Decisión nº 263-10 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 22 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 22 de Julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-008748

ASUNTO : VP02-R-2010-000494

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: L.M.G.C..

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho JEILEN CAMBAR, Defensora Pública Octava Encargada Penal Ordinario, actuando en el carácter de Defensora R.J.G.B., en contra de la decisión No. 134-10, de fecha 10 de Junio de 2010, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibida la causa en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 07.07.10, se dio cuenta a las integrantes de la misma y se designó como ponente a la Jueza Profesional Dra. L.M.G.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo en fecha ocho (8) de Julio del año en curso. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho JEILEN CAMBAR, Defensora Pública Octava Encargada Penal Ordinario, quien actúa con el carácter de Defensora R.J.G.B., ejerce su recurso de apelación contra la decisión anteriormente identificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando los siguientes argumentos:

En primer lugar, señala la recurrente que las decisiones judiciales deben ser motivadas, es decir, el Juez debe exponer los fundamentos de hecho y de derecho de su decisión. Al respecto, el mismo Código Orgánico Procesal Penal dispone en los artículos 173 y 246 dichos requisitos sustanciales, por lo que se debe recalcar que en este Estado Social de Derecho y de Justicia como pregona la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea; siendo que en este caso, el Juez a quo incurrió en motivación errónea, lo cual afecta la legalidad de la decisión conforme a lo previsto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen la obligación por parte de los jueces de fundar sus decisiones.

Así las cosas, señala la impugnante que la motivación de las decisiones judiciales surge como manifestación de la tutela judicial efectiva, y garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que a través de la misma se puede controlar la constitucionalidad y legalidad del pronunciamiento judicial. No obstante, la decisión impugnada incurre en el VICIO DE MOTIVACIÓN ERRÓNEA O FALSA, y el error es trascendente, ya que ello trae como consecuencia lo que la jurisprudencia francesa ha denominado FALTA DE BASE LEGAL, que produce la nulidad del fallo.

En ese sentido, refiere que la Defensa alegó la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL, efectuado el 30 de mayo de 2010, por dos motivos:

1. Por haberse violentado el contenido del artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, considerándola una de las mas graves que pudieran ocurrir, más aún en un procedimiento de drogas, la Jueza a quo declaró sin lugar lo solicitado alegando que existe un acta de identificación y seguimiento de sustancia y que con esta acta se cumplía con la finalidad y se entendía cumplido el requisito de cadena de custodia, aunque el acta no estuviera denominada de esa manera, en la cual se cumplió con el pesaje, la descripción de los envoltorios, siendo ello así suficiente.

En ese sentido señala la recurrente que, la Defensa como parte del proceso, no convencida de la motivación expuesta por la recurrida, da gracias al legislador cuando reformó el Código Orgánico Procesal Penal y sabiamente explicó a detalle ¿qué significa la cadena de custodía?, dándole la relevancia que se merece atendiendo a la criminalística. De modo tal, que sin acudir a la doctrina y sin acudir a la jurisprudencia, la misma norma es clara y no deja lugar a dudas de cómo se debe realizar la cadena de custodia, y al no haber lagunas legales, no se debe atender a finalidades supuestamente cumplidas sino a que la ley es la ley y se debe cumplir lo que ella dispone.

En relación al artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, señala que dicha norma responde las siguientes preguntas: “¿Qué es la cadena de custodia?, se equipara a una GARANTIA LEGAL QUE PERMITE EL MANEJO IDONEO DE LAS EVIDENCIAS. ¿Dónde se origina la cadena de custodia? = EN LA INSPECCIÓN TECNICA DEL SITIO son los pasos a seguir? = PROTECCIÓN, FIJACIÓN, COLECCIÓN, EMBALAJE, ROTULADO, ETIQUETADO, PRESERVACIÓN Y TRASLADO DE LAS EVIDENCIAS. ¿Cómo se deben cumplir estos pasos? = DE FORMA PROGRESIVA, es decir en orden cronológico, y no a capricho del funcionario policial. ¿Qué instrumento se utiliza para dejar constancia del cumplimiento de la cadena de custodia?= PLANTILLA DE REGISTRO DE EVIDENCIAS ¿Qué debe contener la plantilla de registro de evidencias? = FUNCIONARIO QUE ENTREGA, FUNCIONARIO QUE RECIBE, FUNCIONARIO QUE TRASLADA, FIJACIÓN FOTOGRÁFICA O POR OTRO MEDIO, COLECCIÓN, EMBALAJE, ETIQUETAJE, TRASLADO, PRESERVACIÓN, ANÁLISIS, ALMACENAJE Y CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS.

Aclarado según la Defensa, como se debe llevar la cadena de custodia, es evidente que en la presente causa, no se cumplió con el acta de cadena de custodia, es decir, no se sabe cual fue el manejo de lo supuestamente incautado. Solo existe en actas un Acta que le falta más de la mitad de los datos requeridos en la misma, careciendo dicha acta de autenticidad, pues incompleta y carece de firmas, pues la misma sólo señala la identificación de lo incautado, no así los demás datos que debe registrar la planilla de registro de cadena de custodia. Igualmente refiere que, el funcionario exponente suscribe y no deja constancia del funcionario que traslada la evidencia, ni del procedimiento de colección, ni de embalaje, preguntándose entonces si se trata de un procedimiento ilegal o irrito.

