Decisión nº 010-2008 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 31 de Enero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 0321-07

En fecha 6 de agosto de 2007, la ciudadana JEGLY M.A.E., titular de la cédula de identidad Nº 12.296.890, asistida por el abogado M.d.J.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.605, ejerció formal querella funcionarial contra el ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA por órgano de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribución y, el 8 de agosto de 2007, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamentó la querella interpuesta sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que fue removida y retirada del cargo de Secretaria de Jefatura, Código

Nº 151934, adscrita nominalmente a la Jefatura Civil de la Parroquia El Cumbo, Municipio Autónomo A.B.d.E.M., siendo catalogado dicho cargo como de confianza y, por tanto, de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que las funciones que desempeñaba no encuadraban en ninguna de las taxativamente previstas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para considerar como de confianza un determinado cargo, por lo que, al haber sido removida y retirada sin realizar el procedimiento ni de acuerdo a las causales previstas en la ley se violentó la garantía al debido proceso y su derecho a la estabilidad laboral, previstos en los artículos 49 y 93 del Texto Constitucional, respectivamente, lo que acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el acto administrativo de remoción y retiro y la exclusión de nómina en fecha 16 de junio de 2005, está viciado de inmotivación tanto en los hechos como en el derecho, pues se limitó a señalar el cargo que ocupaba como de confianza y a aludir el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin aclarar cuál de las funciones del cargo lo hacía de confianza, por lo que no reúne los requisitos previstos en el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, quebrantando su derecho a la defensa establecido en el artículo 49, numeral 1 del Texto Constitucional.

Que en los términos en que fue propuesta la decisión de remoción y retiro podía inferirse que la Administración lo que practicó fue una sanción, contraviniendo lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según el cual, un acto de efectos particulares no puede ser creador de sanciones ni modificar las establecidas en la ley.

Que al hacer alusión el acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nº 0106-3, a su condición de libre nombramiento y remoción, debió acompañarse a dicho acto un organigrama estructural o registro de información del cargo o manual descriptivo de clase de cargo del organismo, incurriendo en vicios que acarrean la nulidad del acto por el quebrantamiento de los artículos 9, 10 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la Administración interpretó y aplicó erróneamente el segundo supuesto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que no realizaba ninguna de las actividades señaladas en dicha norma, con lo que se dictó un acto contrario a derecho de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, que atentó contra la garantía al debido proceso y su derecho a la estabilidad absoluta que ampara al empleado público.

Que para calificar un cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debía atenderse a las actividades o funciones que verdaderamente desempeñaba el empleado y, que desde que ingresó a la Jefatura Civil de la Parroquia El Cumbo del Municipio Autónomo A.B.d.E.M., su actividad siempre fue la de una simple secretaria, con un horario de lunes a viernes, de 8:30 de la mañana a 6:00 de la tarde, desempeñando actividades administrativas tales como actas de nacimiento y defunción, constancias de concubinato, f.d.v., buena conducta, residencia, extravío de documentos, redacción de correspondencia, estadísticas mensuales de relaciones de difuntos, siendo que nada tenía que ver con la seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras o nada semejante, por lo que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto y por ende afectado de nulidad.

Finalmente, solicitó que fuese declarada con lugar la querella interpuesta y, en consecuencia, se declarase la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0106-3 de fecha 16 de junio de 2005 que ordenó su remoción y retiro y, la del procedimiento administrativo y, se ordenase su reincorporación al cargo de Secretaria de Jefatura de la Parroquia El Cumbo del Municipio Autónomo A.B.d.E.M. o en uno similar o superior, con el reconocimiento del pago de los sueldos dejados de percibir, con las variaciones que hubiere experimentado en el tiempo, desde el momento de su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación.

