Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 14 de Marzo de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

TRIBUNAL UNIPERSONAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO

Causa Nº: 2JU-1055-05

Juez Unipersonal: Abg. F.E.C.M.

Acusado: J.A.M.M.

Fiscal: Abg. J.E.E.P.

Defensa: Abg. E.A.A.B.

Delito: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, UTILIZACIÓN DE NIÑOS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO

Víctima: A.B.G., W.A.G.M. y EL ORDEN PÚBLICO

Secretario de Sala: Abg. A.J.C.

Celebrada como fue en fechas 22 y 28 de febrero de 2005 la audiencia oral y pública de juicio con las formalidades de ley ante este Tribunal Unipersonal, con observancia de todas las garantías previstas para salvaguardar el debido proceso; proceso incoado por el Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Táchira, abogado J.E.E.P., contra el ciudadano J.A.M.M., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 460 en relación con el primer aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, en perjuicio de A.B.G. y W.A.G.M.; UTILIZACIÓN DE NIÑOS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO; asistido por su defensor, abogado E.A.A.B., este juzgado, de conformidad con lo previsto en los artículos 175 y 365 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dictar in extenso la sentencia en los siguientes términos:

I

IDENTIFICACIÓN DEL ACUSADO

J.A.M.M., venezolano, mayor de edad, natural de San Cristóbal, estado Táchira, nacido el 17 de mayo de 1982, de 23 años de edad, sin profesión u oficio definido, estado civil soltero, residenciado en Barrio Alianza, carrera 01 Bis, casa 0-70 hijo de A.A.M. y de Horma del R.M..

II

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS

OBJETO DEL JUICIO

Conforme a las reglas del procedimiento abreviado derivado de la flagrancia, el Fiscal Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial acusó formalmente al ciudadano JEFERSON A.M.M. por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 460 en relación con el único aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, en perjuicio de A.B.G. y W.A.G.M.; UTILIZACIÓN DE NIÑOS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO. Tal acusación se basa en ocasión del hecho ocurrido en fecha 30 de noviembre de 2004, siendo aproximadamente las nueve de la noche, en el establecimiento comercial denominado “Tentapollo”, ubicado en la carrera 10 con calle 4 del sector La Concordia de esta ciudad, cuando funcionarios de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) observaron el ingreso de tres ciudadanos quienes inmediatamente sometieron con un arma de fuego a las personas que se encontraban presentes, logrando la aprehensión del ciudadano J.A.M.M., quien portaba para el momento un arma de fuego tipo revolver, calibre 32, sin marca visible, serial tambor 88228, serial cacha 8228, pavón negro, contentivo en su interior de dos cartuchos sin percutir.

III

DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE

EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

A los fines de determinar con precisión los hechos que se estiman acreditados, deben señalarse los elementos incorporados en el debate oral y público.

Antes de que se iniciara la fase de recepción de pruebas, el acusado rindió declaración previo a que el juez le impusiera de las garantías y formalidades señaladas en los artículos 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 131 del Código Orgánico Procesal Penal. Tanto en su declaración, como ante las preguntas del fiscal, defensa y del Tribunal, manifestando:

Rechazo la acusación del fiscal, yo me dirigía hacia la CANTV de la 19 de abril porque un señor me iba hacer un préstamo de doscientos mil bolívares y en vista de que no venía el señor, yo me regresé por la misma avenida y de regreso me encontré a los menores, ellos me mostraron el revolver y el koala y me dijeron mire lo que nos encontramos, me dijeron que fuéramos a la pollera y yo les dije que no se volvieran locos y les quité el koala con el revolver y les dije que nos fuéramos al barrio, fue en PINTUANDES cuando llegaron unos DISIP en un taxi blanco y nos pusieron contra el piso y nos llevaron a la DISIP y me entraron a golpes, me colocaron corriente en los testículos para que hablara, yo estaba esperando la buseta de la Unidad Vecinal con los muchachos, es todo.

Se incorporaron al debate los siguientes medios de prueba:

1. Declaración de J.A.S.C., funcionario de la DISIP, quien una vez juramentado expuso: “Me encontraba en labores de servicio en la base cuando entran dos inspectores, Santana y Quintero, y me traen a un ciudadano el cual según versiones de ellos venía corriendo y dos personas detrás de él, y le había robado los documentos a una señora y el menor dijo que él estaba arrepentido y dijo que habían tres amigos de él que iban a cometer un robo en el restaurante Tentapollo y se le informó a la superioridad y fuimos autorizados y salimos al referido sector, cuando estamos llegando al sitio vimos al ciudadano presente aquí con dos menores cometiendo el delito, amenazando a los allí presentes, dueños y clientes, los otros dos menores tenían sus manos en los bolsillos semejando un arma de fuego, luego se trasladan al despacho al señor y a los menores, se hace el procedimiento y se envía a la respectiva fiscalía, es todo”.