Asimismo señala la profesional del derecho, que se evidencia claramente que, dicha acta no puede ser entendida como un acta de cadena de custodia, más aun cuando en otros procedimientos efectuados por el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, División de Patrullaje, han utilizado el formato del acta de cadena de custodia con toda la información requerida por el legislador, no justificándose que en unos procedimientos actúen de una manera y otros de otra, cuando la misma norma establece que la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único. Por consiguiente, todas estas irregularidades en el procedimiento vulneran los derechos de su representado, así como también se vulneró el principio de la licitud de la prueba previsto en el artículo 197 deI Código Orgánico Procesal Penal.

Como segunda denuncia, señala la recurrente que también, se alegó la defensa relativa a que el procedimiento policial carecía de la presencia de testigos, alegato que la Jueza A quo desechó en razón de considerar que las actas policiales estaban acompañadas de unas denuncias formuladas en contra de su defendido, y que supuestamente éste había sido detenido en flagrancia, lo cual no constituye elemento de convicción. En consecuencia, aduce que el Juez de Control, confunde el procedimiento en flagrancia con la obligación que tienen los funcionarios policiales de efectuar el procedimiento con la presencia de testigos, más aún si el procedimiento se realizó el día 08-06-10, a las ocho y diez de la noche (08:10 pm), en el Barrio S.R. deA., en la Estación de Servicio El Trébol, es decir, a tempranas horas de la noche, en un lugar muy concurrido. El caso es, que a su juicio es evidente que la falta de testigos en el procedimiento policial en los casos de delitos de drogas, se debe acudir al testigo instrumental, ya que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación penal al respecto.

Así las cosas, manifiesta que, las máximas jurisprudenciales han señalado que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para demostrar la culpabilidad del acusado, por lo que en aplicación del argumento en contrario, ese mismo dicho de los testigos no puede constituir un elemento de convicción al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; aun y cuando nos encontremos en la fase de investigación, pues es ilógico pensar que si en el procedimiento inicial no se dejó constancia de la presencia de testigos, ¿cómo es que van a surgir de la nada durante la fase de investigación?. De modo tal, que la practica de los procedimientos policiales en estas circunstancias, no se vislumbra un buen pronóstico sobre el destino y resultado de la investigación penal. Jamás se materializaría el contenido del artículo 280 deI Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, señala la profesional del derecho que, lo que se reclama es la sensatez que se debe tener en estos casos, que comienzan con unas simples ansias de los funcionarios policiales de llenar un cuadro estadístico, ya que es del conocimiento común que a los policías les otorqan beneficios laborales por cantidad de droqa incautada y casos resueltos, situación ésta de donde se desprende toda esa experiencia jurisprudencial al considerar que el dicho de los funcionarios no constituye un elemento certero que demuestre la responsabilidad de una persona. Al respecto, cita extracto de la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de enero de 2000, reiterado igualmente en fecha 28 de septiembre de 2004.

Con base a la jurisprudencia afirma la Defensa que, se evidencia que resulta imprescindible que los procedimientos de droga deben contar con testigos instrumentales, tal y como sucede en los casos de allanamiento de conformidad a lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala: “...El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía”.

Si bien es cierto el presente caso no se trata de un allanamiento, sí se trata de un procedimiento que reviste un carácter especial, pues no se trata de la diligencia tendiente a encontrar algún objeto robado o algún otro elemento de interés criminalístico, sino de la incautación de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas. Y ahí es donde está su particularidad, pues como la misma jurisprudencia ha considerado que deben existir testigos ajenos a la policía que den fe de la actuación policial, en caso contrario, el futuro de la investigación es totalmente inviable, ya que se inició contrariando los criterios jurisprudenciales, siendo totalmente inoficioso someter a su representado a un proceso penal que no tiene posibilidades de éxito, pues no podrá lograr recabar elementos de convicción necesarios para poder presentar un acto conclusivo como lo es la acusación.

Asimismo, señala que como se puede observar, la misma norma del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, señala enfáticamente que los testigos no deberán tener vinculación con la policía, es decir, atendiendo al sentido teleológico de la referida norma, se observa que el espíritu del legislador está guiado por la desconfianza plena a los funcionarios policiales, y aun cuando no se puede generalizar, la realidad es palpable, y la actividad jurisdiccional no puede desarrollarse alejada de esa realidad. Bajo dicha línea argumentativa, la Defensa insiste en que el procedimiento policial efectuado en fecha 08-06-2010, debe ser declarado nulo de nulidad absoluta de conformidad a lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, con base a que la ausencia de testigos en el procedimiento constituye un vicio que no es susceptible de ser convalidado durante el proceso, que de no declararse dicha nulidad, puede dar lugar a un estado de irregularidad de la prueba (en modalidad de elemento de convicción) para fundar una decisión judicial que acuerda la aplicación de medidas que dictan la privación de la libertad de una persona.