Asimismo, de manera subsidiaria, solicitó el pago de las respectivas prestaciones sociales con los intereses de mora correspondientes, calculados mediante experticia complementaria del fallo.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 13 de noviembre de 2007, el abogado Haymil G.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.261, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Procuraduría del Estado Bolivariano de Miranda, opuso las siguientes defensas y excepciones a la querella interpuesta:

Como punto previo alegó la caducidad de la acción propuesta con la finalidad de lograr la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro Nº 0106-3 de fecha 16 de junio de 2005, dictado por el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, pues si bien la querellante alegó haber sido notificada de dicho acto el 11 de mayo de 2007, es decir, casi dos (2) años después de haber sido dictado, en el propio escrito libelar reconoció haber sido desincorporada de la nómina en el mes de junio del año 2005, de lo que se desprendía que desde tal fecha conocía perfectamente que había sido removida del cargo que ocupaba y, por tanto, a contar desde entonces, operó la caducidad de la acción prevista en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Negó, rechazó y contradijo todos los alegatos plasmados en la querella y, por ende, negó, rechazó y contradijo que el acto administrativo impugnado hubiere violado el debido proceso, pues el cargo de secretaria de jefatura que ocupaba la querellante era un cargo de confianza por la cercanía de las funciones con el Jefe Civil y la información confidencial que manejaba y, por ende, de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que no requería procedimiento previo alguno para proceder a su remoción y retiro.

Negó, rechazó y contradijo que el acto administrativo impugnado estuviere inmotivado, pues el vicio de inmotivación se configura cuando existe ausencia total y absoluta de razones de hecho y de derecho y, consideró que el Ejecutivo Regional fundamentó adecuadamente dicho acto tanto en los hechos como en el derecho.

Negó, rechazó y contradijo que la Administración hubiera interpretado y aplicado erróneamente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues al dictar el acto administrativo impugnado interpretó el encabezamiento del mencionado artículo, atendiendo a la cercanía de la querellante con el jefe civil quien fungía como director principal del órgano administrativo, lo que le permitía el manejo de documentos e información confidencial y el libre acceso a información importante, así como suscribía documentos de especial importancia, teniendo documentos y bienes de la jefatura bajo su responsabilidad, siendo en consecuencia un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin que se trate de funciones de fiscalización e inspección, rentas, aduanas y demás que señaló la querellante.

Negó, rechazó y contradijo que el acto administrativo impugnado estuviera afectado del vicio de falso supuesto, señalando que la querellante no indicó con precisión las razones de la procedencia de tal vicio y que resultaba evidente que el supuesto de la confidencialidad como base de la definición del cargo como de confianza no constituía un falso supuesto, pues para que éste se configure debía tratarse de una situación que incida directamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados, lo que no ocurrió, además de la imposibilidad de denunciarse conjuntamente los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser excluyentes entre sí.

Finalmente, solicitó que fueren desechados los argumentos de la querellante y declarada sin lugar la querella interpuesta.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la ciudadana Jegly M.A.E., asistida de abogado, contra el Estado Bolivariano de Miranda, por órgano de Gobernación de dicha entidad territorial, tendente a lograr la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0106-03 de fecha 16 de junio de 2005, mediante la cual fue removida y retirada del cargo de Secretaria de Jefatura, Código Nº 151934, adscrita nominalmente a la Jefatura Civil de la Parroquia El Cumbo del Municipio Autónomo A.B.d.E.B. de Miranda.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido estima que a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio y, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la jurisdicción de la Región Capital, entre la querellante y el Estado Bolivariano de Miranda, por órgano de la respectiva Gobernación, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión principal de la querellante comprende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0106-3 de fecha 16 de junio de 2005, mediante el cual fue removida y retirada del cargo de Secretaria de Jefatura, adscrito nominalmente a la Jefatura Civil de la Parroquia El Cumbo del Municipio Autónomo A.B.d.E.B. de Miranda, notificado mediante Oficio Nº 7903 de fecha 19 de agosto de 2005, a los fines de lograr su reincorporación a dicho cargo en el ente querellado, o a uno similar o superior, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir, con las variaciones que hubiera experimentado en el tiempo, calculados desde el momento de su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación.

Asimismo, de manera subsidiaria, solicitó el pago de las correspondientes prestaciones sociales con los respectivos intereses de mora, calculados mediante experticia complementaria del fallo.