   Ante preguntas del Fiscal, respondió: “Llegamos entre las 8:30 a 9:00 a Tentapollo; que llegaron allá porque un menor que tenían en la DISIP capturado les dio la información, mostró signos de nerviosismo, dijo que estaba arrepentido y que sabía que sus amigos iban a cometer un delito. Nosotros no ejercimos presión sobre él. Cuando el menor ingresa era aproximadamente entre siete y media a ocho de la noche. El menor que anteriormente fue apresado fue quien informó lo del robo que se iba a cometer en atraco. Dijo que uno era alto. Cuando entramos en el local el ciudadano estaba portando el arma de fuego en la mano derecha y se procedió a arrestar. Se le decomisó un koala y dentro del mismo había un pasamontañas. A los dueños se les dijo que tenían que ir a la sede del despacho donde se le tomó la declaración. A los testigos en el momento en que se les dijo que se trasladaran al despacho, manifestaron que los amenazaron, que le pidieron la venta del día. Nos trasladamos en una patrulla al sitio del hecho. Las victimas se trasportaron voluntariamente al despacho a recibir la entrevista. Las personas víctimas no fueron amenazadas en ningún momento, ellos se trasladaron voluntariamente a la sede de nuestro despacho. Yo no conocía a la persona que se aprehendió con el revolver, no lo conozco. Las otras dos personas no las recuerdo, sé que son dos adolescentes, uno es catire pelo amarillo, el otro moreno de estatura media. Los dos menores estaban cuidando o viendo hacia fuera que eran lo que estaban haciendo tratando de ver, y tenían las manos en el bolsillo simulando que tenían un arma”.

   Ante preguntas de la defensa, expuso: “Los menores no estaban en un sitio especifico. Hablamos con los propietarios del local, no con los clientes. No llegamos en un taxi blanco, llegamos en una unidad, es todo”.

   Ante las preguntas del juez, respondió: “Nos trasladamos en una unidad de la DISIP. Irrumpimos el local con las medidas de seguridad identificándonos como DISIP y cuidando las vidas de nosotros, porque vimos de afuera (de la calle) hacia adentro, relucir un arma y pudimos ver lo que estaban haciendo los asaltantes. Desde el momento en que la patrulla viene empezamos a ver la situación que se estaba presentando y nos bajamos del vehículo e irrumpimos. El señor en mención cargaba el koala y el pasamontañas, es todo”.

2. Testimonio del experto G.F.M.D., quien una vez juramentado depuso lo que consideró pertinente acerca de la experticia Nº 4904 del 13 de diciembre de 2004, de reconocimiento físico que practicó al koala y al pasamontañas. Ante requerimiento del fiscal, ratificó el contenido y la firma al pie de la experticia N° 4904. La defensa ni el juez interrogaron al experto.

3. Testimonio del experto J.C.C.P. quien una vez juramentado depuso lo que consideró pertinente acerca del informe de experticia balística Nº 4904-A del 13 de diciembre de 2004, practicada al arma incautada, y ante requerimiento del fiscal, ratificó como suya la firma al pie del respectivo informe de experticia. La defensa ni el juez interrogaron al experto.

4. Declaración de A.B.J., víctima en la presente causa, quien una vez juramentada expuso: “Yo me encontraba en la casa en el cuarto de habitación mía, cuando llego un señor de la DISIP buscando al dueño del local y el yerno mío se asomó al balcón y él le dijo que él no era el dueño sino que era yo, y que habían detenido unos muchachos que iban a robar al local pero que no los habían dejado entrar en el local, que nadie entró a robar, habían unos señores comiendo y el señor de la DISIP dijo que nos asomáramos y nosotros no quisimos ir, eran tres de la DISIP y dijo que ellos se lo llevaban y que teníamos que ir a declarar y estuvimos en la delegación y cuando legamos allá el señor de la DISIP dijo que nosotros teníamos que hacer una denuncia porque un muchacho que estaba ahí era menor de edad, que había robado una cartera y ellos habían ido para allá porque él dijo que habían unos muchachos que iban a ir a robar allá, que ellos dijeron que nosotros teníamos que denunciar porque ellos nos habían salvado y yo no llevé los lentes, por eso no vi qué decía la declaración y no la leí bien, me preguntó que si yo estaba de acuerdo con el contenido de la declaración y yo le dije que sí y cuando el otro día el de la DISIP nos dijo que cuando mucho nos iba a llamar un defensor público y me citaron a mi y a mi yerno y hablamos con el juez y nos dijo que nosotros teníamos que decir qué era lo que había sucedido, en el local no había entrado nadie a robar, nosotros lo que hicimos fue decir la verdad, pero en realidad nosotros no tenemos problemas ni con el uno ni con el otro, nosotros no tenemos problemas con nadie, a los muchachos los agarraron como a diez metros del local, ellos venían en un taxi y en una patrulla. Es todo”.

   Ante las preguntas del fiscal expuso: “Yo vivo con mis hijos. Me dedico al comercio. El local se llama Tentapollo, el local es abajo y vivo en el segundo piso. Yo misma administro el local, sólo tengo un muchacho que se encarga del pollo y de servir la mesa. Es un negocio pequeño, no se necesita mucha gente. Nosotros abríamos hasta las diez de la noche, ahora después de los hechos cerramos entre ocho y media a nueve. Yo estaba arriba porque había llegado mi yerno y mi hija en el cuarto. Una vez que las personas ingresan al local no las vemos. El funcionario de la DISIP dijo que necesitaba hablar con uno de los empleados ya que tenía información de que los muchachos iban a robar y que ellos no los habían dejado entrar porque habían niños en la calle. Ellos llegaron en un taxi y venía la patrulla de una vez. Yo no vi que llegaron en un taxi, fueron los niños. No se quién se llevó el taxi. Yo vivo en la carrera 10 y la DISIP queda en la Unidad Vecinal. Nos pasaron a un recinto a declarar, primero a mi yerno y luego a mí. Cuando yo llegué el de la DISIP me dijo que para que declarara y fue él quien estaba escribiendo en la computadora. Yo no llevaba los lentes, yo estaba nerviosa, eran como las doce y media, yo no leí en realidad esa declaración. Si leí alguna parte, donde ellos iban a robar. Yo firmé lo que no tenía que firmar, era la primera vez que me llevaban a declarar. No fui amenazada por la DISIP. Primera vez que firmo algo sin leer. Ni el abogado defensor ni los familiares del imputado me visitaron antes del juicio”.