De manera que, en lo referente a las nulidades en materia penal y en la actividad jurisdiccional, es indispensable sostener la estricta legalidad (Farrajoli), pues ello tiene que ver con la validez de las instituciones y la comprensión de la necesidad, pertinencia, proporcionalidad y seguridad jurídica como aspecto que son pilares del Estado de Derecho y todos los organismos del Poder Público y en general, los distintos sectores del Estado, del País, de la nación han de plegarse a estos designios. El artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal alegado por la Defensa en el acto de presentación, comparte la tesis doctrinaria más tradicional, hasta ahora estudiada, pero a la par se relaciona con este tipo de nulidades, también se adscribe al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acopiar todos los casos, tantas transgresiones sean imaginables. (Berizonce; 1967:72).

Como ya se estableció señala la Defensa que, se violentaron el contenido de los artículos 202, 202 A, y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a una serie de FORMALIDADES ESENCIALES, que se deben cumplir so pena de incurrir en causal de nulidad absoluta por ser insubsanables. Es decir la solicitud de nulidad se basó en la violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, las formalidades en el proceso penal son aquellas que brindan un escenario estelar para la comprensión de la máxima del debido proceso, por ello al obviarse, la realización de la debida cadena de custodia y la incorporación de testigos al procedimiento efectuado, a las 08:00 horas de la noche, en el Sector S.R. deA., específicamente en la Bomba El Trébol, de la Ciudad de Maracaibo, esto tiene necesariamente que desembocar a criterio de la recurrente, en el decreto de la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO, aplicándose ésta como sanción procesal cuya finalidad es privar de los efectos a todo acto que se haya cumplido en violación al orden público constitucional.

Como tercero y último particular, denuncia la impugnante la ausencia de fundados elementos de convicción, lo cual además fue señalado en el acto de presentación de imputados, que en caso de declaratoria sin lugar de las nulidades opuestas, de todas maneras, se consideraba que no existían suficientes elementos de convicción y al no verificarse el numeral 2 del artículo 250 deI Código Orgánico Procesal Penal, era improcedente el decreto de medidas cautelares en contra de su representado.

Al respecto señala que, para que proceda el decreto de una medida cautelar en contra de un ciudadano, es menester que se encuentren llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para tal fin, por lo que, para que puedan imponerse medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar “sus columnas de Atlas” del proceso penal, como son: 1. La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado. 2. Fundados elementos de convicción (principios de prueba), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito. Estas dos condiciones tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra; las cuales constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris). Sin embargo, el Tribunal Noveno de Control consideró que habían suficientes elementos de convicción, para decretar la medida cautelar, tomando en cuenta el acta policial y que no se utilizaron los testigos instrumentales y el acta de seguimiento de la sustancia supuestamente incautada. Esta ausencia de elementos de convicción se deriva de las mismas irregularidades que se cometieron en el procedimiento policial.

La impugnante refiere que, los elementos de convicción son mecanismos o herramientas de acción pre-probatorias que proporciona el instrumento procesal penal a las partes confrontadas, con la finalidad de que éstos puedan sustentar el escrito de acusación fiscal y la defensa del imputado. Están representados por una serie de situaciones, circunstancias y medios de prueba que le proporciona valor, permitiéndole al Ministerio Público concebirse una idea o aseveración de lo que pudo haber ocurrido, así como lograr la identificación e individualización de una persona y determinar el objeto empleado en el hecho.

Argumenta en consecuencia que, la ausencia de elementos de convicción es tal que no podría sustentarse el decreto de una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad, siendo procedente decretar la L.P. de su representado, sin restricción alguna.

PETITORIO: Solicita se declare CON LUGAR la apelación interpuesta en contra del auto dictado en fecha 10 de junio de 2010, bajo el No. 134-10, por el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, ANULE LA DECISIÓN RECURRIDA, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal por incurrir en ERRONEA MOTIVACIÓN y decrete la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL así como LA L.P. de su representado R.J.G.B., sin restricción alguna. Y en caso que no se considere que se encuentra viciado de nulidad absoluta el procedimiento, se sustituya la Medida de Coerción personal por una menos gravosa, por no encontrarse satisfecho el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los ciudadanos E.B. QUIROGA VEGA, E.J. ARAQUE GUERRERO, A.R.C. y FERNANDO SOTO GUILLÉN, Fiscal Principal y Auxiliares adscritos a la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia repectivamente, dan contestación al recurso de apelación:

PRIMER PARTICULAR. La Vindicta Pública contesta los alegatos bajo los siguientes argumentos:

Consideran en primer lugar que, la defensa pública realiza argumentos que están fuera de la situación de hecho y de la realidad jurídica, ya que incluso estos mismos argumentos fueron planteado en el acto de presentación tal como lo alega la defensa en el escrito recursivo, ya que es que en el expediente signado bajo el Nro: 9C-1 2054-1 0, se encuentra inserto en el folio ocho (08) registro de cadena de custodia, elaborado por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Maracaibo, en el cual dejan constancia de las diversas sustancias incautadas, estando la misma debidamente sellada y firmada, por el funcionarios que entrega y el funcionario que recibe las evidencias incautadas, lo que conlleva a que efectivamente se cumplió con las formalidades de ley, sin que se observe con la actuación policiales efectuadas la violación de derechos constitucionales y garantías del imputado que conlleve a la Nulidad Absoluta de las actas tal y como lo quiere hacer ver la defensa.

