Decisión nº 287-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 27 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 28 de Julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-001456

ASUNTO : VP02-R-2010-000085

DECISIÓN N° 287-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. R.R.R.

IMPUTADO: J.A.C.V., de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° 17.093.304, de 25 años, profesión u oficio obrero, hijo de N.F. y J.C., residenciado en la Avenida 16, El Transito, Casa N° 16-147, Municipio Maracaibo Estado Zulia.

DEFENSA: JEILEN CAMBAR, Defensora Pública Décima Octava, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia.

VÍCTIMA: EL ORDEN PÚBLICO.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado J.E., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Tercero del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITOS: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 19 de Julio de 2010, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la profesional JEILEN CAMBAR, Defensora Pública Décima Octava, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano J.A.C.V., contra la decisión N° 11998-10, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 31 de Enero de 2010.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 20 de Julio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que el apelante interpone su recurso conforme al numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los siguientes argumentos:

Indica que para que proceda una medida de privación judicial preventiva de libertad contra un ciudadano, es menester que se encuentren llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para tal fin, y en el caso de marras no se acredita el segundo supuesto a que se refiere éste artículo.

Continua y expone que no existen suficientes elementos de convicción que corroboren que su defendido haya sido el autor del delito que se le imputa y así tenemos que tal como se señaló anteriormente; son las mismas actas que conforman el presente proceso las que demuestran por si sola la inocencia de su defendido, toda vez que existen serias contradicciones e imprecisiones, como el hecho que no exista mínima evidencia de la supuesta droga incautada, ni siquiera constan en actas el peso de la misma, por lo que ni siquiera esta cubierto el extremo del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación a la cantidad de droga que incautada, y si la misma estaba dirigida a la distribución, y resulta un principio generalmente aceptado en el proceso penal, por cuanto nos encontramos con un proceso donde se pone en riesgo el derecho más protegido por la humanidad después del derecho a la vida, vale decir el derecho a la libertad individual, la duda siempre tiene que favorecer al reo; es menester aplicar tal principio al caso concreto y así evitar que un individuo se encuentre privado de su libertad por una imputación que a todas luces es manifiestamente infundada.

Expresa que mantenerlo Privado de Libertad, resulta desmedido y excesivo, ya que en virtud del principio de proporcionalidad, la pena debe ser proporcional al delito, y la medida de proporcionalidad debe ser establecida con base en al daño social del hecho, siendo evidente en el caso de marras, que la medida impuesta por el Juez de Control resultó excesiva, y aun mas cuando no se dan las circunstancias previstas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, suficientes elementos de convicción que le permitan atribuir la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, igualmente el peligro de fuga y el peligro de obstaculización. De seguidas procedió a citar criterio doctrinal del autor J.E.N.S. en las Xl Jornadas de Derecho Procesal Penal realizadas en la ciudad de Caracas.

Estima que en el caso de marras considera esta Defensa que no existe peligro de fuga, por cuanto el hecho punible que se le imputa a si defendido, no excede la pena establecida en el parágrafo primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere: “se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”, ya que la pena a imponer en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas es de cuatro años a seis años de prisión.

Estima que se existe gravamen irreparable a su defendido, ya que en la Audiencia de presentación de Imputado de fecha Treinta y uno (31) de Enero del 2.010, se declara consumidor, donde expone lo siguiente: “Yo soy consumidor, y solo me encontraron un pitillo”. Asimismo indica que según el Acta Policial solo cabe el Dicho de los Funcionarios, no hay certeza de la existencia de la droga señalada por los funcionarios policiales, y no se comprueba de ninguna manera que se le haya incautado al defendido.

Plantea que solo el dicho de los funcionarios policiales no configura un fehaciente elemento de convicción para inculpar a un ciudadano, como es el caso de marras, y en este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestro m.T. en Sala de Casación Penal, en sentencias de fecha 19 de enero de 2000 y 28 de septiembre de 2004.