Ahora bien, observa este Sentenciador que la parte querellada opuso, como punto previo, la caducidad de la acción propuesta contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0106-3 de fecha 16 de junio de 2005, por considerar que, si bien la querellante alegó haber sido notificada de dicho acto el 11 de mayo de 2007, en el escrito libelar reconoció haber sido desincorporada de la nómina en el mes de junio del año 2005, de lo que se desprendía, a su juicio, que desde tal fecha conocía perfectamente que había sido removida del cargo que ocupaba y, por tanto, el lapso de caducidad debía computarse desde entonces.

Ello así, dado el eminente carácter de orden público que se atribuye a la institución procesal de la caducidad, en virtud del cual puede ser revisada en toda instancia y grado del proceso, pues no le es dable a los Órganos Jurisdiccionales de la República, así como tampoco a los justiciables, su desaplicación o relajación al constituir patrón orientador de la conducta de las partes en un proceso judicial tendente a evitar que tales acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, este Juzgador debe verificar el lapso útil para interponer la acción ejercida y, al efecto, pasa de seguidas a determinar a partir de qué momento debe comenzar a computarse el lapso de caducidad de tres (3) meses aplicable, previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto al acto administrativo de remoción y retiro impugnado.

Al respecto, se aprecia cursante al folio nueve (9) del expediente, el Oficio Nº 7903 de fecha 19 de agosto de 2005, mediante el cual se practicó la notificación a la querellante del acto administrativo impugnado, observándose, en forma manuscrita, en la parte in fine del mismo, la firma y fecha de recepción, siendo ésta el 11 de mayo de 2007.

Ahora bien, de acuerdo a lo aducido por la parte querellada, el lapso de caducidad no debe computarse desde la fecha de recepción del mencionado oficio de notificación, esto es, el 11 de mayo de 2007, sino desde el momento en que la querellante fue desincorporada de la nómina del ente querellado, esto es, en el mes de junio del año 2005, pues, a su juicio, desde tal fecha ésta conocía perfectamente que había sido removida del cargo que ocupaba.

En tal sentido, debe señalarse que los actos administrativos de efectos particulares, cuyas secuelas se concretan a una determinada persona o a una categoría de personas perfectamente individualizadas, encuentran supeditada su eficacia al cumplimiento de ciertas condiciones establecidas en los artículos 73 al 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referidas al mecanismo idóneo para hacer del conocimiento del afectado la emisión de tal acto y el modo en que éste debe efectuarse.

De esta forma, es clara la ley al señalar que todo acto administrativo de carácter particular que afecte derechos, debe ser notificado personalmente o, en su defecto, mediante carteles al interesado, con expresión del texto íntegro del acto e indicación de los recursos procedentes contra el mismo, el lapso o término para ejercerlos y los órganos ante los cuales interponerlos, considerándose defectuosa aquella notificación que no contenga todo lo mencionado, caso en el cual, ésta, en principio, no producirá efecto alguno, siendo, asimismo, imposible tomar en cuenta el tiempo transcurrido por haberse intentado algún procedimiento improcedente si el interesado lo hubiere hecho inducido por información errónea suministrada por esta vía.

Como puede notarse fácilmente, la intención del Legislador va mucho más allá de, simplemente, hacer del conocimiento del interesado que se ha dictado un acto administrativo que afecta sus derechos, siendo riguroso al establecer con precisión un conjunto de exigencias que deben cumplirse para entender válidamente efectuada la notificación, ello en aras de salvaguardar el pleno ejercicio del derecho a la defensa que asiste al afectado, en franca coincidencia con el e.d.C. recogido en el artículo 49, numeral 1 del Texto Constitucional.