SEGUNDO PARTICULAR

Señala la Vindicta Pública que, la defensa en este punto se basa en falsos supuestos, por cuanto no contar un procedimiento policial con testigos presenciales del mismo, en el instante de practicar inspección de personas a un individuo del cual se presume con motivos suficientes que oculta entre sus ropas o adheridos a su cuerpo objetos provenientes del delito, bajo ningún respecto constituye un acto cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la república, ya que evidentemente el artículo 205 eiusdem, no exige o condiciona la práctica de inspección de personas, a su realización en presencia de testigos que puedan dar fe del procedimiento policial; ni tampoco puede considerarse lo cual es obvio, que la realización de la inspección de personas sin la presencia de testigos, constituya un acto viciado que afecte la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que establece el Código ó implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido los argumentos que esgrime la defensa, no se corresponden de ninguna manera con las causas que generan las nulidades, causas estas contenidas en los artículos 190 y 191 ejusdem. De tal manera la defensora basa su razonamiento en causas extrañas a la mencionada norma, las cuales pretenden hacer ver que se corresponden con la causa planteada en dichos artículos.

En consecuencia, considera el Ministerio Público que, la acción ejecutada por el imputado R.J.G.B., está constituida por el elemento principal del delito como lo es el dolo, ya que el mismo poseía la evidencia en sus manos la momento en que fuera sorprendido por la comisión policial, situación esta que concluyó con el inmediato acto de incautación de las sustancias estupefacientes incautadas, situación que posteriormente dio lugar a solicitarle a que exhibiera todo los materiales que poseían en su cuerpo, sin que se le localizara nuevas evidencias relacionadas con el hecho punible ya consumado.

TERCER PARTICULAR:

Refieren que la decisión realizada por el juzgado se fundamentó adecuadamente, ya que dicho juzgado señaló en el análisis realizado de las actas consignadas las condiciones de tiempo modo y lugar donde se ejecutó la comisión de un hecho punible. No teniendo el Tribunal A quo, la obligación de fundamentar exhaustivamente su decisión, transcribiendo de manera íntegra las actuaciones consignadas, las cuales igualmente en el acto de imputación, fueron nuevamente escritas y señaladas por el Ministerio Público, donde analizadas de manera integral se observan en autos que está plenamente demostrado la comisión de un hecho punible, que merece pena corporal y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, condiciones estas que fueron observadas, analizadas y valoradas, por el Juzgado de Control, el cual consideró que el procedimiento efectuado y la aprehensión en flagrancia, se efectúo respectando las garantías constitucionales prevista en los tratados internacionales de Protección a los Derechos Fundamentales y en nuestra carta magna, asentado en criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la decisión No 2799, de fecha 14 de noviembre de 2002.

En ese sentido señalan que, cuando el Ministerio Publico realiza la presentación de imputados, se efectúa el correspondiente acto de imputación, en el presente caso se efectuó por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes; cometido en perjuicio del Estado Venezolano, pre calificativo penales que nacen de la valoración y análisis exhaustivo que se realiza de las actas policiales consignadas, actas en cual quedo suficientemente demostrado la comisión de un delito grave, que no se encuentra prescrito, ya que al referido imputado le incautado una la cantidad de treinta y pitillos contentivos de polvo de color beige de presunta droga y dos envoltorios de plástico de color negro, contentivos de restos vegetales de presunta droga denominada marihuana, hechos que amerito la correspondiente aprehensión en flagrancia por parte de los efectivos policiales, adecuándose a su vez esta conducta delictiva a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla que los requisitos para que existe delito y que está sancionado con pena privativa de libertad, en segundo término y en fórmula acumulada al primero, que hay elementos de convicción suficientes para atribuirle participación aI imputado y en tercer lugar que existe un peligro real de que el ciudadano detenido pueda fugarse o que pueda obstaculizar la investigación, advirtiendo además que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No: 3421, de fecha 09 de noviembre de 2005, ha señalado el delito imputado como de lesa humanidad.

Para concluir destacan que nuestro sistema acusatorio unos de los principios rectores es la Libertad, no es menos cierto que tanto la constitución como la Leyes de la República, establecen las excepciones a tal principio, y en el presente caso el peligro de fuga, está latente, ya que al realizar el computo al delito imputado, superan los diez años de prisión en su límite máximo, por lo que la cuantía y la gravedad de los delitos imputado debidamente imputado al momento de la presentación dan lugar a que se decretara la Medida Judicial Preventiva de Libertad.