En el punto denominado “PETITORIO” Solicita que el presente recurso sea declarado con lugar en la definitiva, Revocando la decisión Nro. 067-10 de fecha Treinta y uno (31) de Enero de 2010, dictada por el Juzgado Noveno de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia Decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad del ciudadano J.G.C.V., desde la sala que corresponda conocer el presente recurso.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez a.p.l.m. de esta Sala, el recurso de apelación, interpuesto, observan quienes aquí deciden que el mismo versa sobre los cuestionamientos realizados por el apelante a las motivaciones para el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad proferido por el Juez Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra del ciudadano J.G.C.V., al considerar que no existe elementos de convicción, que no consta en actas el peso de la droga incautada, el hecho de que existe mantenerlo privado de su l.v. el principio de proporcionalidad, aunado al hecho de que según la defensa no existe peligró de fuga por cuanto la pena en su limite máximo no excede de los diez años y finalmente que se le causa un gravamen irreparable ya que el mismo se declaró consumidor y aún el Juez teniendo conocimiento de ello decreto la medida de coerción personal

Este Tribunal Colegiado para decidir observa:

En el alegato esgrimido por el recurrente, relativo a que no se encuentra lleno el extremo de los ordinales 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala, que tal denuncia debe ser desestimada, en primer lugar, por cuanto contrariamente al contenido de la presente denuncia, en actas si existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares de las cuales –a diferencia de lo expuesto por la recurrente-, se puede extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta; tales como el acta policial de fecha 30 de Enero de 2010 suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, en la cual consta la aprehensión Flagrante del imputado y la retención de la sustancias de olor penetrante, presunta droga; Acta de Inspección Técnica del Sitio de fecha 30/01/2010; acta de aseguramiento de sustancia incautada de fecha 30/01/10; registro de cadena de custodia de las evidencias físicas de fecha 30/01/10; y en segundo lugar, dada la consideración que el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; ello implica que las mismas requieren acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori durante esta primera fase; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus posibles autores o partícipes, actividades las cuales, sólo podrán tener lugar mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad.

El artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y partícipes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas o sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

(Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de la presente incidencia de apelación.

Ahora bien respecto al alegato de la recurrente relativo a que no se encuentra reflejada en dicha acta policial, el peso de la droga que presuntamente se incautó. En este mismo orden de ideas, debe precisar esta Sala, que si bien es cierto al presente estado procesal, no se encuentra acreditada la experticia química que de certeza científica de la naturaleza cuantitativa y cualitativa de la sustancia encontrada en los trece (13) pitillos incautados, en casos como el presente, no es menos cierto que por la celeridad con la que debe efectuarse la presentación del imputado, la cual según lo ordena nuestra Constitución, así como la Ley Adjetiva Penal, debe realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la aprehensión, indudablemente la ausencia del referido medio idóneo para demostrar el hecho punible imputado, ello puede perfectamente ser provisoriamente suplido, mediante la valoración de otra serie de elementos indiciarios que constando en las actuaciones den fe de la existencia del delito que en la respectiva audiencia de presentación precalifica el Ministerio Público, como lo serían las actas policiales que acompañan el procedimiento de aprehensión.

Esto es así, por cuanto en la audiencia de presentación, el proceso se encuentra en un estado primigenio de su primera fase como lo es, la de investigación, lo cual evidentemente hace comprensible la inexistencia temporal de ciertos elementos de convicción, pues las diligencias de la respectiva investigación, recién comienzan ordenarse lo que en muchos casos demora sus resultas, para el momento de la audiencia de presentación. De allí precisamente la necesidad de apreciar el hecho delictivo imputado mediante una ponderada, racional y ecuánime valoración de las diligencias preliminares practicadas en la investigación.

Tal labor de apreciación, a criterio de esta Sala; sin lugar a dudas fue llevada a cabo por el Juzgado A Quo, pues si bien es cierto no existía, para el momento, la respectiva experticia química; constituye un hecho cierto la existencia de un acta policial que refleja inteligiblemente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención y la incautación de la presunta droga que permite apreciar un fuerte indicio, que racionalmente apunta hacia la consideración de que la sustancia incautada sea muy probablemente de aquellas cuyo uso y comercialización en todas sus modalidades se encuentra prohibida por la Constitución y castigada por la ley.

Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al considerando de apelación referido a que hace parecer desproporcionada la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Juez Noveno de Control en contra del imputado de autos; esta Sala estima que dicho argumento de apelación deben ser desestimado, pues el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal va referido a que éstas, sean cónsonas o acordes a la gravedad del delito y la posible pena a imponer; de manera que la mayor o menor afectación que con la imposición de la medida se causa al derecho a la libertad imputado, va depender de la mayor o menor gravedad que el delito causa a la sociedad. Asimismo, la proporcionalidad va referida al límite temporal al que están sujetas la duración máxima de las medidas de coerción personal, las cuales como lo señala el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún caso pueden exceder de dos años o del limite mínimo de pena asignada al respectivo delito.

En tal sentido, esta Sala en decisión 165 de fecha 12.05.2008 ha señalado:

..Reiteradamente, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. ...

. (Negritas de este fallo)

Ahora bien, en el caso puesto a la consideración de esta Alzada, estiman estos juzgadores, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del representados de la recurrente, no vulneró el principio de proporcionalidad, al que se hizo referencia ut supra; ello en razón, de que conforme ha quedado evidenciado de las actuaciones, el imputado J.G.C.V., fue detenido en comisión de un flagrante delito como lo es el de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo considerada por la doctrina este tipo de flagrancia como Flagrancia Real, aunado al hecho de que en el presente caso, nace de la posible pena a imponer (la cual es superior a los tres años) y la magnitud o gravedad que causa a la sociedad el delito precalificado en la audiencia de presentación, hace nacer el peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal

En este sentido, estiman estos juzgadores, que mal pudiera –como lo pretenden la recurrentes- decretarse en contra del imputado J.G.C.V., una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad; cuando el mismo fue detenido en posesión de la sustancia presuntamente ilícita, aunado al hecho de la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado; resulta necesaria su Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues en éstos casos, no da espacio a la imposición de otra medida, (para el aseguramiento de las resultas del presente proceso) diferente a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; en razón de que se encuentra acreditada la existencia de un evidente peligro de fuga, que conforme a los criterios previstos en los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, hacían necesaria la imposición de la medida impuesta.

En tal sentido, el Dr. A.A.S., en su libro titulado “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, expresa:

“…El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida en que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, es otro elemento a ser tomado en cuenta a los fines del peligro de fuga, con lo cual se hace referencia a un criterio subjetivo de valoración, que tiene que ver con el respeto a la justicia y el acatamiento a sus exigencias, puesto de manifiesto en el mismo proceso en que se plantea la decisión sobre la medida cautelar o en otro proceso en que se haya puesto a prueba al sujeto, revelándose su disposición para responder ante las instancias jurisdiccionales.

Además, entre los criterios enunciados por el legislador para decidir sobre el peligro de fuga, el COPP se refiere a la conducta predelictual del imputado, expresión que corrigió la desafortunada referencia al denominado prontuario policial que figuraba en la versión del Proyecto que sobrevivió hasta la segunda discusión, en la cual desaparece y fue sustituida por la que quedó consignada en el texto vigente.

No resulta fácil evaluar la conducta predelictual del imputado, pero, en todo caso, ésta no puede entenderse limitada a la existencia o no de antecedentes penales en sentido estricto, ni puede encontrarse sustentada en las llamadas “entradas políciales” o «prontuario policial”, expresamente eliminado del texto legal. Por lo tanto, la conducta predelictual, como criterio de difícil apreciación, deberá encontrarse acreditada por elementos que hagan referencia al comportamiento ciudadano del imputado, a sus estudios, actividad laboral y responsabilidad familiar, como indicadores de su buena conducta integral que puede relacionarse con las expectativas en relación a su sujeción al proceso...”. (Año 2007, Pág (s). 53 y 54 (Negritas y subrayado de la Sala).

