos mediante la imposición de una medida judicial menos gravosa, ello en razón de que la privación de libertad durante el proceso es sin duda una medida extrema, porque allí tiene absoluta vigencia la presunción de inocencia que obra a favor del imputado. (…)”; lo cual no fue observado por la Juzgadora A quo en el caso sub judice en su decisión, no garantizó la presunción de inocencia, y el estado de libertad, en razón de que con la aplicación de una medida menos gravosa, es suficiente para lograr la finalidad del proceso, por lo cual conforme a los argumentos expuestos, esta Sala de Alzada, considera procedente y ajustado a derecho, que debe declararse CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Octava Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JEFERSSON DE J.N., y en consecuencia SE DEBE REVOCAR PARCIALMENTE la decisión recurrida, signada bajo el N° 1765-07 dictada en fecha 14 de Julio de 2007, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos, y en su lugar otorga la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD prevista en los ordinales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que consiste en la presentación mensual ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control cada quince (15) días y prohibición de salida de la jurisdicción del Tribunal sin autorización por escrito de este; no obstante queda en plena vigencia el Procedimiento Ordinario decretado. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la N.A., Defensora Pública Octava Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del imputado JEFERSSON DE J.N.; SEGUNDO: REVOCA PARCIALMENTE la decisión recurrida signada con el N° 1765-07 dictada en fecha 14 de Julio de 2007, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos; TERCERO: otorga la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD prevista en los ordinales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que consiste en la presentación mensual ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control cada quince (15) días y prohibición de salida de la jurisdicción del Tribunal sin autorización por escrito de este; CUARTO: queda en plena vigencia el Procedimiento Ordinario decretado. En tal sentido se ordena librar las Boletas de Libertad y remitirlas con Oficio al Director del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”.-

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, líbrense las correspondientes Boletas de Libertad remitiéndose con Oficio al Director del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. I.V.D.Q.

Juez de Apelación/Presidente

DRA. G.M.Z.D.. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación

ABOG. LIEXCER A.D.C.

El Secretario

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 285-07, en el libro respectivo, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

EL Secretario,

ABOG. LIEXCER A.D.C.