Decisión nº 0476TSCC de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo Segundo Circuito de Sucre, de 8 de Octubre de 2012

Si la conocen suficientemente de vista, trato y comunicación.-

Si por el conocimiento que tienen de su persona, saben y les consta que el ciudadano I.A.M.D., antes identificado es el padre de sus hijas omissis-

Si les consta que sus hijas desde que nacieron han estado todo el tiempo bajo la custodia de ambos, ejerciendo totalmente la Responsabilidad de Crianza y Custodia de las mismas.-

Si por el conocimiento que de los hechos tienen, saben y les consta que el ciudadano I.A.M.D., padre de sus hijas, se las lleva y desconoce su paradero, violando flagrantemente Derechos Constitucionales y Procesales Vigentes, en el ordenamiento que amparan a su hija.-

Si sabe y les consta que no ha podido hacerle llegar lo correspondiente a la obligación de manutención.-

Informe: Que de conformidad con lo establecido en el Artículo 179 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicita se ordene la práctica del examen psiquiátrico, psicológico, trabajo social y de derecho al grupo familiar por parte del Equipo Multidisciplinario del Tribunal.-

Que en base a lo establecido en el Artículo 466 parágrafo primero, literal “C”, solicita Medida Cautelar Provisional de Custodia de las niñas omissis y se le acuerde la Provisionalidad de la Custodia con extrema urgencia, alegando lo establecido en el artículo 76 y 78, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 358, 359, 465 y 466, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

Anexo:

Sentencia Nº 1483 del año 2005, emanada de la Sala Constitucional, Ponente: Luisa Estela Morales Lamuño, referente a la medida Provisional dictada en materia de guarda.-

Por auto de fecha 16 de Marzo de 2012, el Tribunal a quo admite la presente demanda y se emplaza a la parte demandada para un acto conciliatorio entre las partes, a las ocho y media de la mañana (8:30 a.m.) del tercer (3°) día de Despacho siguiente a su notificación, se ordena notificar al Fiscal Cuarto del Ministerio Público con Competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En cuanto a la Medida Cautelar Provisional de Custodia solicitada, se niega en virtud de que no se evidencia el peligro eminente formulado en la solicitud. (F-5).-

En fecha 27 de M.d.D.M.D., siendo la oportunidad fijada por el Juzgado A Quo para el acto de contestación a la demanda y previo acto de Mediación entre las partes, se anunció el acto comparecieron las partes intervinientes, no llegando a ningún acuerdo.-

El demandado dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

Conviene que procrearon Dos (02) hijas de Díez y Dos (02) años de edad, de nombres omissis

Que la accionante abandonó el hogar al explanar “me encontraba delante de ella y las niñas y dijo me voy de esta casa”…..”las niñas se pusieron a llorar y le dijeron que se iban con ella, respondiéndoles gritadamente que no, y les dijo dirigiéndose a mi, ahí tienen a su papá, que el se encargue de ustedes, saliendo del apartamento de forma mesurada, se monto en un carro y no volvió más”. Sic.-

Niega, rechaza y contradice en toda forma de hecho y derecho lo alegado por la accionante al vuelto del folio Uno (01) de su escrito libelar.-

Que fue citado por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público a los fines de tratar el Régimen de Convivencia Familiar, y que del mismo se desprendía la intención de la accionante de que le “devolviera a las niñas”.-

Que con la actitud de abandono produjo un daño psicológico y moral a sus hijas.-

Que ejerce el atributo de la custodia, primero: “El abandono de la madre al irse y dejarle las niñas, y segundo: por haberlo aceptado así desde el principio hasta la actualidad aunado a los escasos medios económicos que tiene la madre y el sitio donde habita actualmente que debe ser apto y examinado por el tribunal, a los fines de su decisión…” Sic.

ELEMENTOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES:

Pruebas de la parte demandada:

Promueve y ratifica Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional de fecha 27 de Abril de 2011, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Marchan, consignada en la contestación a la demanda para su valoración al caso concreto.-

Promueve y ratifica Justificativo de testigos evacuados ante el Tribunal a quo, constante de Dieciséis (16) folios, a los fines de que sea incorporado a los autos de la presente causa.-

Promueve y ratifica como instrumentales, el contrato de arrendamiento que demuestra la relación arrendaticia que tiene especialmente la Cláusula cuarta del Citado Contrato que demuestra que cualquier cambio deber ser participado a su dueño, que con ello se desvirtúa que fueron cambiadas las cerraduras del acceso al inmueble donde actualmente habita con sus hijas y las fotos para desvirtuar las pretensiones de la accionante consistente en que no comparte con sus hijas.-

Promueve formalmente Inspección Judicial sobre el inmueble en el cual habita, ubicado en la dirección antes descrita, para dejar constancia en el ambiente en que se desarrollan sus menores hijas omissis.-

Promueve las testimoniales de la ciudadana L.B.M.D., titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.445.713.-

Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 409 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, promueve la prueba de la confesión, por lo que solicita al Tribunal fije día y hora para que tenga lugar dicho acto, y en consecuencia cite a la demandante a objeto de que absuelva las posiciones juradas que serán formuladas por el apoderado de la accionada. Asimismo, que se compromete absolver recíprocamente las que le formulare la parte accionante.-

Que, conforme a los principios de búsqueda de la verdad y como garantía del derecho a la Defensa, en razón a lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente, solicita al A Quo, fije día y hora para escuchar la opinión de sus menores hijas Finalmente solicita que cada una de las pruebas solicitadas y las omissis promovidas junto con la contestación a la demanda, de la cuales ratifica, que sean todas admitidas en cada una de sus partes. -

Pruebas de la parte actora:

Promueve y reproduce los siguientes documentos, a los fines de demostrar el ingreso que percibe de la venta de Ropa y Accesorios de Moda:

1. Certificación de Ingresos, con indicaciones del monto que percibe en la referida actividad.

2. Documento de propiedad debidamente autenticado de una vivienda en la cual se aprecia que es propietaria.

3. Facturas de Mercancías de su propiedad y que demuestran su situación económica estable.

4. C.d.B., a los fines de desestimar lo alegado por el demandado, quien sostiene que abandonó a sus hijas y que no esta pendiente de ellas.

5. Facturas de compras de juguetes.

6. Las testimoniales de las ciudadanas M.J.L.R., y R.E.B.G., titulares de la Cédula de Identidad Nos. 15.113.781 y 9.455.798 respectivamente.

Riela al folio 25, acta de fecha 16 de Abril de 2012, mediante la cual se procede a oír la opinión de la niña omissis en la que expuso: “Yo quiero aunque no estén juntos se hagan amigos y dejen la rabia que tienen uno de otro, queremos tener una vida con ellos dos que esté cerca para yo no estar de un lado a otro como una pelota. Yo quiero que mi papa nos compre una casa, pero él ya no quiere, y va a comprar el apartamento para que vivamos nosotras con mi papa”. “Yo veo a mi mamá los fines de semana desde el viernes, al salir de la escuela hasta el lunes al mediodía que mi papi me va a buscar a la escuela…” “Tanto mi mamá, como mi papá hacen todo por hacerme sentir bien, pero yo quiero quedarme con los dos”.-

Riela al folio 26, prueba testimonial de la ciudadana L.M.D., titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.445.713, promovida por el demandado; quien expone:

1) Que es ella quien cuida a las niñas y las atiende en sus tareas desde que su mamá las abandonó, porque su papá tiene que cumplir con sus labores de trabajo.