PETITORIO : Por los fundamentos expuestos, solicitan sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Octava Encargada, abogada JEILEN CAMBAR, contra el auto N° 134-10 de fecha 10 de Junio de 2010, emanado del Juzgado Noveno Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; y en consecuencia se mantenga la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la Jueza A quo en contra del imputado de autos.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala de Alzada, que la defensa de marras, presenta escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, realizando tres denuncias fundamentales, la primera relativa a la falta de cadena de custodia, por no haberse realizado de conformidad con el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, al no verificarse todos los datos que debe contener el debido registro de la misma; como segunda denuncia, la ausencia de testigos al momento de realizarse la inspección corporal al imputado de autos; y la tercera y última denuncia se refiere a la ausencia de elementos de convicción en contra del ciudadano R.G.B., considerando entonces que se debió decretar la nulidad del procedimiento policial efectuado en fecha 10 de Junio de 2010, y por otro lado decretar Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Sobre dichos alegatos de la defensa de autos, este Tribunal Colegiado verifica que en efecto, en fecha 10-06-10, el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante decisión N° 134-10, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento mediante el cual fue aprehendido el ciudadano R.J.G.B., al considerar los siguientes aspectos:

Se anexa además Acta de Entrega a la Sala de Evidencia, la cual riela al folio 07 de la presente causa y tiene fecha 08 de junio de 2010, en la cual se deja constancia de los dos (02) envoltorios de plastico (sic) de color negro...y los treinta treinta (sic) y un 31 pitillos contentivos de un polvo color beige, presunta droga. Asimismo el Registro de Cadena de Custodia de fecha 08 de junio de 2010, el cual corre inserto al folio 08 del presente asunto penal; es decir que los mismos tal y como puede evidenciarse del conjunto de diligencias de investigación que ha presentado el Ministerio Publico (sic), que comprometen la responsabilidad del hoy imputado en la comisión del hecho punible por el cual ha sido presentado; es por lo que al encontrarnos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, así como fundados elementos de convicción descritos supra, que hacen presumir que el mismo es autor o participe (sic) en la comisión de los hechos punibles por el cual el Ministerio Publico los ha presentado en esta Audiencia, como lo son el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA previsto y sancionado en el articulo (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra el Uso de Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO;…...

…omissis…

Igualmente DECLARA SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones que conforman la presente causa, toda vez que los Funcionarios Actuaron en fiel cumplimiento a los requisitos de la actividad probatoria en el proceso penal y con la urgencia del caso dada la hora y el sector donde fue aprehendido el Imputado, es por ello que considera quien aquí decide que no se a inobservado por parte de los Funcionarios Actuantes las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal. Asimismo, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

(Negritas de esta Sala)

Citado lo anterior, es menester señalar en primer lugar, que el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:

Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

Artículo 199. Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.

En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto a la obtención de las pruebas, el requisito sine qua non de su obtención lícita de acuerdo a los medios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, y a ello debe atenerse el Juez para apreciarlas, pues todo acto o actuación, que sea realizado en contravención de las garantías y principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes vigentes, puede ser objeto de un decreto de nulidad.

No obstante ello, en el presente caso la defensa de autos, manifiesta que contra su representado, se ha causado un gravamen irreparable al no decretarse la nulidad del procedimiento policial mediante el cual resultó aprehendido el ciudadano R.J.G., por cuanto no se cumplió con la cadena de custodia establecida en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es susceptible de nulidad absoluta, y considera que la misma debe partir de la inspección del sitio, con la debida planilla de registro de cadena de custodia, por lo que al no realizarse dicha actuación de investigación, no se cumplió con aquella.

Ahora bien, tal y como lo señala el Ministerio Público en su contestación, la defensa recurrente pretende anular el procedimiento, por ausencia de la cadena de custodia, ya que no se realizó el procedimiento en uso de la planilla de registro de evidencia, necesaria en este tipo de procedimientos, ya que el acta de Registro de Cadena de Custodia, no cumple con todos los datos que ella debe contener, tratando así de desvirtuar la aprehensión del ciudadano R.J.G.B., no obstante esta Alzada verifica que contrario a lo expuesto por el impugnante, dicho procedimiento se realizó, y fue suscrito por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Maracaibo, lo cual consta en la correspondiente Acta de Entrega a la Sala de Evidencia, de fecha 08 de junio de 2010, en la cual se deja constancia de los dos (02) envoltorios de plástico de color negro y los treinta y un (31) pitillos contentivos de un polvo color beige, presunta droga, así como el Registro de Cadena de Custodia de fecha 08 de junio de 2010.