En el caso concreto, el acto administrativo impugnado comporta el carácter de un acto de efectos particulares y como tal, sujeto a los requisitos de eficacia antes analizados, razón por la que, lejos de lo planteado por la parte querellada, aun en el supuesto en que la querellante hubiera tenido conocimiento de haber sido desincorporada de la nómina del ente querellado en el mes de junio del año 2005, no hubiere podido asimilar tal proceder por parte de la Administración a la existencia de un acto administrativo tendente a removerla y/o retirarla del cargo que desempeñaba, pues planteado de esta forma, ello más bien podría asimilarse a una vía de hecho cuya naturaleza se contrapone a la de un acto administrativo formalmente dictado en el que debe sustentarse el egreso de un funcionario público, por lo que ello no resulta suficiente para asumir que la querellante se encontraba válidamente notificada que había sido separada de su cargo para que dicho acto pudiere surtir plenos efectos jurídicos, entre ellos el transcurso del tiempo útil para ejercer los recursos pertinentes, fuera del cual habría operado la caducidad de la acción.

En consecuencia de lo expuesto y, visto que se desprende de los autos que mediante la notificación del acto administrativo impugnado practicada a través del mencionado Oficio Nº 7903 de fecha 19 de agosto de 2005, se hizo del conocimiento de la querellante el texto íntegro del acto y se le indicó expresamente que en caso de considerar lesionados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos disponía de un lapso de tres (3) meses contado a partir de dicha notificación para intentar el recurso contencioso funcionarial por ante el tribunal competente en materia funcionarial de conformidad con los artículos 92, 94 y la Primera Disposición Transitoria de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, que tal como se indicó supra, la misma fue recibida el 11 de mayo de 2007, este Juzgador estima que es a partir de tal fecha en que debe comenzar a computarse el lapso de caducidad de tres (3) meses previsto en el artículo 94 íbidem, por lo que al haber sido interpuesta la querella el 6 de agosto de 2007, tal como se desprende del sello húmedo situado al vuelto del folio ocho (8) del expediente, para entonces habían transcurrido dos (2) meses y veintiséis (26) días, resultando evidente que la acción fue ejercida dentro del lapso útil para ello. Así se declara.

Precisado lo anterior, antes de descender al análisis de la situación planteada, a los fines de resolver la presente controversia suscitada en torno al acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº 0106-3 de fecha 16 de junio de 2005, este Órgano Jurisdiccional estima necesario realizar las siguientes precisiones:

Tal como se señaló anteriormente, la notificación, como medio de publicidad de los actos administrativos de efectos particulares, condiciona a su realización la eficacia de los mismos, erigiéndose ésta en garantía de sus destinatarios, por lo que tales efectos se generarán no desde el día de la emisión de dichos actos válidamente dictados, sino a partir de la fecha en que se practique la respectiva notificación. Dicho de otro modo, si bien la notificación de un acto es un elemento externo al mismo, de su cumplimiento o la falta de éste se deriva la posibilidad o no de que dicho acto surta efectos, pues de no existir la notificación, el acto administrativo, independientemente de su legalidad intrínseca, así como de su carácter ejecutivo y ejecutorio, no puede surtir efecto alguno.

Ahora bien, más allá de su efectiva notificación, un acto administrativo sólo puede producir efectos, ante todo si es válido, esto es, si no se encuentra afectado por un vicio de nulidad absoluta que, en principio, lo repute inexistente desde el mismo momento de su nacimiento al mundo jurídico. Tales vicios, dada su naturaleza y gravedad, no son susceptibles de ser subsanados, extinguiendo de pleno derecho el acto afectado por ellos, por lo que constituyen materia de orden público y, como tal, su existencia puede ser declarada de oficio, es decir, incluso aunque no hubieren sido alegados, aunque no medie petición de parte interesada.

En este sentido se ha pronunciado la más calificada doctrina, entre la que destacan los autores E.G.d.E. y Tomás-R.F. quienes sostienen que “(…) la esencia de la nulidad de pleno derecho consiste en su trascendencia general. La gravedad de los vicios que la determinan trasciende del puro interés de la persona a la que afecta y repercute sobre el orden general (…). La nulidad de pleno derecho resulta ser, entonces, de orden público, lo cual explica que pueda ser declarada de oficio por la propia Administración e incluso, por los Tribunales, aun en el supuesto que nadie haya solicitado esa declaración (…)” (Cf. G.D.E., Eduardo, FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón; “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, 12 edición, Tomson-Civitas, Madrid, 2004, pág. 624).