2) Que sabe y le consta que la madre tiene contacto con sus hijas desde que se fue, que generalmente las busca desde el día viernes hasta los lunes y en la navidad todos compartieron en la casa del papá de las niñas, que en el bautizo también compartieron, que a ella no se le ha impedido la entrada en la casa y menos que comparta con las niñas, cada vez que las niñas quieren estar con su mama, que nunca se le prohíbe, “e incluso ayer llamó para que le dieran a la niña grande”.

3) Que las niñas son unas niñas tranquilas y armoniosas, que se están desarrollando en el hogar paterno en un ambiente de bienestar y armonía; pero que cuando vienen de estar con la mamá llegan muy agresivas su patrón cambia mucho.

4) Que la demandante abandonó su hogar conyugal porque tenía otra pareja, que ella se había enterado antes de esa relación, pero no dijo nada a su esposo, porque eran problemas de pareja.

Prueba esta que el Tribunal A Quo valora en toda su extensión; por cuanto demuestra que no hubo abandono como lo señala la parte demandada, que por el contrario ha existido un contacto permanente de las niñas con su madre y que este ha sido limitado.

Riela a los folios 27 y 28, Inspección Judicial realizada en la casa de habitación de la parte demandada, se constato:

1) Que en el hogar donde habitan las niñas reúne las condiciones mínimas de habitabilidad.

2) Que las niñas duermen en una habitación bien acondicionada con una tía paterna.

3) Que se observa un ambiente agradable; el apartamento tiene 3 habitaciones, 2 baños, 1 cocina, posee un anexo el cuál esta alquilado con una entrada independiente.

4) Que las niñas viven con su tía paterna, su papá, la abuela paterna, la cual se encontraba para el momento de la Inspección, dos sobrinos y su hijo mayor (del demandado). Prueba que fue valorada por cuanto las mismas no fueron desvirtuadas por la otra parte, a tenor del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 20 de Abril de 2012, el Juzgado de la Causa, acuerda Inspección Judicial en el hogar de la parte actora, de la cual no fue realizada, por cuanto al trasladarse al sitio la casa se encontraba cerrada y no fueron atendidos por persona alguna.-

Riela a los folios 31, 32, 33, posiciones juradas practicadas por las partes intervinientes, en la cual señala la parte accionada:

1) Que hubo un convenio entre las partes para fijar los días de convivencia familiar con las niñas.

2) Que el demandante no le permite ejercer su obligación maternal de estar con sus hijas.

3) Que luego de Ocho (8) meses es que demanda una responsabilidad de crianza de las niñas.

4) Que no se fue del hogar, sino que la “botaron” del mismo y que cuando salió se llevó las niñas.

5) Que desde hace un mes el progenitor permite que la madre tenga una convivencia de fines de semana.

A todas estas afirmaciones el Tribunal le otorga valor probatorio, y en conformidad con los artículos 8, 25, 26, 27, y 28 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Aprecia que tanto el padre como la madre deben ejercer conjuntamente el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza, aún cuando no mantengan relaciones de pareja.

DE LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado A Quo para decidir previamente observó:

Omissis…Que “Señala el Diccionario de la Real Academia Española que la palabra “abandonar”, se entiende en un sentido de dejar, desamparar a una persona o cosa que necesita un cuidado o atención; abandonar a los hijos…”

Asimismo, invoca los Artículos 75 y 76 de la Carta Magna.

Igualmente señala “la convención de los Derechos del niño como un derecho Humano Fundamental para niños, niñas y adolescentes el ser cuidados por sus progenitores, como lo estipula el Artículo 7; “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, adquirir una nacionalidad, y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidados por ellos”. En este mismo sentido señala el Artículo 9 Ejusdem: los Estados partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen de conformidad con la Ley y los procedimientos aplicables que tal separación es necesaria en el interés Superior del niño…”. Omissis.