En consecuencia, la Defensa realiza su denuncia en base a un falso supuesto, ya que tal y como lo señaló la recurrida y la misma Vindicta Pública en su escrito de contestación, el procedimiento cumplió con el debido procedimiento de conformidad con el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en la correspondiente acta se dejo constancia de la sustancia, y del funcionario que entregó y recibió la sustancia incautada. Y ASÍ SE DECLARA.-

Ahora bien, en relación a la segunda denuncia interpuesta por la Defensa, relacionada con la presencia de los testigos en el procedimiento de inspección, se observa que: al respecto, constatan estas Juzgadoras, que en el procedimiento mediante el cual se realizó la aprehensión del imputado de actas, le fueron incautados al mismo, objetos de interés criminalísticos, tal y como se evidencia de la decisión número 134-10, dictada por el Tribunal Noveno de Control de este circuito Judicial Penal, por lo cual, en criterio de esta Alzada, el imputado de autos fue aprehendido en flagrancia, aunado al hecho que el mismo emprendió veloz huida al observar la presencia policial.

Aunado a ello, y en consonancia con las denuncias efectuadas por la Defensa, esta Alzada estima oportuno citar, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que:

Artículo 205. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición

.

De modo que, el único supuesto que les impone a los funcionarios que vayan a practicar la inspección, es que exista un motivo fundado para presumir que una persona oculta entre sus ropas, pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con la comisión de un hecho delictivo, debiendo proceder a informar a ésta de la sospecha del objeto buscado y solicitarle su exhibición; en este sentido, debe destacarse que el referido dispositivo legal, no exige la presencia de testigos como requisito o formalidad esencial a cumplir antes de proceder a la inspección corporal.

Ahora bien, respecto del hecho que no hayan existido testigos en la inspección efectuada, consideran éstas Juzgadoras que, ante el procedimiento de aprehensión en flagrancia efectuado por los funcionarios actuantes en el caso in comento, procedimiento éste de carácter especialísimo que no prevé como requisito sine qua non que en caso de practicarse una inspección personal debe ubicarse la presencia de testigos que corroboren el acto efectuado; aunado a ello, el texto adjetivo penal, señala en las disposiciones generales de las inspecciones, la facultad coercitiva que tienen los funcionarios actuantes en la inspección a realizar, de ordenar o no durante la practica de tal diligencia de investigación que se ausenten o no las personas que se encuentren en el lugar o que comparezca otra persona, y visto que es una facultad de carácter optativa más no imperativa que la ley le otorga a los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento, de solicitar la presencia o no de los testigos, el hecho que en el caso bajo examen no se haya compelido a ninguna persona para que presenciase la inspección personal, tal circunstancia no vicia el acto de investigación efectuado por el cuerpo policial y por ende en nada lesiona el derecho al debido proceso, inherente al imputado de autos, más aún cuando éste trató de escapar ante la presencia policial, lo cual dificultó la aprehensión por parte de los funcionarios de la Policía del Municipio Maracaibo. Así se declara.

Por otra parte, la tercera denuncia de la Defensa, se basa en los elementos de convicción considerados por la recurrida para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se observa que la misma hace las siguientes consideraciones:

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, del Imputado, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver con base en los pronunciamientos siguientes: Observa este Tribunal de Instancia, que la Ciudadana Fiscal del Ministerio Publico fundamenta su solicitud en el acta policial de fecha 08-06-10 suscrita por efectivos adscritos a la Policía del Municipio Maracaibo, quienes dejaron constancia mediante Acta Policial de fecha 08 de Junio de 2010 que siendo aproximadamente las 07:00 horas de la noche,...en labores de patrullaje, en la vía principal del barrio S.R. deA., específicamente en la estación de servicio El Trébol, cuando observamos a un ciudadano que presenta las siguientes características fisonómicas: tez morena, contextura delgada, de 1.55 metros de estatura aproximadamente, y quien vestía en ese momento una bermuda cuadros de color marrón, y franela de rallas marrón blanco y anaranjado, con gorra blanca, y sandalias negras, quien al observar la comisión policial adopto una actitud nerviosa, emprendiendo veloz huida, introduciéndose por el callejón Ayacucho, donde logramos darle alcance restringiéndolo y solicitándole que de manera voluntaria exhibiera todas sus pertenencias u objetos ocultos entre sus ropas o adheridos a su cuerpo extrayendo del bolsillo derecho de su pantalón mostrando una cantidad aproximada de treinta (30) pitillos contentivos de un polvo color beige, presunta droga (Basuco) y dos .- envoltorios de plástico de color negro, contentivos de restos de hojas vegetaIes, de color verde, presuntamente droga (Marihuana), por todo lo antes expuesto …procedimos a la aprehensión del ciudadano descrito..es todo

. Igualmente se evidencia al folio tres (04) del presente asunto penal Acta de Denuncia Verbal de fecha 08 de Junio de 2010, interpuesta por el ciudadano R.G., ante la Policía del Municipio Maracaibo, la cual deja constancia entre otras cosas de lo siguiente: “Comparezco ante este despacho con la finalidad de denunciar que en el dia (sic) de hoy 08-06-2010, como a las 05:00 horas de la tarde aproximadamente, me trasladaba para la casa de mi hermano ubicada en el Sector S.R. de agua, donde a escasos, metros de la casa tres sujetos los cuales son EL PRIMERO: R.J.G. quien es de contextura delgada, de tez morena, de aproximadamente 1,60 metros de estatura, de aproximadamente 19 años de edad, quien vestía para el momento una franela de rayas marrones con blanco, una bermuda de cuadros y una gorra blanca, EL SEGUNDO; APODADO EL QUICLON,...donde EL PRIMERO con una pistola de color negro, me indicó que le entregara todas mis pertenencias las cuales fueron, un celular marca Blackberry modelo GoId valorado en