En ese orden de ideas, debe señalarse, que si bien el juicio en libertad constituye la regla de aplicación general en el actual sistema acusatorio, en casos excepcionales como el de autos, no queda más opción que aplicar una medida extrema como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del nuevo delito cometido, pues la proporcionalidad de la medida debe ajustarse al examen de la conducta de los imputados no sólo en el proceso en el cual, se examina la medida a imponer; sino también respecto de aquellos procesos que por delitos anteriormente cometidos se les siga o haya seguido conforme se infiere del contenido de los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 3466 de fecha 11.11.2005 precisó:

...en los casos de aquéllas personas que, entre otras cosas, sean reincidentes (...) o que hayan defraudado la confianza manifestada a través del otorgamiento previo de otra fórmula de alternativa de cumplimiento de pena (...). Hay que tener en cuenta que, con excepción del derecho a la vida, los derechos no son absolutos, lo que quiere decir que pueden surgir limitaciones que respondan a razones legítimas, como lo sería, en este caso, el interés social que puede sentir justo temor de que una persona reincida –nuevamente- en la conducta delictiva. Esta limitación está en perfecta adecuación con el artículo 131 de la Constitución, de acuerdo con el cual toda persona tiene el deber de cumplir y acatar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley. Resulta en consecuencia, lógico que, ante la contumacia en la conducta delictiva, el legislador tuviera una duda razonable en cuanto a la disposición al acatamiento al ordenamiento jurídico, por parte de tales personas...

.

Consideraciones todas estas, en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

De otra parte, en lo que respecta al argumento relativo a que se le causa un gravamen irreparable al imputado de autos debido a que el mismo se había declarado consumidor y el A quo, teniendo conocimiento de decretó medida de coerción personal.

Al respecto, estiman estos juzgadores que no existiendo certeza de la condición alegada por el apelante –el consumo- , y dado que a criterio de esta Sala la incautación de trece pitillos de presunta sustancia estupefaciente y psicotrópica, encontrada en posesión del procesado, ab initio, permite estimar racionalmente, la existencia de una cantidad de sustancia ilícita que excede de lo que en principio pudiera considerarse como una dosis personal; razones por las cuales, es evidente que el tratamiento procedimental a seguir hasta tanto no existan medios de prueba científicos que demuestren lo contrario, es el juzgamiento por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual hasta la presente se encuentra precalificado en distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Consideraciones todas estas, en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

Asimismo, debe igualmente señalarse que resulta un desacierto la estimación de la recurrente referido a que como sólo se contaba con el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, debía aplicarse la doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia conforme a la cual el sólo dicho de los funcionarios actuantes es insuficiente para condenar al acusado. En tal sentido, cabe destacar que la misma resulta inaplicable pues a los efectos de la medidas de coerción personal impuesta, hablamos de elementos y no de medios de prueba –concepto este último al que hace referencia la citada doctrina, con la cual se niega la posibilidad de condenar en juicio oral y público a un procesado con la sola declaración de los funcionarios policiales- para establecer la responsabilidad penal.

En tal sentido, la Dra. M.T.S.d.V., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el p.p.v., básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, indefinitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Por lo que al estar referido el criterio jurisprudencial a aspecto ulterior (sentencia condena) y el presente caso al inicio de una investigación penal el criterio argumentado por la recurrente no se ajusta a los supuestos de hechos considerados.

Finalmente, debe precisar esta Sala que habida consideración que en el presente proceso nos encontramos ante la presunta comisión de un delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual ha sido catalogado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia No. 3167 de fecha 09/12/2002) como un delito de lesa humanidad, dado el grado de afectación que éste desmán causa al conglomerado social, a la salud pública en general y la propensión sistemática de otros hechos delictivos que se cometen con ocasión de la operación de la empresa del narcotráfico; indudablemente tienen excluido los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, por lo que los contenidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y las que regulan las medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, resultan inaplicables.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 09 de noviembre de 2005, precisó:

…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…

. (Negritas de la Sala).

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional JEILEN CAMBAR, Defensora Pública Décima Octava, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano J.A.C.V., contra la decisión N° 11998-10, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 31 de Enero de 2010, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional JEILEN CAMBAR, Defensora Pública Décima Octava, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano J.A.C.V., contra la decisión N° 11998-10, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 31 de Enero de 2010, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida; todo ello en la causa seguida al ciudadano J.A.C.V., ya citado. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Presidente

DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones/Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 287-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.