Que en el caso que les ocupa, las respuestas dadas por los testigos evacuados en dichas pruebas que se pretende hacer valer, señalan el abandono por parte de la madre, para luego afirmar que la madre comparte con las niñas los días viernes, sábados y domingos; y que “no ha dejado de persistir en que le sean entregadas las niñas definitivamente”, por lo tanto ese Tribunal, no evidencia que exista una acción de abandono por parte de la progenitora para con sus hijas. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Omissis… Que “Señala el Artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes en su parágrafo primero, que el Órgano competente para otorgar la Responsabilidad de Crianza o la Custodia, según el Literal C, es el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así lo confirma el Artículo 359, último aparte, Ejusdem.

Que, en el caso que les ocupa, no se aporta prueba alguna que constate que la persona encargada de la responsabilidad de Crianza o del derecho de Custodia, sea el progenitor, más este derecho lo ejerce conjuntamente con la madre y progenitora de las niñas..

En cuanto a la prueba consignada en el escrito de contestación de la demanda referente al contrato de arrendamiento del inmueble, no le otorga valor probatorio por no ser determinante para establecer una responsabilidad de crianza, a tenor de lo dispuesto en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Omissis…Que “Señala el Artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes que reza: “La P.P. sobre los hijos e hijas comunes habidos durante el matrimonio y uniones estables de hecho que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley, corresponden al padre y a la madre y la misma se ejerce de manera conjunta, fundamentalmente en interés y beneficio de los hijos e hijas. En caso de desacuerdo respecto a lo que exige o hubiese dudas sobre su existencia, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente puede acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo primero del artículo 177 de la Ley”.-

En este mismo sentido cita el Artículo 358 de la Ley Ejusdem.-

Igualmente, que “tanto el padre como la madre en el presente caso deben exteriorizar que deben priorizar el interés superior de las niñas, y establece el último aparte de el Artículo 360 de la precitada ley que: “…. los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo de su interés superior aconseje que sea con el padre…”. Que al respecto de las pruebas aportadas por la parte accionante se evidencia que tiene entrada económica, que posee vivienda, que es trabajadora independiente, y al efecto consigna facturas de mercancías secas, para el ejercicio de la actividad comercial, lo que demuestra que tiene las condiciones para que las niñas permanezcan bajo su Custodia”.

Que en las evaluaciones psiquiátricas y psicoterapéuticas señalan: Que la accionante es una persona consciente, orientada en tiempo, espacio y persona, tiene capacidad de concentración, memoria e inteligencia dentro de lo esperado, no hay evidencias de alteraciones, por lo cual se le otorga pleno valor probatorio… Sic.

En cuanto a la prueba psiquiátrica practicada a la parte demandada:

Que, el demandado es una persona consciente, orientada en tiempo, espacio y persona, tiene capacidad de concentración, memoria e inteligencia dentro de lo esperado, no hay evidencias de alteraciones, por lo cual se le otorga pleno valor probatorio… Sic.

Que, del Informe del Equipo Multidisciplinario señala dentro de sus conclusiones: Que las niñas salen del hogar paterno en el mismo momento que sale la progenitora. Que la vivienda donde vive la progenitora actualmente reúne las condiciones mínimas de habitabilidad. Que se está dando una convivencia materna familiar los fines de semana. Que la problemática está afectando emocionalmente a las niñas en especial a la mayor. Que no existen factores que impidan que la madre ejerza su papel de guardadora. Dichos informes son valorados como experticias otorgándoles su plena veracidad.

Asimismo, que a tenor de lo estipulado en los artículos 368, 359 y último aparte del 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Responsabilidad de Crianza debe corresponderles al padre y a la madre respectivamente; que luego de finalizado el año escolar ambos progenitores deben propender a que las niñas sean inscrita en una escuela o colegio cerca de donde habite su madre, a los fines de que esta sea quien asuma el Derecho de Custodia, el cual se otorga en esta decisión”….

Por todo lo antes expuesto, el Juzgado A Quo en fecha 13 de Junio de 2012, Declara Con Lugar la presente acción de Responsabilidad de Crianza intentada por la ciudadana Jeika I.P.F., en beneficio de sus hijas omissis contra el ciudadano I.A.M.D..