   Ante las preguntas de la defensa, expuso: “Yo sí recibí visita del abogado defensor. Yo fui a la DISIP porque el funcionario me dijo que fuera para allá. Luego fui a la Fiscalía en la Quinta Avenida, y el fiscal me dijo que yo era una sinvergüenza y que me fuera y luego me dijeron que firmara un libro que era donde hacía constar que yo me había presentado. No me atracaron. No me pusieron un revolver en la cabeza. Allá no entró nadie, es todo”.

   Ante las preguntas del juez expuso: “Alejandro Moncada es el nombre del empleado del restaurante. Él todavía trabaja en la pollera y puede ser ubicado ahí, es todo”

5. Declaración de W.A.G.Z., víctima de la presente causa, quien luego de juramentado expuso: “Eso fue como a las nueve de la noche, estábamos dentro de la casa cuando el funcionario de la DISIP nos llamó que iba a haber un supuesto robo y allá nos tomaron la declaración, a ellos los agarraron antes de la casa. Y que supuestamente tenían un arma, yo no vi nada, la declaración que dimos no fue como se escribió en la hoja, es todo”.

   Ante las preguntas que le formuló el fiscal expuso: “Estaba acostado cuando nos llamaron de que iba haber un robo y el de la DISIP nos dijo que teníamos que ir a dar declaración en la DISIP. Fue uno de la DISIP quien nos informó que iban a cometer un robo. Ellos nos dijeron que habían detenido a tres ciudadanos. No se puede ver el movimiento del local desde la casa. En la casa no se escucha nada de lo que hablan en el local. Observé una patrulla de la DISIP, había también un taxi al lado. Se fueron los dos vehículos al lado del establecimiento. No me fijé si algún DISIP se fue en el taxi. Fuimos en la camioneta de mi suegra para la DISIP. Nosotros fuimos a la DISIP como a las diez de la noche. Se hizo la declaración para que ellos fueran presos. Yo solicité que se quedaran detenidos. Yo estaba asustado y a raíz de eso solicité lo anterior. Pintuandes queda diagonal a la casa en la carrera 10. En el negocio creo que había una o dos personas que estaban comiendo y estaban los niños y la hija mía. Yo no fui presionado en la sede de la DISIP para declarar, a raíz del comentario se me hizo fácil decir que sí sin mirar las consecuencia mas allá. Yo leí el acta y la firme, se me hizo fácil firmar porque los DISIP dijeron que tenían antecedentes penales y que iban a robar el negocio”.

   Ante las preguntas de la defensa, expuso: “No hubo ningún atraco. Hay como unos treinta metros de Tentapollo a donde los detuvieron. No reconozco al señor que se encuentra en la sala. No ocurrió ningún tipo de atraco, es todo”.

   Ante preguntas del Juez, el testigo contestó: “Yo cuando llegué subí directamente a la casa. No hizo nada dentro del local, lo vi cuando la DISIP los tenía en el piso y se lo llevaron en la patrulla. El empleado Alejandro dijo que no habían entrado, es todo”.

6. Declaración de E.A.Q.B., quien previamente juramentado expuso: “Todo sucedió un día en que un menor de edad en un robo frente a la sede del despacho, quien manifestó que iba a haber un robo en el establecimiento en el restaurante “Tentapollo” y nos trasladamos al establecimiento a las nueve de la noche, llegando al lugar nos dimos cuenta que coincidían las características y vimos tres personas que estaban cometiendo un hecho punible dentro del establecimiento y frustramos el robo sin daños que lamentar, detuvimos a tres personas, a un adulto y a dos menores de edad, recolectando una arma de fuego.

   Ante las preguntas del Fiscal, expuso: “Tengo ocho años laborando en la DISIP, soy inspector. El menor nos dio esa información sin ninguna coacción, él colaboró por su propia voluntad. Nos trasladamos tres funcionarios en una patrulla. No tenemos carros blancos asignados. Cuando llegamos al local no observamos el arma de fuego, sabíamos que tenía el arma por lo que nos había dicho el menor de edad. Había varias personas, la dueña del local y un empleado. Los testigos fueron la dueña de local y el empleado. Se trasladaron por sus propios medios a la DISIP. Yo le recibí la entrevista a la dueña del local, ella dijo que fue amenazada con un arma de fuego si no le daba las cosas. Los menores los remitimos a la fiscalía de menores. Las características de la persona a la que le incauté el arma son: de estatura alta, tenía un koala y un pasamontañas. La victima dio lectura al acta de entrevista, nosotros siempre le pedimos que la persona que debe leer su denuncia o acta de entrevista. La ciudadana no fue coaccionada, la declaración fue espontánea, sin ningún tipo de presión”.

   Ante las preguntas de la defensa, expuso: “Llegamos en la patrulla, no llegamos en un taxi. El koala se lo quitamos al mayor de edad. Eso fue aproximadamente a las nueve de la noche. No recuerdo el nombre de la víctima. En el establecimiento estaba la señora con sus familias y varios clientes.

   Ante las preguntas del Juez, respondió: “Las personas que luego rindieron declaración en la DISIP estaban en el local. Yo le tomé declaración sólo a la victima y el Inspector Santana le tomó al otro. Cuando llegamos al lugar de los hechos la gente estaba nerviosa y nosotros llegamos al sitio y controlamos la situación. No recuerdo el nombre del adolescente que dio la información”.