2.500Bs. F, color negro y plateado, mas 500 bolívares fuertes, mientras los demás me amenazaban con matarme si no les entregaba nada o si los denunciaba yo les hice entrega de todo y ellos se fueron corriendo, horas mas tarde vi cuando lo detenía P.M., mientras yo en vista de lo sucedido me traslade hasta la sede de la P.M. a formular la presente denuncia. Es todo”, aunado al Acta de Denuncia Verbal, de fecha 08 de Junio de 2010, rendida por el ciudadano P.F., ante el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, la cual deja constancia “Comparezco ante este despacho con la finalidad de denunciar que en el dia (sic) de hoy 08-06-2010, como a las 03:00 horas de la tarde aproximadamente, me encontraba frente a mi casa ubicada en el sector S.R. de agua, con mi cónyuge, cuando llega un sujeto de nombre: R.J.G. quien es de contextura delgada, de tez morena, de aproximadamente 1,60 metros de estatura, de aproximadamente 19 años de edad, quien vestía para el momento una franela de rayas marrones con blanco, una bermuda de cuadros y una gorra blanca, apodado EL RICARDITO, con una pistola de color negro, y nos dice que le entregáramos todas nuestras pertenencias y le entregamos, 970 bolívares fuerte, un anillo de oro de 18 kilates, dos cadenas de plata y la otra de oro, mi teléfono marca MOTOROLA de color negro y el teléfono de mi cónyuge modelo BLACKBERRY modelo PEARL valorado en 1.200 bolívares fuertes, luego quiso matar a mi cónyuge pero yo me puse en medio y solo me amenazo.. es todo”, asimismo el acta de Denuncia Verbal de fecha 08 de junio de 2010, rendida por el ciudadano: J.B., ante el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, el cual deja constancia entre otras cosas que: “...El día lunes 07-06-2010, como a las 06:00 horas de la tarde aproximadamente, me encontraba por las adyacencias de mi vivienda ubicada en el sector S.R. deA. buscando un dinero por ordenes de mi padre, cuando me intercepto un sujeto de nombre R.J.G., quien es de contextura delgada, de tez morena, de aproximadamente 1,60 metros de estatura, de aproximadamente 19 años de edad, quien vestía para el momento una franela de rayas marrones con blanco, una bermuda de cuadros y una gorra blanca, apodado EL RICARDITO”, este iba acompañado de otros sujetos pero fue el único que se me acerco...inmediatamente me despojo de mi teléfono celular Marca BLACKBERRY CURVE,...una cadena de plata y un reloj...un dinero en efectivo de 1.360 Bs. F...es todo”. Se anexa además Acta de Entrega a la Sala de Evidencia, la cual riela al folio 07 de la presente causa y tiene fecha 08 de junio de 2010, en la cual se deja constancia de los dos (02) envoltorios de plastico (sic) de color negro...y los treinta treinta (sic) y un 31 pitillos contentivos de un polvo color beige, presunta droga. Asimismo el Registro de Cadena de Custodia de fecha 08 de junio de 2010, el cual corre inserto al folio 08 del presente asunto penal; es decir que los mismos tal y como puede evidenciarse del conjunto de diligencias de investigación que ha presentado el Ministerio Publico (sic), que comprometen la responsabilidad del hoy imputado en la comisión del hecho punible por el cual ha sido presentado; es por lo que al encontrarnos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, así como fundados elementos de convicción descritos supra, que hacen presumir que el mismo es autor o participe (sic) en la comisión de los hechos punibles por el cual el Ministerio Publico (sic) los ha presentado en esta Audiencia, como lo son el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA previsto y sancionado en el articulo (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra el Uso de Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por cuanto se puede constatar que el ciudadano imputado R.J.G.B., presenta asunto penal por ante los Juzgados: Primero de Control Adolescente de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con fecha de creación de 30-11-2006, por el delito de HURTO CALIFICADO, por ante el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con fecha de creación 22-062009, por el delito de AMENAZA y Segundo de Control Adolescente de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con fecha de creación 29-08-2007, por el delito de ROBO LEVE O ARREBATON y que mediante el sistema iuris llevado por el Departamento de Alguacilazgo reflejo los números iuris: VP02-D-2006-000909, VP02-P-2009-008968 Y VV01-D-2007-000004, respectivamente, en los cuales se refleja la imposición de las siguientes medidas: MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD y MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD respectivamente, en consecuencia nos encontramos ante la presencia de un ciudadano que de conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que instituye “En ningún caso podrán concederse al imputado, de manera contemporánea tres o más medidas cautelares sustitutivas”, no puede gozar de otra medida cautelar y tomando en cuenta la entidad del delito por el cual ha sido imputado y la pena que podría llegársele a imponer, lo cual hace presumir el peligro de fuga, conforme a lo que prevé el parágrafo primero del Articulo (sic) 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y dado el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que estos podrían tratar de influir en los testigos del presente delito, lo cual pondría en peligro la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia, poniendo en peligro la presente investigación, es por que este Tribunal considera procedente en derecho DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del Ciudadano: R.J.G.B., por la presunta comisión del delito DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Uso de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia de DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en virtud de que se encuentran llenos los extremos exigidos en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI DE DECLARA.”