Riela al folio 48, escrito de fecha 27 de Junio de 2012, presentado por el Abogado R.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 96.655, apoderado Judicial de la parte demandada, mediante el cual apela de la anterior decisión.

Por auto de fecha 29 de Junio de 2012, el Juzgado A Quo, oye dicha apelación en ambos efectos (F-49).-

ACTUACIONES ANTE ESTE JUZGADO SUPERIOR:

Recibidas las actas procesales en esta Alzada, en fecha 10 de Agosto de 2012, se fija para el acto de formalización del recurso de apelación, para las 9:00am del Quinto (5º) día de despacho siguiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Celebrado el acto de formalización, la parte recurrente señaló como motivo de su apelación la forma en que se llevó a cabo la decisión, que no fue justa y que no hubo equidad, que solicitaron una inspección judicial en la casa de la madre de sus hijas y no la hicieron, que solamente la hicieron en su casa, piensa que se tomo una decisión muy adelantada, tomando en cuenta solamente el informe de la visitadora social y no la visita que hicieron en su casa, para que compararan los dos informes; que sus hijas están adaptadas al ambiente de su casa después del abandono de su madre, y que tuvo que modificar el horario de su trabajo para prestarle mas atención a sus hijas y es injusto que no se haya tomado en cuenta eso”. Seguidamente toma el derecho de palabra el Apoderado Judicial del recurrente quien expone: Que formaliza la Apelación interpuesta a través de su representado, contra la decisión dictada por el Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en fecha 13 de Junio del presente año, en virtud de considerar de que el Sentenciador del Juzgado a quo no valoró las pruebas aportadas por esa representación, conforme a su valor legal, ya que fueron promovidas no solamente las pruebas testimoniales sino también la prueba de confesión, así como se solicitó la inspección judicial dentro del periodo probatorio y que se practicara en el domicilio o residencia de la accionante. Que en el escrito de promoción de pruebas la accionante promueve una certificación de ingresos con indicación del monto que percibe por una actividad comercial; un documento autenticado de propiedad de una vivienda alegando que es propietaria de la misma y donde puede establecerse con sus hijas, que igualmente promueve facturas de mercancías, que según a su decir son de su propiedad y que demuestra una situación económica estable; una c.d.s.d. bautismo, y finalmente unas facturas de compras de unos juguetes, que de las cuales debieron ser ratificadas por el tercero o por la persona que las emite tal como lo dispone el Código de Procedimiento Civil y el Código Civil por ser completamente cónsonos con el procedimiento especial. Que en cuanto al documento de propiedad promovido no es la accionante la propietaria definitiva o única del inmueble, que se evidencia que hay otros dueños; que en ese sentido solicitó que el Tribunal realizara una Inspección Judicial en el citado inmueble de la accionante para demostrar no solamente las personas que habitan el mismo si no las condiciones mínimas que guarda el inmueble así como la convivencia. Asimismo, que no se valoró el justificativo de testigos promovido por esa defensa ni las posiciones juradas que fueron realizadas en su oportunidad; que ciertamente se acredita un informe de la fuerza multidisciplinaria y un informe Sociólogo y Psicológico en el cual determinan que perfectamente reina una estabilidad….(Omissis).-

En fecha 20 de Septiembre de 2012, esta Alzada dicta auto para mejor proveer, por cuanto de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, observó que no se logró evacuar la prueba de Inspección Judicial, acordada por el Tribunal de la Causa, y considerando este Juzgado Superior que la evacuación de la misma sería de gran importancia para emitir pronunciamiento. En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 488-B, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el Artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en el 514 del Código de Procedimiento Civil, aplicados por supletoriedad de acuerdo con el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fija las 2:30 P.M. del 5° día de Despacho siguiente para la practica de la Inspección Judicial acordada, en la Calle 04, casa S/N°, de la Avenida Principal de Playa Grande, Parroquia Bolívar de este Municipio Bermúdez; solicitando para ello el acompañamiento del Equipo Multidisciplinario del Tribunal de la Causa.-