7. Declaración de A.M.G., quien previamente juramentado expuso: “Él en ningún momento entró a robar en el local, a él lo agarró la DISIP como a unos veinte metros del negocio, frente a Pintuandes, él nunca entró al negocio, es todo”.

   A las preguntas del Fiscal, contestó: “Tengo trabajando ahí como un año y medio. Llegué a trabajar al local por un amigo de los dueños. Se acostumbra a trabajar hasta la nueve de la noche, la reja se cierra si hay gente y se espera que ellos coman. Había llegado gente ese día y estaba abierto. Yo salgo a la calle mientras no hay gente para distraerme. La señora estaba en la segunda planta, en la habitación de ella. Ella está conmigo, la casa y el negocio es lo mismo. Cuando yo salí del local los tenían como a quince metros del local. No observé las personas que detuvo la DISIP. El funcionario solicitó hablar con los dueños de la casa y yo llamé a la señora y los DISIP le dijeron que le habían agarrado un arma pero yo no vi nada. Conmigo en sí no hablaron, sólo me pidieron que llamara a los dueños del establecimiento y la señora estaba en la casa. Ella me contó que estaban diciendo que a ella lo habían detenido. A solicitud del fiscal, se dejó constancia que a la pregunta ¿Usted sabe si alguna persona fue a la casa o al negocio, luego de que ocurrieron los hechos? respondió: La verdad fueron como dos o tres ocasiones, fue el señor abogado y el señor que está en la sala de audiencia. El abogado fue y habló con la señora en la oficina y duraron hablando como unos quince o veinte minutos. El abogado fue a hablar con la señora y me pidieron que dijera sólo la verdad”.

   Ante preguntas de la defensa contestó: “A las nueve de la noche de ese día yo estaba trabajando. No hubo ningún robo en el negocio. La señora se encontraba en la segunda planta en el cuarto de ella. En el negocio habían dos parejas. No vi que amenazaran a la señora Andreína ni a su yerno ni a las parejas que estaban en el negocio. Los DISIP cuando llegaron me dijeron que necesitaban al dueño del establecimiento o de la casa porque iban a cometer un robo. No conozco al acusado”.

   Ante preguntas del Juez, respondió: “Yo me di cuenta de la presencia de la DISIP porque los niños entraron corriendo diciendo que estaban robando y yo me asome y vi un taxi cuando yo veo es que se un señor con una chaqueta de la DISIP y fue que salí. Yo nunca llegue a ver a las personas dentro del local. Creo que ellos estaban haciendo una diligencia y ellos llegaron, solo se que estaban en la segunda planta”.

   Fueron incorporados como medios de prueba dándose a conocer su contenido esencial, prescindiéndose de su lectura íntegra, de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, los siguientes instrumentos:

1. Experticia N° 4904 de fecha 13 de diciembre de 2004 realizada por el Sub-Inspector Licenciado Gerson Martínez Díaz, del Laboratorio Criminalístico Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede en San Cristóbal, sobre los siguientes objetos: un receptáculo de los comúnmente denominados “koala”, y un pasamontañas; ambos objetos en regular estado de uso y conservación, con adherencias de suciedad.

2. Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 4904-A del 13 de diciembre de 2004, realizado y suscrito por el Sub-Inspector J.C.C., del Laboratorio Criminalístico Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede en San Cristóbal; practicada sobre el arma de fuego tipo revolver, marca Smith & Wesson, calibre .32 long, serial de orden Nº 88228, y dos (02) balas del mismo calibre que el arma; instrumento que se encuentra en regular estado de funcionamiento, con capacidad para causar lesiones de menor o mayor gravedad e incluso la muerte, dependiendo de la región anatómica del cuerpo comprometida.

   De esta manera, con los medios de prueba incorporados al debate, así como de la declaración libre y espontánea rendida por el acusado, para este tribunal surge como acreditado el hecho de que el día 30 de noviembre de 2004, aproximadamente a las nueve de la noche, el acusado J.A.M.M. fue aprehendido cuando funcionarios policiales lo interceptaron junto con dos adolescentes, en la vía pública, como a unos veinte a treinta metros de distancia del establecimiento comercial “Tentapollo”, ubicado en la carrera 10 con calle 4 del sector La Concordia de esta ciudad, en virtud de que minutos antes, en la sede de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, recibieron información de otro adolescente de que tres personas iban a cometer un robo en ese establecimiento comercial; al acusado se le encontró en su poder una arma de fuego tipo revolver, calibre 32, sin marca visible, serial tambor 88228, serial cacha 8228, pavón negro, contentivo en su interior de dos cartuchos sin percutir. Luego de aprehender al adulto y a los dos adolescentes, los funcionarios actuantes solicitaron la presencia de los ciudadanos A.B.G. y W.A.G.Z., quienes se encontraban en la segunda planta del inmueble en que se encuentra el establecimiento comercial, les informaron que habían detenido a tres personas que iban a cometer un robo en ese local, y les solicitaron que se trasladaran hasta la sede de la DISIP, donde cada uno firmó una declaración escrita en que se decía que los aprehendidos se encontraban en el interior del local perpetrando el robo cuando fueron sorprendidos y aprehendidos por los funcionarios actuantes.