Asimismo, la jurisprudencia de manera reiterada ha sostenido que constituye un deber del juez declarar aún de oficio la nulidad de un acto afectado de un vicio de nulidad absoluta, tal como fue expresado, entre otras, en sentencia de fecha 15 de julio de 2005 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: A.J.P.A. y F.J.M., mediante la cual se reiteró el criterio establecido en la sentencia N° 2201 de fecha 16 de septiembre de 2002, precisando lo siguiente:

(…) Con respecto al orden público, se precisó en la decisión N° 2201 dictada el 16 de septiembre de 2002, lo siguiente:

‘(...) la violación del orden público vicia de nulidad absoluta el acto que fue dictado en su contravención, nulidad que no puede ser convalidada ni aún con el consentimiento expreso de las partes. Por ello el juez cuando se percate de una violación de tal magnitud, debe imperativamente declarar de oficio la nulidad del acto (…).

(...Omisis...)

La jurisprudencia reiterada y pacífica de la entonces Corte Suprema de Justicia interpretó el alcance y sentido de la excepción de ‘orden público’, la cual hace suya esta Sala Constitucional, en los términos que a continuación se indican:

`…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

(…Omissis…)

A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento´ (G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y ss. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983. Subrayado añadido)’ (…)

(Negrillas de la Sala).

De esta forma, tal como lo ha expresado el autor A.R.B.-Carías en su obra “Instituciones Políticas y Constitucionales. La Justicia Contencioso Administrativa”, el juez contencioso administrativo, con sobrada razón, ha vinculado los vicios de orden público a los vicios de nulidad absoluta que se encuentran recogidos en los cuatro numerales del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, entre los que nos interesa resaltar el contemplado en el numeral 3 de la referida norma, alusivo a la imposible o ilegal ejecución del contenido del acto administrativo cuestionado.

Así, el contenido del acto administrativo constituye, en palabras de S.M., el proveído de éste, donde se especifican en forma verbal o escrita las condiciones de modo, tiempo y lugar en que la Administración, previo acuerdo con el administrado o de modo unilateral, desea que se entable la relación. De este modo, el contenido del acto administrativo es el efecto práctico que el sujeto emisor se propone lograr a través de su acción, el cual puede ser positivo o negativo; pero siempre determinable, posible y lícito; en forma tal que, a tenor de lo establecido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la imposibilidad de dar cumplimiento al acto administrativo constituye un vicio que ocasiona su nulidad absoluta de acuerdo a dos supuestos distintos previstos en dicha norma, el primero referido a la imposibilidad material de ejecutar el acto en razón de un impedimento físico, mientras que el segundo obedece a razones netamente jurídicas, pues frente a él se está de cara a un acto ilícito per se, esto es, un acto afectado por un vicio de ilegalidad en sentido objetivo, como conducta prohibida en la ley.

Al respecto, ha señalado la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República en sentencia Nº 01664 del 28 de octubre de 2003, caso: F.R.B., lo siguiente:

(…) De esta manera, cuando el legislador [en el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos] se refiere a una imposibilidad, ésta puede ser material o jurídica.

En el primer supuesto se trata de un impedimento físico en su ejecución; entre los casos que la doctrina menciona como ejemplo de este tipo, se encuentran el de una sanción pronunciada contra un funcionario público que no puede ser ejecutada por haber éste renunciado o fallecido; o un decreto de expropiación sobre un inmueble destruido.

Por otra parte existe la imposibilidad jurídica de cumplir con el acto administrativo, porque es de ilegal ejecución. Es aquel cuyo objeto es ilícito per se, es decir tiene un vicio de ilegalidad en sentido objetivo como conducta prohibida por la ley o ilegalidad en abstracto, por ejemplo, un decreto de expropiación sobre un bien declarado por la Ley inexpropiable o un acto que imponga a un funcionario público una sanción no contemplada en el ordenamiento jurídico (…)

(Añadido de este Tribunal Superior).