En fecha 27 de Septiembre de 2012, oportunidad fijada por Auto para Mejor Proveer, para la evacuación de la Inspección Judicial en la dirección antes descrita, esta Superioridad observó lo siguiente:

Que la madre de las niñas manifestó que ambas no se encontraban en el lugar porque estaban en clases; igualmente señaló, que el padre de las niñas se las lleva los fines de semanas, a partir del viernes en la tarde hasta el día lunes en la mañana; que en la vivienda habitan Seis (6) personas, de las cuales son 3 mayores, su madre con su esposo y ella, y Tres (3) menores. También se pudo evidenciar que en el lugar existe un ambiente familiar, higiénico, de armonía y buen estado de mantenimiento y conservación del referido inmueble. Asimismo que la vivienda reúne las condiciones dadas para la convivencia de las menores. Que el proceso de adaptación de las niñas en cuanto a la convivencia por ambos padres se observa normal, existe contacto frecuente con el progenitor y las niñas han respondido favorablemente a su nueva rutina de vida en el ambiente familiar materno y la progenitora manifiesta que la comunicación con el padre de las niñas sigue siendo difícil el cual dificulta la posibilidad de acuerdos.-

Evacuada como ha sido la Inspección Judicial acordada por este Juzgado mediante auto para mejor proveer de fecha 20 de Septiembre de 2012. En consecuencia, se fija la presente causa para dictar Sentencia.-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

Este Juzgado Superior para emitir su pronunciamiento, estima de suma importancia destacar el contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual consagra lo siguiente: “El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

1. La opinión de niños, niñas y adolescentes.

2. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantía de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.

3. La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña y adolescente.

4. La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

5. La condición especifica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

Parágrafo Segundo: En aplicación al Interés Superior de Niñas, Niños y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.-

Estableciendo el artículo 358 ejusdem lo siguiente:

La Responsabilidad de crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes

.

Por su parte el artículo 359 de la misma Ley, dispone:

El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley

.

Ahora bien, la parte actora, entre otras cosas alega en su escrito libelar, que desde el año 2001 mantuvo una unión de hecho con el demandado y padre de sus hijas, periodo en el cual fueron procreadas las mismas, pero que desde hace 8 meses, el demandado cambio las cerradura de su residencia, no permitiéndole la entrada al inmueble para ver a sus menores hijas, y que solo se le permite verlas los fines de semana…..-

Por su parte el demandado en su escrito de contestación a la demanda entre otras cosas expone: Que conviene en que si es el padre de las dos niñas omissis… que conviene en que si sostuvo una unión de hecho con la demandante; pero que niega, rechaza y contradice, que haya cambiado cerraduras del inmueble donde habitan, y que no le permite la entrada a la demandante a ver a sus hijas. Que fue ella quien abandonó a sus menores hijas….

Ambas partes aportaron las pruebas respectivas para reforzar sus alegatos y desvirtuar los alegatos adversos cuyas pruebas fueron valoradas por el a quo para el momento de su sentencia.-

El Tribunal de la causa evacuo las pruebas que consideró necesarias teniendo como resultado la declaratoria con lugar de la demanda.- Este Juzgado Superior mediante auto para mejor proveer practicó Inspección Judicial en la residencia de la demandante donde habita con sus dos menores hijas, dejándose constancia de las buenas condiciones en que allí conviven en un ambiente familiar idóneo para su desarrollo integral.-

