Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado, en fecha 19 de marzo de 2012, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior en fecha 22 de marzo del mismo año, la abogada R.M.P.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 68.601, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.R.O.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 13.945.192, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución DM-ORH Nº 069-D de fecha 17 de febrero de 2011, suscrita por el ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES.

I

DE LA COMPETENCIA

Por cuanto el presente caso se trata de un recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con amparo constitucional cautelar, contra el acto administrativo contenido en la Resolución DM-ORH Nº 069-D de fecha 17 de febrero de 2011, suscrita por el ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES, este Tribunal acepta la declinatoria para conocer del presente recurso de conformidad con lo previsto en los artículos 9 y 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.-

II

DE LA SOLICITUD DE AMPARO

CAUTELAR

La parte recurrente fundamentó su solicitud de a.c. en los siguientes términos:

Conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquel alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

En ese sentido resulta imperioso cumplir con los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a la características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer termino el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud del los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituida de manera inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo eminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En cuanto a el primero de los requisitos exigidos para la procedencia de la tutela cautelar constitucional, esto es, el fumus boni iuris, en el presente caso se encuentra satisfecho claramente en virtud de que la actuación administrativa le vulnero el derecho constitucional a la paternidad contenido en el articulo 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto al momento del nacimiento de su hijo se encontraba prestando sus funciones diplomáticas como agregado Deportivo en la Embajada de la Republica Bolivariana de Venezuela en la Republica Federal de Alemania, es decir, se encontraba en periodo de inamovilidad laboral hasta por un (01) año después del nacimiento de su menor hijo, y pese a ello, la administración dictó el acto que dió por culminada la relación en el cargo que desempeñaba, lesionándose de esta manera su derecho constitucional a la paternidad, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el articulo 8 de la Ley para la Protección de la Familias, Maternidad y Paternidad.

Por tanto, se constata que para la fecha en que fue notificado del acto de remoción mi representado (6 de junio de 2011), se encontraba amparado por la inamovilidad laboral bajo la figura de fuero partenal, de conformidad con lo previsto en el articulo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, en el presente caso se demuestra la existencia del fumus boni iuris necesario para obtener la protección constitucional solicitada, y así pido sea declarado por este órgano jurisdiccional.

Y, respecto al segundo de los requisitos que debe cumplirse para que la acción de a.c. prospere, esto es, el periculum in mora, tal como se dispuso con anterioridad, el mismo se origina por la sola verificación del requisito anterior. No obstante, debe manifestarse que la protección administrativa impugnada, dictada en violación del derecho de protección a la paternidad consagrado en el texto Constitucional, afecta negativamente el grupo familiar de mi representado, como consecuencia de la perdida de su empleo, quien- por demás- es corresponsable se manera compartida e igualitaria, en la sastifacion de las necesidades básicas de su hijo. Es por ello, que la remisión de mi mandante ha causado un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para su sustento familiar.

En consecuencia, al haberse cumplido con los extremos exigidos para la procedencia del a.c. incoado, conforme con lo previsto en el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicito que se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución DM-ORH Nº 069-D de fecha 17 de febrero de 2011, suscrita por el ciudadano Ministro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, mediante la cual se removió a mi representado del cargo de Agregado Deportivo, que desempeñaba en la Embajada de la Republica Bolivariana de Venezuela en la Republica Federal de Alemania, mientras se decide el presente recurso contencioso-funcionarial y, por tanto, se decrete la reincorporación de mi representado al cargo de agregado Deportivo que ejerce en la misión diplomática venezolana acreditada ante la Republica Federal de Alemania.

Por ultimo, a los fines de la tramitación y la decisión de la pretensión cautelar de amparo constitucional, solicito respetuosamente que se proceda a la admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido en este caso como acción principal y en ese mismo momento se proceda de inmediato a decidir la medida cautelar prescindiendo de cualquier otro trámite procesal.

De esta manera quedo planteada la solicitud de a.c..

III

DEL A.C.

Determinado lo anterior pasa este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse sobre la solicitud de amparo constitucional interpuesta por la abogada R.M.P.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 68.601, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.R.O.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 13.945.192, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución DM-ORH Nº 069-D de fecha 17 de febrero de 2011, suscrita por el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, y al respecto observa lo siguiente:

El a.c. tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario en oportunidades para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares quedando a la sana crítica del juez la verificación del caso para su procedencia, por cuanto sólo en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de los derechos o garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

Respecto a la solicitud de a.c. ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta tal y como se expuso anteriormente, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso de nulidad sino solo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada, máxime en materia contencioso administrativa donde en el control de la actividad de la Administración en el ejercicio del Poder Público, el juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de nuestra carta magna para restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros.-