Partiendo del análisis precedente, en el caso de autos observa este Sentenciador que según se deduce del contenido de la Gaceta Oficial del Estado Miranda Nº 0052, Extraordinario, de fecha 1º de septiembre de 2005, que cursa en copia simple a los folios cuarenta y tres (43) al cuarenta y nueve (49) del expediente, donde fue publicada la Resolución Nº 164 de fecha 30 de agosto de 2005, el Ejecutivo Regional en fecha 18 de febrero de 2005, dictó la P.A. Nº 038-16 mediante la cual procedió a remover a la querellante del cargo de Secretaria de Jefatura, código 151934, adscrito a la Dirección de Asuntos Civiles de la Parroquia El Cumbo del Municipio A.B.d.E.M..

Asimismo, se observa que en fecha 16 de junio de 2005, el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda procedió a dictar el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº 0106-3, cuya copia certificada cursa a los folios setenta y uno (71) y setenta y dos (72) del expediente administrativo, mediante el cual fue removida y retirada la querellante del cargo de Secretaria de Jefatura, código 151934, adscrito a la Jefatura Civil de la Parroquia El Cumbo del Municipio A.B.d.E.M..

Posteriormente, según se desprende de los folios cuarenta y tres (43) al cuarenta y nueve (49) del expediente, el 30 de agosto de 2005 el Ejecutivo de la mencionada entidad territorial dictó la Resolución Nº 164, mediante la cual fue anulada en todas y cada una de sus partes la P.A. Nº 038-16 de fecha 18 de febrero de 2005, antes aludida, siendo publicada tal Resolución en la Gaceta Oficial del Estado Miranda Nº 0052, Extraordinario, de fecha 1º de septiembre de 2005, mencionada supra.

Finalmente, consta a los folios ciento cuatro (104) al ciento seis (106) del expediente administrativo, la copia certificada de la Resolución Nº 18-417 de fecha 8 de febrero de 2007, mediante la cual el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda removió a la querellante del cargo de Secretaria de Jefatura, código

Nº 92348, adscrito nominalmente a la Prefectura del Municipio A.B., Dirección General de Política y Seguridad Pública del Estado Bolivariano de Miranda, a partir de la fecha de su notificación, otorgándole un mes de disponibilidad a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias.

La notificación de la mencionada Resolución Nº 18-417, se llevó a efecto mediante Oficio Nº CR-103 de fecha 23 de febrero de 2007, que cursa al folio cincuenta (50) del expediente, en cuya parte in fine se aprecia en forma manuscrita la firma y fecha de recepción, siendo ésta el 5 de marzo de 2007.

Asimismo, tal como se señaló supra, el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº 0106-3 de fecha 16 de junio de 2005, no fue efectivamente notificado sino hasta el 11 de mayo de 2007, fecha en la cual la querellante recibió el Oficio Nº 7903 de fecha 19 de agosto de 2005, librado a tales fines, cuya copia certificada cursa al folio setenta y nueve (79) del expediente administrativo.

De la cronología de los actos antes mencionados, puede apreciarse claramente que para el momento en que fue dictado el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº 106-3 de fecha 16 de junio de 2005, se había dictado previamente un acto destinado a remover a la querellante del cargo que ocupaba en el ente querellado, no obstante lo cual, el primero de los mencionados, por ser notificado mucho tiempo después, no comenzó a surtió efectos, en principio, sino hasta el 11 de mayo de 2007, fecha para la cual el acto preexistente ya había sido anulado por la Administración Pública.