Así las cosas, observa quien aquí suscribe que de lo alegado y probado en autos por las partes involucradas en el presente asunto, existe una separación de los padres de las niñas omissis ; cuya separación evidentemente va en detrimento a los derechos e intereses superiores de las menores hijas de ambos. Derechos e intereses estos tutelados, protegidos y defendidos por nuestra Carta Magna y demás ordenamiento Jurídico, los cuales estamos todos en la obligación de hacerlos cumplir, bien sea como Estado, como Sociedad, como padres y como Administradores de Justicia, en franca aplicación a los principios consagrados en los Artículo 75 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

Ante este escenario el artículo 360 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes prevé: “En los casos de demanda o de sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencia separata, estos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la Custodia, el Juez o Jueza determinará a cual de ellos corresponde. En estos casos los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la medre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.-

Se entiende entonces, que es necesario aseverar que tanto el padre como la madre de las niñas están en la obligatoriedad de velar por el desarrollo integral, esto es desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijas; que las niñas tienen derecho a crecer y desarrollarse a su lado y ser cuidadas por ellos; que tienen derecho a permanecer en su hogar, salvo decisión judicial que ordene lo contrario y así lo establezca; que en los procesos relacionados con sus derechos se escuchará la opinión de ellas tal como así ha ocurrido en el presente caso; que se debe velar porque las niñas no sean separadas de sus padres contra la voluntad de ellas, excepto cuando la separación sea necesaria en interés superior de las niñas. Que para su interés, las niñas tienen derecho a ser educadas en p.a., en un ambiente de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad que les permita crecer como personas.

Ello en atención en el Artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya transcrito y analizado.-

Ahora bien, por cuanto de la revisión de las actas que conforman el presente expediente; del análisis realizado a los alegatos y probanzas traídos por las partes en el presente asunto; de los razonamientos que se desprenden de las normas ya transcritas; siendo la Institución Familiar de la Responsabilidad de Crianza un deber y derecho compartido igual e irrenunciable del padre y de la madre, en protección y defensa de los derechos e intereses superiores de las niñas omissis… ; evidenciándose de autos que una de las niñas tiene menos de siete años, que por motivos lógicos y naturales requieren del cuidado y de la atención materna, no existiendo motivos que conlleven a privar a la madre ni al padre de la Responsabilidad de Crianza y la Custodia de las niñas; por cuanto de la declaración rendida por la niña de diez (10) años de edad se evidencia la buena relación y comunicación existente con su progenitora y con su padre. En virtud de ello considera este Sentenciador que la presente apelación debe ser declarada parcialmente con lugar. Lo que quedará establecido en el dispositivo del presente fallo.-

DISPOSITIVA

Por la razones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas Y Adolescentes del Segundo Circuito de La Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. Segundo: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Responsabilidad de Crianza incoara la Ciudadana Jeika I.P.F., titular de la Cédula de Identidad Nº 17.623.236, en beneficio de sus hijas omissis… , contra el ciudadano I.A.M.D., titular de la Cédula de Identidad Nº 9.650.226.Tercero: SE DECRETA: Que ambos progenitores deben ejercer la Responsabilidad de Crianza de las niñas omissis… , y, la Custodia de ambas la ejercerá en forma exclusiva la madre de las niñas. Cuarto: Se modifica la sentencia de fecha 13 de Junio de 2012 dictada por el Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre.-

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.-

Insértese, Publíquese, Regístrese Edítese en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, Déjese copia Certificada en este Juzgado; Remítase el presente expediente al Tribunal de la causa en su oportunidad legal correspondiente.- Cúmplase.-

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en la ciudad de Carúpano, a los Ocho (08) días del mes de Octubre de Dos Mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

EL JUEZ,

ABG. OSMAN R MONASTERIO B.-

LA SECRETARIA,

ABG. N.M.. G.-

Nota: En esta misma fecha Ocho de Octubre de dos mil doce (08-10-2012), siendo las 3:00 p.m., previo cumplimiento de las formalidades de Ley se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

LA SECRETARIA,

ABG. N.M.G.-

Exp. N° 5928.-

ORMB/NMG.