   IV

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

   Establecidos los hechos acreditados, con base en los medios de prueba incorporados al debate, deben éstas ser valoradas y concatenadas según la sana crítica, observando los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, según lo expresamente ordenado por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, estima este tribunal unipersonal pertinente abordar las siguientes consideraciones:

   El tema objeto de la presente decisión lo constituye la determinación de si el acusado J.A.M.M. incurre o no en alguna responsabilidad penal por los hechos circunscritos supra, y así declararse su culpabilidad en caso de ser procedente. Por consiguiente, deberá analizarse el material probatorio incorporado al proceso oral, celebrado con plenitud de las garantías constitucionales de orden procesal; y así concluir, mediante un juicio de valor estrictamente jurídico, si el hecho relevante fue producto de una conducta atribuible al acusado, y luego, si tal hecho es típico, antijurídico, culpable y sancionable.

   Este tribunal unipersonal ha analizado y concatenado las deposiciones de los ciudadanos J.A.S.C., funcionario de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), A.B.J., W.A.G.Z., A.M.G. y los expertos G.F.M.D., J.C.C.P., expertos adscritos al Laboratorio Criminalístico Toxicológico del Cuerpo De Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. De dicha concatenación surge en el ánimo de convicción de quien decide que tales declaraciones guardan relación con la actividad policial de instrucción de las actas, sin que hayan tenido conocimiento alguno de las circunstancias que revistieron la comisión del hecho punible, y la posible autoría o participación del acusado en tal hecho.

   En efecto, las declaraciones de J.S. y E.A.Q.B., funcionarios actuantes, se refirieron a cómo ellos acudieron al local comercial “Tentapollo”, el día en que ocurrieron los hechos que resultaron en la incautación del arma de fuego y la aprehensión del acusado. Ambos fueron contestes en señalar que, cuando llegaron al sitio de los hechos, el acusado se encontraba en el interior del establecimiento amenazando con su arma de fuego a las personas presentes, y que los dos adolescentes que le acompañaban se dedicaban a despojar a aquellas de sus bienes; actividad que fue interrumpida con la irrupción de los funcionarios policiales. Sin embargo, ante las preguntas de dónde llevaba el acusado el arma de fuego, ambos funcionarios respondieron que dicha arma la tenía en el interior del bolso tipo koala, donde además afirmaron que se contenían los un pasamontañas.

   Bajo el análisis de las reglas de la lógica, tales aseveraciones lucen evidentemente incongruentes con la previa afirmación de que los aprehendidos fueron sorprendidos en plena ejecución efectiva de actos enmarcados en la perpetración de un robo, como son los de amenazar a personas con una arma de fuego, despojándoles de sus bienes bajo tales amenazas o intimidaciones. Ello se asevera por cuanto, de haber sido en efecto sorprendido el acusado y los adolescentes que le acompañaban en plena ejecución del robo usando un arma de fuego, no es lógico considerar que tanto esta como el pasamontañas estuvieran aún en el koala, donde los funcionarios afirmaron que tales objetos fueron encontrados: si los supuestamente sorprendidos en flagrante delito de robo estaban en efecto perpetrando éste, lo lógico es que el acusado hubiere estado portando en su mano el arma de fuego, para la efectiva amenaza o intimidación con ésta a los presentes; y que el pasamontañas, en lugar de estar guardados en el koala, debieron ser usados en el rostro de los asaltantes como medio de cubrir su identidad. Es meridianamente evidente que el haber encontrado en el interior del koala el arma de fuego y el pasamontañas –tal como lo afirmaron ambos funcionarios en el juicio- indica que el acusado no se encontraba en la ejecución de robo, bajo modalidad alguna.

   A lo anterior cabe añadírsele además las aseveraciones vertidas por los ciudadanos A.B.J., W.A.G.Z. y A.M.G., en cuanto a que el acusado fue aprehendido, junto con los dos adolescentes, en la vía pública fuera del local comercial, a cierta distancia de éste, y que los dos primeros, quienes son los propietarios del establecimiento, ni siquiera se encontraban presentes allí, sino en la segunda planta del inmueble, el cual, con base en la descripción aportada por ellos tres, tiene en su primera planta, en el nivel de la calle, el local comercial “Tentapollo”. Además, los dos mencionados ciudadanos aseveraron que quien se encontraba presnte en el local atendiéndolo fue el ciudadano A.M.G.. Ante tales afirmaciones rendidas en forma congrua por ambos deponentes, el Tribunal estimó como nuevos tales hechos o circunstancias –el que el acusado no fue aprehendido en el local, sino fuera de este, y que el único presente en el local en el momento de los hechos fue A.M.G.- que ameritaban ser esclarecida, por lo que conforme a la facultad que confiere el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó de oficio la incorporación como medio de prueba del testimonio de dicho ciudadano. Este afirmó que acusado y sus acompañantes no entraron en el local comercial, sino que fueron detenidos en la vía pública, a varios metros de la puerta de entrada del sitio; y que los funcionarios actuantes preguntaron por los dueños del establecimiento.

   En cuanto a lo depuesto por G.M.D. y J.C.C., ello estableció las características del koala, pasamontañas y arma de fuego incautada al acusado. No se deriva de tales medios probatorios incorporados al juicio algún elemento que permita infundir en el ánimo de convicción de este jurisdicente responsabilidad alguna por parte del acusado en la comisión del hecho punible enmarcado dentro de la tipificación de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y UTILIZACIÓN DE NIÑOS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, delitos objeto del debate.

   Ahora bien, se tuvo oportunidad de presenciar una flagrante contradicción por parte de la ciudadana A.B.J. en lo que respecta a que, ante una pregunta del fiscal, aseveró que no había sido visitada antes de la celebración del juicio por familiares del acusado, ni por el abogado defensor; pero luego, el defensor afirmó que él sí la había visitado, lo cual no fue negado por la deponente, sino que ésta afirmó con la cabeza en forma visible para el tribunal; seña inequívoca de que concordaba con la afirmación del abogado defensor de haber sido visitado por él. Por tanto, ello representa para este juzgador un elemento de convicción de que la deponente puede estar involucrada en la comisión de uno de los delitos contra la administración de justicia, específicamente la conducta prevista en el artículo 243 del Código Penal, lo cual deberá ser sometido a la respectiva investigación por el Ministerio Público. Así se decide.

   Tal contradicción evidenciada en la declaración de A.B.J. afecta para este Tribunal, en principio, la veracidad del resto de sus dichos. Sin embargo, las aseveraciones de la referida ciudadana no estuvieron dirigidas a inculpar al acusado, sino que fueron coherentes con lo aseverado separadamente por el ciudadano W.A.G.Z. y luego, por A.M.G., respecto de que: 1) A.B.J. y W.A.G.Z. no se encontraban en el local comercial cuando ocurrieron los hechos; 2) no presenciaron la supuesta aprehensión del acusado por los funcionarios, cuando él fue sorprendido amenazando a los presentes con un arma de fuego; 3) quien se encontraba en el local en el momento de la aprehensión fue el ciudadano A.M.G.. Por tanto, tales circunstancias se tienen como razonablemente acreditadas, más allá de cualquier duda razonable, con sustento en la coherencia de los deponentes acerca de tales hechos, y así se declara.

   Por su parte, la declaración de A.M.G. es frontalmente divergente de lo afirmado por los funcionarios actuantes, en el sentido de que ellos aseveran haber aprehendido al acusado en el interior del establecimiento “Tentapollo”, cuando él se encontraba amenazando a las personas que estaban allí presentes con un arma de fuego. El arriba mencionado deponente afirma que en el local no llegó a ingresar persona alguna que hubiere amenazado con una arma a las personas que allí se hallaban. Afirma por el contrario que percibió una conmoción en la calle, y que al salir para ver de qué se trataba, pudo ver que los funcionarios mantenían en el suelo a tres personas a quienes habían detenido, y luego los referidos funcionarios públicos solicitaron hablar con los dueños del local “Tentapollo”, a quienes les informaron que las personas detenidas iban a cometer robo en el establecimiento.

   Ante lo anterior, y dada la tipificación asignada por el Ministerio Público a los hechos controvertidos, cabe preguntarse si a éstos puede aplicarse la figura de la tentativa, como dispositivo amplificador del tipo que es, respecto de la comisión del delito de robo agravado. Conforme se estableció supra, han quedado razonable y suficientemente acreditados como hechos que el acusado no fue aprehendido en el interior del local “Tentapollo” amenazando a los presentes con un arma de fuego para despojarlos de sus pertenencias, sino en la calle, con un arma de fuego y un pasamontañas en un bolos koala que él cargaba. Debe entonces analizarse entonces si tales hechos acreditados reflejan concurrentemente, en modo indubitable, la intención del acusado en cometer el delito de robo (elemento subjetivo de la tentativa), y si son además actos ejecutivos, unívoca e inequívocamente dirigidos a la perpetración del delito de robo por medio de amenaza con arma (elemento objetivo de la tentativa).

   Respecto del primer elemento o parámetro de referencia, es decir, la voluntad indubitable del acusado en cometer el delito en referencia, considera este juzgador que, de los hechos acreditados, podría considerarse que al ser sorprendido el acusado en poder de un arma de fuego y pasamontañas, podría ello conducir a que se disponía a cometer un hecho punible; las máximas de experiencia indican que tales elementos son en efecto instrumentos empleados para intimidar a las víctimas y ocultar la identidad de los perpetradores de tales hechos punibles. Sin embargo, no puede extenderse tal razonamiento hasta el punto concreto de presumir, más allá de cualquier duda, que el acusado y los adolescentes se dirigían a “Tentapollo” a perpetrar el delito de robo. En tal sentido, se tiene la afirmación de los funcionarios aprehensores de que minutos antes, en la sede de la DISIP, un adolescente a quien habían aprehendido en flagrancia por hurtarle un bolso a una dama, les informó que él iba a cometer junto con tres personas, a quienes describió, un robo en ese local comercial, por lo que procedieron a trasladarse hasta ese lugar; razón por la cual materializaron la detención. Esa circunstancia fue depuesta en forma coherente y congrua por ambos funcionarios aprehensores.

   Sin embargo, de la deposición de ambos funcionarios se aprecia que la información fue obtenida de un adolescente, quien se encontraba aprehendido por la presunta comisión de un delito flagrante; declaración que fue rendida sin que se encontrara acompañado o asistido por persona alguna de su confianza, por no decir mucho menos de defensor o abogado alguno. Además, los datos de dicho adolescente no fueron traídos al proceso, por lo que no pudo ser incorporada su declaración al presente debate. Ello afecta entonces la apreciación de las aseveraciones de los funcionarios, que hubieren podido entonces sustentar aún más la voluntad indubitable del acusado de dirigirse al local “Tentapollo” para cometer el delito. En consecuencia, no puede tenerse comprobado sólidamente tal elemento volitivo, y así se declara.

   En relación con el elemento objetivo de la tentativa, representado por la ejecución de actos unívocos e inequívocos dirigidos a cometer el delito de robo agravado, no quedó comprobado que el actuar del acusado se haya exteriorizado en modo tal que se afirme la realización de al menos alguno de los actos típicos que la ley penal supone como impretermitibles para considerar la existencia del delito de robo agravado; es decir, alguno de los elementos considerados por la doctrina como objetivos del tipo. A su vez, no se comprueba que los bienes jurídicos que se ven afectados por la comisión del delito de robo –propiedad, libertad individual, integridad física- hayan estado efectivamente bajo real amenaza o riesgo. A lo sumo, podría considerarse que la conducta acreditada por el acusado sólo entra en el rango de los actos preparatorios: el porte por parte del acusado del arma de fuego y del pasamontañas representa, sin dudas, actos externos, pero tales actos no alcanzaron a constituir de por sí actos de índole ejecutiva, que constituyeran comienzos típicos de ejecución. Y es ampliamente reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que los actos preparatorios son diferenciados de los actos ejecutivos, en que al acreditarse la existencia de éstos últimos sí se verifica la tentativa, y que, ante actos que sólo pueden ser tenidos como preparatorios, la punición sólo procede si tales actos son de por sí tipificados como delito. Así se declara.

   La responsabilidad penal que pueda atribuirse al acusado debe surgir de los medios de prueba que sean incorporados al debate oral, y sometidos debidamente al correspondiente contradictorio entre las partes. De esta manera, las declaraciones de los efectivos de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención que participaron en el procedimiento de incautación y detención del acusado era cardinalmente necesaria para determinar con certeza la forma en que el acusado J.A.M.M. se encontró involucrado en los hechos típicos que el fiscal le atribuyó en su acusación. A su vez, destaca cómo la declaración de las personas que el Ministerio Público ofreció, debido a que fueron los testigos del procedimiento realizado el 30 de noviembre de 2004, representa fundamento para acreditar y respaldar debidamente las circunstancias de la comisión del hecho, y si de tales circunstancias surge en forma clara e incontrovertible la responsabilidad del acusado en tal hecho.

   Así, para este tribunal unipersonal no ha surgido del debate oral y público elemento o medio de prueba alguno que permita considerar como probado, más allá de cualquier duda razonable, la responsabilidad del acusado J.A.M.M. en la comisión de los delitos de robo agravado en grado de tentativa y utilización de niños o adolescentes para delinquir.

   Concluye así este juzgador en que la presunción de inocencia que reviste al acusado no fue debidamente desvirtuada con los medios de prueba incorporados al debate oral y público, por lo que no se probó que J.A.M.M. haya incurrido en la comisión de los delitos de robo agravado en grado de tentativa y utilización de niños o adolescentes para delinquir en las circunstancias de modo, tiempo y lugar plenamente expresadas supra. Por tanto, dado que la presunción de inocencia permaneció incólume, debe este tribunal unipersonal declarar la no culpabilidad del acusado en relación con tales delitos, y dictarse entonces la respectiva sentencia absolutoria. Así se decide.

   Sin embargo, considera ineludible este juzgador exhortar al Ministerio Público para que estime la procedencia en investigar la posible comisión del delito contemplado en el artículo 241 del Código Penal, por parte de los funcionarios de la DISIP que actuaron en el presente proceso y los ciudadanos A.B.J. y W.A.G.Z., ya que quedó establecido que los primeros indujeron a los dos últimos a firmar actas de declaración que sirvieron al Ministerio Público para fundamentar tales imputaciones; actas cuyo contenido fue desmentido en el juicio por dichos ciudadanos. Y éstos firmaron el acta en forma libre de apremio o coacción, según se deriva de sus propios dichos.

   Respecto del delito de porte ilícito de arma de fuego, los hechos acreditados señalan, más allá de cualquier duda razonable, que el acusado J.A.M.M. sí incurrió en la perpetración de tal hecho punible. La existencia del arma de fuego, así como que su estado es el de regular funcionamiento, quedó debida y suficientemente comprobada con la incorporación del informe de experticia Nº 4904-A de fecha 13 de diciembre de 2004 sobre el arma, e igualmente con la deposición del experto J.C.C.. A su vez, el acusado, en su declaración rendida en forma libre de juramento, coacción o apremio, admitió que sí llevaba consigo dicha arma, pero que lo hacía porque minutos antes se la había quitado a uno de los adolescentes que le acompañaban. Tal justificación aportada por el acusado no alcanza a revestir de impunidad al hecho, ya que, por sus características típicas, el delito de porte ilícito de arma de fuego se perfecciona con la mera conducta del actor. En relación con ello, su dicho no fue respaldado por elemento alguno que permitiera infundir, en todo caso, la convicción de que el acusado llevaba el arma contra su voluntad, es decir, que fue forzado por alguien más a portar el arma de fuego. La sola aseveración del acusado de que portaba el arma por habérsela quitado a uno de los adolescentes que iban con él, constituye un pleno reconocimiento de su actuar típico; sólo si se hubiere aportado al debate algún medio de prueba de que el acusado fue obligado en alguna forma a portar el arma, podría considerársele amparado por una causa de justificación que, a su vez, eliminara el elemento culpable del hecho. Por tanto, la perpetración por parte del acusado J.A.M.M.d. delito de porte ilícito de arma de fuego sí fue comprobada más allá de cualquier duda razonable, y así se declara.

   En cuanto a la pena aplicable, el artículo 278 del Código Penal dispone pena de TRES A CINCO AÑOS DE PRISIÓN para tal hecho punible. Conforme al artículo 37 eiusdem, la pena aplicable surge del término medio entre la pena inferior y superior, lo que arroja un tiempo de cuatro (04) años. A su vez, este podrá aumentarse hasta el término superior en caso de circunstancias agravantes, o disminuirse hasta el término mínimo en caso de circunstancias atenuantes. En tal sentido, ni el Ministerio Público adujo circunstancia agravante alguna; ni el acusado o la defensa esgrimieron circunstancia alguna que, conforme al artículo 74 del texto penal sustantivo, pueda tenerse como atenuante. Así, considera quien juzga que, al momento de dictar la sentencia respectiva, no le está dado al jurisdicente apreciar de oficio las circunstancias que revistieron la comisión del hecho o al acusado, ya que ello sólo podría ser invocado por la jurisdicción en los términos previstos por el artículo 350; esto es, durante la celebración del debate, hasta antes de las conclusiones de las partes. Ello no ocurrió, por lo que no podría entonces suplir el tribunal la omisión de las partes en alegar durante el debate lo que consideraran conducente, respecto de la apreciación de circunstancias atenuantes o agravantes.

   En consecuencia, la pena en definitiva a imponerle a J.A.M.M.d. delito de porte ilícito de arma de fuego queda establecida en CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, además de las respectivas penas accesorias de inhabilitación política durante el tiempo de la condena, y sujeción a la vigilancia de la autoridad durante una quinta parte de este tiempo, una vez cumplida, es decir, durante NUEVE (09) MESES Y DIECIOCHO (18) DÍAS; y la confiscación y comiso del arma incautada para su destrucción. Todo, de conformidad con lo establecido por los artículos 16, 22, 24 y 279 del Código Penal, y por el artículo 6 numeral 1 de la Ley para el Desarme. Así se decide.

   En referencia a las costas, considera este Tribunal que, en cuanto a la absolución del acusado por los delitos de robo agravado en tentativa y uso de niños o adolescentes para delinquir, la celebración del juicio sí fue necesaria para establecer la no culpabilidad de J.A.M.M.. Por tanto, debe absolverse en costas al Estado venezolano, y así se decide. En cuanto a la condena impuesta por el delito de porte ilícito de arma de fuego, se considera que debe igualmente absolverse de costas al acusado, ya que no hubo actuaciones especiales durante el proceso que hayan generado gastos, más allá del empleo de los recursos que el Poder Judicial debe dedicar para la función de administrar justicia, la cual debe ser gratuita, conforme a lo ordenado por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

   Finalmente, corresponde a este Tribunal pronunciarse acerca de los restantes objetos incautados, como son el bolso koala y el pasamontañas. Tal como se refirió antes, el porte de tales prendas por parte del acusado no llegó a constituir un elemento de convicción suficiente como para derivar de ello la inequívoca voluntad del acusado para cometer, en compañía de los adolescentes que el acompañaban, el delito de robo agravado. Ahora bien, del juicio se acreditó que el acusado empleó el bolso tipo koala para portar consigo el arma. Ello indica con certeza que fue un instrumento para facilitar la comisión del delito de porte ilícito de arma, lo que hace concluir que tal bien debe ser objeto de comiso. En relación con el pasamontañas, el hecho de haberse llevado en el interior del koala junto con el arma de fuego, hace nacer en este jurisdicente la convicción de que constituye una prenda que, en conjunción con el arma, estaba en poder del acusado para perpetrar futuros hechos ilícitos. Por todo ello, deberá imponerse como pena accesoria la pérdida de tales objetos, conforme lo estipula el artículo 33 del Código Penal. Así se decide.

   V

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos anteriormente expuestos y de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Juicio, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, DECIDE:

PRIMERO

DECLARA NO CULPABLE al acusado JEFERSON A.M.M., identificado supra, y por lo tanto LO ABSUELVE de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 460 en relación con el 80 primer aparte del Código Penal.

SEGUNDO

DECLARA NO CULPABLE al acusado JEFERSON A.M.M., identificado supra, y por lo tanto LO ABSUELVE de la comisión del delito de UTILIZACIÓN DE NIÑOS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, contemplado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

TERCERO

DECLARA CULPABLE al acusado JEFERSON A.M.M., identificado supra, por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, contemplado en el artículo 278 del Código Penal, y por tanto LO CONDENA a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN.

CUARTO

SE CONDENA al acusado J.A.M.M., identificado supra, a cumplir las penas accesorias de inhabilitación política durante la condena, y sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, es decir, durante NUEVE (09) MESES Y DIECIOCHO (18) DÍAS, una vez finalizada ésta; de conformidad con el artículo 16 del Código Penal, en relación con lo dispuesto por los artículos 22 y 24 del mismo texto sustantivo penal.

QUINTO

EXIME al Estado venezolano y al ciudadano J.A.M.M., antes identificado, del pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEXTO

SE ORDENA LA CONFISCACIÓN Y EL COMISO del arma incautada a los fines de su destrucción, de conformidad con lo indicado por los artículos 279 del Código Penal y 6.1 de la Ley para el Desarme.

SÉPTIMO

SE IMPONE COMO PENA ACCESORIA LA CONFISCACIÓN Y EL COMISO de los objetos consistentes de un pasamontañas y un bolso koala, a los efectos de su posterior remate, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 del Código Penal.

OCTAVO

MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD sobre el acusado J.A.M.M., por considerarse que se mantiene vigente la presunción de peligro de fuga en virtud de la sentencia condenatoria impuesta.

Contra la presente sentencia procede el recurso de apelación para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, en los términos y requisitos del artículo 451 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la sede del Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los catorce (14) días del mes de marzo del año dos mil cinco (2005). Años 194º de la Independencia y 146º de la Federación.

Abg. F.E.C.M.

JUEZ DE JUICIO NÚMERO DOS

Abg. A.J.C.

SECRETARIA

Causa Penal Nº 2JU-1055-05