Del mismo modo, no pasa desapercibido el hecho que para el momento en que la querellante recibió la notificación del acto administrativo impugnado, esto es, el 11 de mayo de 2007, había sido dictado y notificado con anterioridad, esto es, en fechas 8 de febrero y 5 de marzo de 2007, respectivamente, un acto administrativo distinto, contenido en la Resolución Nº 18-417, tendente a removerla del cargo que desempeñaba en el ente querellado, con lo que, al adquirir eficacia este último acto una vez practicada la respectiva notificación, privó a la querellante del ejercicio del cargo, quedando así cegada la posibilidad fáctica o material de ejecutar el acto administrativo impugnado por la imposibilidad de privarla nuevamente de dicho ejercicio, pues esto ya se había llevado a cabo, restando sólo por efectuar las respectivas gestiones reubicatorias ordenadas en el mencionado acto de fecha 8 de febrero de 2007, de cuya realización no existe constancia en autos.

Por consiguiente, el contenido del acto recurrido, si bien es determinado y en principio lícito, no es posible de ejecutar porque su objeto, cual es, el privar a la querellante del ejercicio de su cargo, ya ha ocurrido con anterioridad a éste, lo cual constituye un vicio que determina su nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el ordinal 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

La reseña efectuada supra, pone de relieve la manifiesta desorganización con la que actuó la Administración Pública regional en este caso, denotando falta de eficiencia en el manejo de los asuntos relativos al personal al no percatarse que al momento en que decidió efectuar la notificación del acto administrativo impugnado, casi dos años después de haber sido emitido, ya había dictado y notificado, a los mismos fines, otro acto administrativo; lo que a la larga contribuye a entorpecer la buena marcha de la función pública por tratarse de asuntos que afectan al recurso humano que encarna el ejercicio de dicha función, por lo que este Órgano Jurisdiccional insta al ente querellado a evitar que en el futuro se repitan situaciones como la acaecida en el caso bajo análisis, en aras de dar cumplimiento al principio de eficacia que lo rige de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 141 del Texto Constitucional.

Ahora bien, visto que el vicio de nulidad absoluta en el cual incurrió el acto administrativo impugnado, declarado de oficio por este Órgano Jurisdiccional por constituir materia de orden público, es suficiente para acarrear su nulidad, resulta inoficioso pronunciarse sobre los alegatos y defensas expresados por las partes en sus respectivos escritos de interposición y contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, así como sobre la solicitud subsidiaria formulada por la querellante, dejándose de considerar los alegatos y la solicitud contenidos en el escrito consignado por la parte querellada en fecha 19 de diciembre de 2007, por haber sido formulados de forma extemporánea, esto es, fuera de la oportunidad legalmente prevista para ello. Así se declara.

Asimismo, resulta extemporánea la documentación aportada por la parte querellada en la oportunidad en que se celebró la audiencia definitiva en la presente causa, esto es, el 16 de enero de 2007, toda vez que, según fue señalado expresamente en el Oficio Nº 140-08 de fecha 16 de enero de 2008 consignado, que cursa al folio sesenta y seis (66) de la pieza principal del expediente, ésta constituye la respuesta al Oficio Nº 0366-07 de fecha 5 de diciembre de 2007, librado por éste Órgano Jurisdiccional en virtud de haber sido admitida por auto de fecha 5 de diciembre de 2007 la prueba de informes promovida por la parte querellada, para lo cual se otorgó un lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la respectiva recepción, para consignar la información solicitada.

Por consiguiente, al haber dejado constancia en autos el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional en fecha 12 de diciembre de 2007 de la recepción del aludido Oficio Nº 0366-07 por parte del ente querellado, tal como se evidencia de los folios cincuenta y nueve (59) y sesenta (60) del expediente, el lapso útil para consignar la información solicitada feneció el 19 de diciembre de 2007, por lo que, tal como ya se señaló, al haberse hecho lo propio en fecha 16 de enero de 2008, esto es, vencido el lapso de evacuación de pruebas y transcurrido íntegramente el lapso otorgado a tales fines, la referida documentación aportada en la oportunidad en que se celebró la audiencia definitiva resulta extemporánea y, por tanto, no será estimada por este Órgano Jurisdiccional. Así se declara.

En cuanto a la solicitud de reincorporación formulada por la querellante al cargo de Secretaria de Jefatura de la Parroquia El Cumbo del Municipio Autónomo A.B.d.E.M. o en uno similar o superior, con el reconocimiento del pago de los sueldos dejados de percibir, con las variaciones que hubiere experimentado en el tiempo, desde el momento de su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, este Órgano Jurisdiccional aprecia que tal como se desprende de las actas procesales, el acto administrativo que ordenó de forma definitiva la remoción de la querellante fue contenido en la Resolución

Nº 18-417 dictado en fecha 8 de febrero de 2007, notificado en fecha 5 de marzo de 2007, conforme al cual debían efectuarse las gestiones reubicatorias correspondientes y, en caso de resultar éstas infructuosas, proceder al respectivo retiro de la querellante.

Ahora bien, del análisis exhaustivo de las actas procesales no se evidencia que tales gestiones reubicatorias hubieren sido llevadas a cabo por la Administración, de lo que puede deducirse que a partir del 5 de marzo de 2007 la querellante se encontraba en situación de disponibilidad, por lo que, si bien el mencionado acto administrativo no constituye el objeto de la presente controversia, este Juzgador no puede dejar de observar que dicho acto se encuentra dotado de ejecutividad y ejecutoriedad, por lo que, a los fines de lograr una efectiva realización de justicia orientada al restablecimiento de la situación jurídica lesionada, haciendo uso de las amplias facultades de las que se encuentra dotado el Juez Contencioso Administrativo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Secretaria de Jefatura del Estado Bolivariano de Miranda o a otro de similar jerarquía y remuneración, por el período de un (1) mes, dentro del cual deberán efectuarse los trámites correspondientes a su reubicación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con el pago del sueldo correspondiente sólo al referido período, siendo, en consecuencia, improcedente el solicitado pago de los sueldos dejados de percibir, con las variaciones que hubiere experimentado en el tiempo, desde el momento de su remoción hasta su efectiva reincorporación. Así se declara.

En virtud de lo expuesto, resulta forzoso para este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta por la ciudadana JEGLY M.A.E., asistida por el abogado M.d.J.D., antes identificados, contra el ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA por órgano de la respectiva GOBERNACIÓN, a los fines de obtener la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 0106-3 de fecha 16 de junio de 2005;

2. - PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia;

2.1.- Nulo de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº 0106-3 de fecha 16 de junio de 2005, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos;

2.2.- Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Secretaria de Jefatura del Estado Bolivariano de Miranda o a otro de similar jerarquía y remuneración, por el período de un (1) mes, dentro del cual deberán efectuarse los trámites correspondientes a su reubicación ordenados en el acto administrativo de remoción contenido el la Resolución Nº 18-417 de fecha 8 de febrero de 2007, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con el pago del sueldo correspondiente sólo al referido período;

2.3.- Improcedente el solicitado pago de los sueldos dejados de percibir, con las variaciones que hubiere experimentado en el tiempo, desde el momento de su remoción hasta su efectiva reincorporación;

2.4.- Inoficioso el pronunciamiento sobre los alegatos y defensas expresados por las partes en sus respectivos escritos de interposición y contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, así como sobre la solicitud subsidiaria formulada por la querellante, en virtud de que el vicio de nulidad absoluta en el cual incurrió el acto administrativo impugnado, declarado de oficio por este Órgano Jurisdiccional por constituir materia de orden público, resulta suficiente para declarar su nulidad; dejándose de considerar los alegatos y la solicitud contenidos en el escrito consignado por la parte querellada en fecha 19 de diciembre de 2007, así como la documentación aportada por ésta en la oportunidad en que se celebró la audiencia definitiva, por haber sido formulados y consignados de forma extemporánea, esto es, fuera de la oportunidad legalmente prevista para ello.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con lo previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público y, de acuerdo a lo previsto en el artículo 5, literal c) de la Ley de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda. Notifíquese al Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, a los fines legales consiguientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

los treinta y un (31) días del mes de enero del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

EL JUEZ,

E.R.E.S.,

M.E.

En esta misma fecha, 31/01/2008, siendo las (02:00 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 010-2008

EL SECRETARIO,

M.E.

Exp. Nº 0321-07