Con base en ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso administrativo, al conocer el a.c., declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba o indicio que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo y restituirlo inmediatamente por tutela cautelar a su situación anterior o la que más se asemeje a ella, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de a.c., debe el Juez, tomando en cuenta los postulados de la Doctrina mas avanzada, sin duda alguna analizar elementos de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento, ello tal y como se expuso anteriormente, sin prejuzgar o declarar sobre el fondo del asunto, determinando la existencia de probanzas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado.-

Bajo estas premisas, es claro que al Juez Contencioso Administrativo tiene el indeleble deber de analizar si de las probanzas que cursan a los autos y los hechos narrados, se desprende la inminente violación de los derechos constitucionales denunciados, situación esa que obligaría a una eventual restitución, así pues en el caso de autos se advierte, que el accionante del a.c. se circunscribe a solicitar que se le restituya el derecho constitucional de protección a la familia que señala vulnerado como consecuencia de la ejecución del acto administrativo contenido en la Resolución DM-ORH Nº 069-D de fecha 17 de febrero de 2011, suscrita por el ciudadano Ministro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, mediante la cual fue removido del cargo de Agregado Deportivo, que desempeñaba en la Embajada de la Republica Bolivariana de Venezuela en la Republica Federal de Alemania, mientras se decide el recurso contencioso funcionarial; pretendiendo que se le restituya en el cargo de Agregado Deportivo que ejercía en la misión diplomática venezolana acreditada ante la Republica Federal de Alemania.

Ahora bien, al entrar a analizar la procedencia o no del amparo solicitado se observa:

Que riela al folio 31 del expediente judicial oficio DM/ORI/2011- Nº 031 de fecha 10 de marzo de 2011, suscrito por el ciudadano Ministro del Poder Popular para el Deporte, dirigido a la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela ante el Gobierno de la República Federal de Alemania, de donde se detalla lo siguiente:

Reciba un fraternal saludo Bolivariano y Revolucionario, con el agrado de dirigirme a ustedes en la oportunidad de solicitar sus buenos oficios en el sentido de prestar toda la colaboración posible, a través del Agregado Deportivo, Dr. Jefferson O’conner, al campeón panamericano R.C. y su equipo, quienes se encuentran en Alemania para participar en el Torneo de Maestros/Copa del Mundo 2011, que se celebrará del 11 al 13 de marzo en la ciudad de Cottbus. (…).

Que riela al folio 32 del expediente judicial oficio DM/ORI/2011-Nº 039 de fecha 13 de mayo de 2011 suscrita por el ciudadano Ministro del Poder Popular para el Deporte, dirigido a la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela ante el Gobierno de la República Federal de Alemania, de donde se desprende lo siguiente:

Reciba un fraternal saludo Bolivariano y revolucionario, en la oportunidad de solicitar sus buenos oficios en el sentido de prestar toda la colaboración posible, a través del Agregado Deportivo, Dr. Jefferson O’conner, a la selección venezolana de canotaje, que participará en la 3era Copa del mundo que se celebrará en la ciudad de Duisburg, del 27 al 29 del año en curso.

(…).

Que riela al folio 33 del expediente judicial Acta de Nacimiento de fecha 12 de julio de 2011 suscrita por la Encargada de la Sección Consular de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela ante la República Federal de Alemania, de donde se lee lo siguiente:

(…) hago constar que en la ciudad de Berlín a los doce días del mes de julio de dos mil once, compareció ante mi el ciudadano J.R. O`conner Marrero, identificado con la cédula de identidad venezolana número V- 13.945.192, venezolano por nacimiento, de treinta y tres años de edad, de profesión Docente, domiciliado en la calle Rhein Nº 58, 12159 Berlín, República Federal de Alemania, quien declaró ser el padre del niño, de sexo masculino, cuya presentación hace ante esta Embajada, y quien lleva por nombre K.S., quien nació en Berlín, a las seis horas doce minutos del día veintisiete del mes de mayo de dos mil once, que es su hijo y de L.B., identificada con el pasaporte alemán Nº C3FHLJKYX, alemana por nacimiento, de treinta años de edad, de profesión Abogada, domiciliada en la calle Rehein Nº 58, 12159 Berlín, República Federal de Alemania. (…)

Que riela al folio 35 del expediente judicial Memorandum Nº 083/11 de fecha 6 de junio de 2011 suscrito por el ciudadano C.A.Q.R., Encargado de Negocios de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela ante la República Federal de Alemania, de donde se lee lo siguiente:

(…) Debido a su conclusión en el cargo como Agregado Deportivo de esta Misión Diplomática, según Resolución DM/ORH Nº 069-D de fecha 17 de febrero de 2011, se le solicita a la mayor brevedad posible la entrega de :

- Informe de Gestión de la Unidad de Deporte

- Inventario de Bienes de la Unidad de Deporte

- Acta de entrega de la Unidad de Deporte

- Informe de archivos y contactos de la Unidad de Deporte

Se anexa, para fines informativos, copia de fax Circular Nº 005147, de fecha 11 de noviembre de 2009, de la Oficina de Recursos Humanos, sobre el Retorno Inmediato de funcionarios Notificados.

Que riela al folio 37 del expediente judicial Memorandum 117/11 de fecha 28 de julio de 2011 suscrita por el ciudadano C.A.Q.R., Encargado de Negocios de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela ante la República Federal de Alemania, de donde se expresa lo siguiente:

(…) De acuerdo al telefax Nº 03385 de fecha 1º de julio de 2011, de la Oficina de Recursos Humanos / Dirección de Personal Diplomático y Consular, copia del cual anexamos a la presente, su Comisión de Servicio en esta Misión Diplomática termina el día 04 de agosto de 2011.

En tal sentido se le solicita para esta fecha la entrega de:

• el Carnet Diplomático;

• todas las llaves de la Misión Diplomática en su poder;

• la placa diplomática asignada.

Que riela al folio 70 del expediente judicial, oficio Nº CJ-0-136/2012 de fecha 17 de mayo de 2012, recibido por este Juzgado en fecha 24 de mayo de 2012, suscrito por el ciudadano Ministro del Poder Popular para el Deporte y Presidente Encargado del Instituto Nacional de Deportes, de donde se especifica lo siguiente:

(…)

Al respecto le informo, que una vez revisado el expediente del ciudadano JEFFERSON O’CONNER, arriba identificado, se pudo evidenciar que el mismo no se encontraba desempeñando la referida dignidad bajo la figura de comisión de servicio; toda vez, que no existe documentación que lo avale, aunado a que su relación laboral con este Instituto fue mediante la modalidad de contratado; tal y como se desprende de los documentos que así lo confirman; siendo conveniente resaltar que la figura de comisión de servicios está reservada exclusivamente para los funcionarios públicos, tal y como se desprende de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 71, que establece “ La comisión de servicio será la situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un funcionario o funcionaria público el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es titula…” (Subrayado y negrillas nuestro) concatenado con lo previsto en los artículos 71 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Que riela a los folios 71 y 72 del expediente judicial diligencia de fecha 28 de mayo de 2012, suscrita por la abogada R.M.P., actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Jefferson O`conner, quien manifestó lo siguiente:

(…) debo indicar al Tribunal que se encuentra acreditado en autos, mediante recaudo anexo en original marcado “N”, suscrito por el Encargado de Deportes “Negocios” a.i. que efectivamente el ciudadano J.O. se encontraba “en comisión de Servicios” independientemente de su condición de “Contratado” que esta representación no ha negado y por el contrario dejó expresado en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Funcionarial conjuntamente con acción de Amparo (…).

Asimismo, a todo evento es importante resaltar que la intempestiva comunicación se limita a indicar que esa Institución no hay constancia de la Comisión, atreviéndose a informar “Se pudo evidenciar … toda vez que no existe documentación que lo avale…”; siendo realmente una opinión y no una evidencia, como pretendió hacerla valer. Así pues, lo que no niega, ni podría hacerlo, es que se desempeñó como agregado deportivo y que se encontraba ejerciendo este cargo cuando ocurrió el nacimiento de su hijo por lo cual procede el A.C. solicitado, ya que J.O. se encontraba amparado por el fuero paternal Constitucionalmente reconocido cuando fue removido de su cargo, que es lo que en definitiva hace procedente la medida de protección constitucional peticionada.

En este sentido, observa quien decide que aún cuando queda evidenciado de autos el nacimiento del n.K.S., hecho que se produjo el día 27 de mayo de 2011, aparece controvertida manifiestamente la condición jurídica que tenía el hoy accionante con respecto al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, circunstancia ante la cual se genera una duda razonable que no permite a este sentenciador, al menos en esta etapa procesal, determinar la transgresión o no del derecho constitucional denunciado como violado, sin perjuicio de que en el devenir procesal se incorporen nuevas pruebas que motiven un cambio de opinión en la presente causa, razón por la cual es forzoso para este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declarar que no se encuentra acreditada la transgresión denunciada, por lo que se declara improcedente la tutela cautelar solicitada y así se decide.

IV

DECISIÓN

PRIMERO

Se declara IMPROCEDENTE el a.c. solicitado por la abogada R.M.P.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 68.601, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.R.O.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 13.945.192, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución DM-ORH Nº 069-D de fecha 17 de febrero de 2011, suscrita por el ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES

SEGUNDO

Publíquese la presente decisión en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los TREINTA (30) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En esta misma fecha siendo las se publicó la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº .

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

Exp. N° 06995

AG/HP/Nedam