Así las cosas, observan estas Juzgadoras que en el caso in comento el Juez de Instancia verificó de las actas de investigación consignadas por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenido, el primer supuesto previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, en segundo lugar, los elementos de convicción que surgen del acta policial de fecha 08-06-2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Maracaibo, donde se dejo constancia de las circunstancias que dieron lugar a la aprehensión en flagrancia, Acta de Denuncia Verbal de fecha 08 de Junio de 2010, interpuesta por el ciudadano R.G., ante la Policía del Municipio Maracaibo, Acta de Denuncia Verbal, de fecha 08 de Junio de 2010, rendida por el ciudadano P.F., ante el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, Acta de Entrega a la Sala de Evidencia, de fecha 08 de junio de 2010, en la cual se deja constancia de los dos (02) envoltorios de plástico de color negro, y treinta y un (31) pitillos contentivos de un polvo color beige, presunta droga, y Registro de Cadena de Custodia de fecha 08 de junio de 2010, surgiendo así elementos de convicción, que tuvo el Juzgado de Instancia para corroborar la procedencia de elementos suficientes para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En tal sentido, estiman estas juzgadoras, que del acta policial que soporta el procedimiento de aprehensión del imputado, se evidencian una serie de elementos e indicios que permiten la satisfacción del supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; máxime, si se tiene en consideración que conforme lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; la presente investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual a priori mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, cuando nos encontramos frente a un presunto hecho delictivo tan grave, como lo es, el precalificados por el Ministerio Público.

En consonancia con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. M.T.S. deV., quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que el A quo, valoró y así lo dejo establecido en su fallo, la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del ciudadano R.J.G.B., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; toda vez que, conforme lo señaló el Juez de Instancia y constató este Tribunal de Alzada, se derivan elementos de convicción, que vinculan al imputado de autos, en la presunta comisión del delito que le fue atribuidos por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenido, presumiendo el peligro de fuga, y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de las circunstancias del caso, tal y como se verificó ut supra.

Aunado a ello, es menester para estas Jurisdicentes reiterar que debe considerarse la fase incipiente en la que se encuentra el proceso, como lo es la fase preparatoria –en el acto de presentación de detenidos-, donde debe puntualizarse, que si bien por mandato expreso de nuestro legislador, previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, mas aún cuando en la mismas, se decreten medidas de coerción personal, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta que a las decisiones ordenadas en una audiencia de presentación, donde se valora la procedencia de una medida de coerción personal, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir, dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se haya el proceso penal, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería en el acto de audiencia preliminar o las tomadas en la fase de Juicio o Ejecución, pues, los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos últimos casos, no son iguales para su apreciación, a los que posee un Juez en Audiencia de Presentación, en consecuencia el Juez de instancia, dio respuesta a la Defensa de acuerdo a las actuaciones llevadas por el Ministerio Público a la Audiencia de Presentación, no verificándose entonces, omisión de pronunciamiento en la decisión recurrida, y por consiguiente, tampoco inmotivación .

Al respecto, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, ha señalado con ocasión a la motivación que deben dar los Jueces al término de las audiencias de presentación, lo siguiente:

... Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral...

(Sentencia No. 2799 de fecha 14-11-2002) (Negrilla y Subrayado de la Sala).

Por tanto, estas Juzgadoras afirman que en el caso de autos, no se verifica inmotivación, ni omisión de pronunciamiento en la decisión recurrida, todo en atención a lo ya señalado y a la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la audiencia de presentación no exige ser exhaustiva, aunado al hecho que el Juez de Mérito para decretar la medida de coerción personal en contra del imputado de autos, verificó la concurrencia de los extremos de ley previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y se pronunció sobre todos y cada uno de los argumentos alegados por la Defensa en el acto de presentación. Y así se declara.

En consecuencia, de lo anteriormente expuesto resulta forzoso para quienes aquí deciden declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho JEILEN CAMBAR, Defensora Pública Octava Encargada Penal Ordinario, actuando en el carácter de Defensora R.J.G.B., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 134-10, de fecha 10 de Junio de 2010, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECLARA.

IV

DISPOSITIVA

Con fundamento en las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la profesional del derecho JEILEN CAMBAR, Defensora Pública Octava Encargada Penal Ordinario, actuando en el carácter de Defensora R.J.G.B..

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión No. 134-10, de fecha 10 de Junio de 2010, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO

Regístrese, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de Julio de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

J.F.G.

Presidenta de Sala

L.M.G.C. E.E.O.

Ponente

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 263-10, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA