Decisión nº 360-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 10 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 10 de Septiembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-008332

ASUNTO : VP02-R-2010-000474

DECISIÓN: N° 360-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. J.J.B.L..

Se ingresó la presente causa en fecha 27-08-2010, y se dio cuenta en sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Visto el recurso de apelación interpuesto por la Abogada JEILEN CAMBAR, Defensora Pública Octava Penal Encargada adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en representación de los imputados LIOLA C.P.U. y G.E.M.O., identificados en actas, a quienes se les atribuye ser autores en la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 06 de Junio de 2010, en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados ciudadanos, esta Sala para decidir observa:

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 30 de Agosto de 2010, declaró admisible el recurso de apelación interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Señala la defensora en su escrito, que apela de la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 06-06-2010, bajo los siguientes términos:

La defensora en el punto denominado “MOTIVACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN”, comienza citando el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando que: “…la Defensa insiste en que se violentaron los derechos de mis representados, especialmente el derecho al debido proceso.

Y que los funcionarios actuantes llegaron al sitio buscando un objetivo específico pues señala que el motivo de la práctica del procedimiento era la práctica de labores de campo e informaciones confidenciales sobre personas que consumían sustancias o estupefacientes; de modo tal, que si ya iban predispuestos a encontrar en flagrancia a un sujeto cometiendo un hecho antijurídico, como es que no tomaron las previsiones del caso. En consecuencia, se violentaron los principios fundamentales de mis representados y se vulneró el debido proceso, establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal el cual es de rango constitucional.…”; continúa la defensa citando el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal.

Continúa afirmando que: “…Aclarado como se debe llevar la cadena de custodia, es evidente que en la presenta causa, se pretende cumplir este requisito y el juez lo avala, con un Registro que no llena los extremos exigidos por la norma…”.

Indica que: “…Como se evidencia claramente, esta acta no puede ser entendida como un acta de cadena de custodia, más aun cuando en otros procedimientos efectuados por el CICPC (sic) SUB-DELEGACIÓN VILLA DEL ROSARIO, han utilizado el formato del acta de cadena de custodia con toda la información requerida por el legislador, no justificándose que en unos procedimientos actúen de una manera y otros de otra, cuando la misma norma establece que la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único…”.

Aduce que: “…es importante destacar también que el artículo 250 del texto penal adjetivo establece tres ordinales los cuales deben cumplirse taxativa y correlativamente, es decir, que deben concurrir los tres ordinales a los fines de que sea procedente el decreto de privación judicial preventiva de libertad…”; la defensa cita los artículos 190, 191, 197 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indica luego: “…Como ya se estableció ut supra, se violentaron el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a una serie de FORMALIDADES ESENCIALES que se deben cumplir so pena de incurrir en causal de nulidad absoluta por ser insubsanables. Es decir la solicitud de nulidad se basó en la VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES PREVISTAS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.…”.

Refiere también que: “…el Fiscal del Ministerio Publico pretende

imputar a mi defendido el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; con base al dicho de los funcionarios actuantes en un procedimiento policial viciado...”; continúa la defensa citando sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal de fecha 19 de enero de 2000.

Argumenta que: “…Las formalidades en el proceso penal son aquellas que brindan un escenario estelar para la comprensión de la máxima del debido proceso, por ello al obviarse las escrupulosidades para realizar la orden de allanamiento esto tiene necesariamente que desembocar en el decreto de la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO, aplicándose ésta como sanción procesal cuya finalidad es privar de los efectos a todo acto que se haya cumplido en violación al orden público constitucional…”.

Finalmente con respecto a este punto solicita que se revoque la decisión dictada el 06 de Junio de 2010 por el Juzgado Noveno de Control por estar afectada del vicio de la motivación errónea, y proceda la Corte a declarar la nulidad absoluta del procedimiento policial efectuado en fecha 04 de junio de 2010, por el Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas Sub-Delegación, La Villa del Rosario, por ser estas violatorias del Debido Proceso, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el punto denominado “SOBRE LA AUSENCIA DE FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN”, señala: “…el Tribunal Noveno de Control consideró que habían suficientes elementos de convicción, para decretar la medida cautelar privativa de libertad, tomando en cuenta el acta policial que no siguió el procedimiento establecido por la norma instrumentales, y sin tomar en cuenta la presunta cantidad de droga incautada, y que la misma no estaba acompañada de su respectiva experticia. Esta ausencia de elementos de convicción se deriva de las mismas irregularidades que se cometieron en el procedimiento policial de fecha 04 de Junio de 2010, pretendiendo colocarlas (sic) base fundamental de la decisión judicial…”

Arguye que: “la ausencia de elementos de convicción es tal que no podría sustentarse el decreto de una medida de privación de la libertad, siendo procedente decretar una MEDIDA MENOS GRAVOSA que la Privación Judicial de mis representados. Sin embargo, este alegato también fue desechado por la Juez a quo y procedió a decretar la Privación de Libertad, considerando que si existen fundados elementos de convicción…”

Finalmente con respecto a este punto manifiesta de que, en caso de considerar la Corte de Apelaciones que las actas del procedimiento no son nulas; la defensa solicita sea revocada la decisión de fecha 06 de Junio de 2010, que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se configura el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicita sea declarado con lugar la apelación interpuesta en contra del auto dictado en fecha 15 de febrero de 2010 por el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, anule la decisión recurrida, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal por incurrir en errónea motivación y decrete la nulidad absoluta del procedimiento policial y declare la libertad plena de sus representados LIOLA C.P.U. y G.E.M.O., revocando la Privación de Libertad dictadas por el tribunal de la recurrida de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Consta a los folios veinte y uno (21) al veinticinco (25) del cuaderno de apelación, decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 06-06-2010, en la cual entre otras cosas dejó plasmado lo siguiente:

(Omissis) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, del Imputado, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver con base en los pronunciamientos siguientes: Observa este Tribunal de Instancia, que el Ciudadano Fiscal del Ministerio Publico fundamenta su solicitud en los hechos ocurridos en fecha 04-06-10, cuando funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Villa del Rosario, encontrándose en labores de patrullaje y realizándole la revisión rutinaria a un ciudadano, el mismo manifestó querer aportar una información de que una ciudadana que apodaban LA YOYA, se dedicaba a la venta de drogas por lo que se trasladaron junto al ciudadano a la vivienda que el mismo les señalo, realizando una vigilancia estática, y observando a una ciudadana obesa salir de la vivienda dejar ir al ciudadano que manifestó la información, acercándose hasta las adyacencias de la vivienda donde presuntamente se practicaba la venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, solicitando la colaboración de dos ciudadanos para que sirvieran de testigos, por lo que llegando al referido inmueble fueron atendidos por la ciudadana LIOLA C.P.U., quien les permitió el libre acceso a su residencia, procedieron en compañía de los testigos a realizar a inspeccionar el inmueble, localizando en la habitación principal y debajo de la cama una bolsa de material sintético transparente, atado en uno de sus extremos contentivo en su interior de restos y semillas vegetales color verde, y dentro de la misma bolsa se encontraban dos envoltorios pequeños elaborados de material sintético transparente, contentivos en su interior de restos de semillas y vegetales de color verde, presuntamente droga, de la comúnmente conocida como marihuana, de igual manera en la habitación se encontraba un ciudadano quien se identifico como G.E.M.O., dejando constancia en la actuación policial que pesada la droga la misma dio un peso bruto de 191 gramos; así como registro de cadena de c.d.e.f., y actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos L.A.S.F. y C.Y.P.O. quienes fueron testigos en el procedimiento en el cual resultaron detenidos los hoy imputados y cuyos detalle y contenido se exponen oralmente en la presente audiencia; así como la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual ha calificado el Ministerio Publico como el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante de hacer sucedido en el seno del hogar domestico, establecida en el articulo 46 Ejusdem que evidentemente no esta prescrito, y de fundados elementos de convicción para estimar que la mencionada imputada LIOLA C.P.U. Y G.E.M.O., indocumentado, es autor o participe del delito antes mencionado, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Una vez analizados todos y cada uno de los elementos de convicción, y al encontrarnos ante la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad, así como fundados elementos de convicción descritos supra, que hacen presumir que los mismos son autores o participes en la comisión del hecho punible por el cual el Ministerio Publico lo ha presentado en esta Audiencia, como lo es el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante de hacer sucedido en el seno del hogar domestico, establecida en el articulo 46 Ejusdem y tomando en cuenta la entidad del delito por el cual ha sido imputado y la pena que podría llegarse a imponer, lo cual hace presumir el peligro de fuga, conforme a lo que prevé el parágrafo primero del Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y dado el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que estos podrían tratar de influir en la testigo del presente delito, lo cual pondría en peligro la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia, poniendo en peligro la presente investigación, es por que este Tribunal considera procedente en derecho DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la Ciudadana LIOLA C.P.U. Y G.E.M.O., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante de hacer sucedido en el seno del hogar domestico, establecida en el articulo 46 Ejusdem cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad del procedimiento realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante el cual practicaron la detención de los hoy imputados, por cuanto del acta de investigación penal se puede constatar que los funcionarios una vez teniendo razones suficientes para presumir que en la vivienda en la cual se practico la detención de los ciudadanos, se cometía un delito de los establecidos en la Ley Orgánica Contra el Trafico

-Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, actuando de conformidad a lo dispuesto en el primer supuesto de excepción del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, los oficiales haciéndose acompañar por los ciudadanos testigos del procedimiento, llegando hasta el referido inmueble, fueron atendidos por la ciudadana LIOLA C.P.U., quien luego de identificarse como funcionarios policiales la misma les permitió el libre acceso a su residencia; así como se declara SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa de DECRETAR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD de los referidos Imputados, de las dispuestas en los Ordinales 3° y 4° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración que tal y como se desprende de la presentes actuaciones presentadas por el Fiscal del Ministerio Público, y en consecuencia de (sic) DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en virtud de que se encuentran llenos los extremos exigidos en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal...ASÍ SE DECLARA..…

(Omissis)”.

Citado lo anterior, es menester señalar en primer lugar, que el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:

Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

Artículo 199. Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.

En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto a la obtención de las pruebas, el requisito sine qua non de su obtención lícita de acuerdo a los medios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, y a ello debe atenerse el Juez para apreciarlas, pues todo acto o actuación, que sea realizado en contravención de las garantías y principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes vigentes, puede ser objeto de un decreto de nulidad.

No obstante ello, en el presente caso la defensa de autos, manifiesta que contra sus representados, se ha causado un gravamen irreparable al no decretarse la nulidad del procedimiento policial mediante el cual resultaron aprehendidos los ciudadanos LIOLA C.P.U. y G.M.O., identificados en actas, por cuanto no se cumplió con la cadena de custodia establecida en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es susceptible de nulidad absoluta, y considera que la misma debe partir de la inspección del sitio, con la debida planilla de registro de cadena de custodia, por lo que al no realizarse dicha actuación de investigación, no se cumplió con aquella.

Ahora bien, la defensa pretende anular el procedimiento, por ausencia de la cadena de custodia, ya que no se realizó el procedimiento en uso de la planilla de registro de evidencia, necesaria en este tipo de procedimientos, ya que el acta de Registro de Cadena de Custodia, no cumple con todos los datos que ella debe contener, tratando así de desvirtuar la aprehensión de los imputados de autos, no obstante esta Alzada verifica que contrario a lo expuesto por la impugnante, dicho procedimiento se realizó, y fue suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo cual consta en la decisión ut-supra transcrita; en consecuencia, la Defensa realiza su denuncia en base a un falso supuesto, ya que tal y como lo señaló la recurrida el procedimiento cumplió con el debido procedimiento de conformidad con el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en la correspondiente acta se dejo constancia de la sustancia, y del funcionario que entregó y recibió la sustancia incautada. Así se Declara.-

En relación a la denuncia interpuesta por la Defensa, referida con la presencia de los testigos en el procedimiento de inspección, se observa que: al respecto, constatan estos Juzgadores, que en el procedimiento mediante el cual se realizó la aprehensión de los imputados de actas, le fueron incautados a los mismo, objetos de interés criminálisticos, tal y como se evidencia de la decisión número 12041-10, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este circuito Judicial Penal, por lo cual, en criterio de esta Alzada, los imputados de autos fueron aprehendidos en flagrancia, en el inmueble donde se encontraban los imputados de autos.

Aunado a ello, y en consonancia con las denuncias efectuadas por la Defensa, esta Alzada estima oportuno citar, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que:

Artículo 205. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición

.

De modo que, el único supuesto que les impone a los funcionarios que vayan a practicar la inspección, es que exista un motivo fundado para presumir que una persona oculta entre sus ropas, pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con la comisión de un hecho delictivo, debiendo proceder a informar a ésta de la sospecha del objeto buscado y solicitarle su exhibición; en este sentido, debe destacarse que el referido dispositivo legal, no exige la presencia de testigos como requisito o formalidad esencial a cumplir antes de proceder a la inspección corporal.

De otra parte, en lo que respecta al argumento que los funcionarios actuantes habían ingresado sin orden judicial a la vivienda donde se encontraba el imputado; estima esta Sala, que del estudio de las actuaciones está corroborada la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación del imputado de autos en el mencionado tipo de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual de una parte hacía subsumible la aprehensión del imputado dentro del primer supuesto de flagrancia previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; y de la otra al tratarse de un delito permanente, el allanamiento hecho en el inmueble donde se encontraba la presunta droga y donde fue detenido el imputado de autos, -según consta en el acta policia ut-supra transcrita en el extracto de la decisión recurrida, por tanto estaba exento de la orden de allanamiento por tratarse de una situación de hecho flagrante contemplada en la primera excepción que señala el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente señala:

“Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

…Omissis…

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

Omissis (Negritas de la Sala)

Ciertamente, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental, que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid Sentencia N° 1916 de fecha 22/07/2005); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura de procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contadas, a partir de la detención, ante el juez competente.

Por otra parte, si bien existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, el allanamiento practicado se legitima, precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos. De tal manera, que tratándose de un delito flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala la defensa para proceder a la detención del imputado y a la incautación de los objetos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 210.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

.

Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…”.

Por ello, a criterio de esta Sala, el ingreso a la vivienda, descrito en el acta policial donde consta la aprehensión efectuados no evidencia la violación de ningún derecho constitucional del imputado. Así se decide.

En referencia a la sobre la denuncia de la Defensa, referida a la falta de los elementos de convicción considerados por la recurrida para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, observan estos Juzgadores que en el caso in comento el Juez de Instancia verificó de las actas de investigación consignadas por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenido, el primer supuesto previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, en segundo lugar, los elementos de convicción que surgen del acta policial de fecha 04-06-2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia de las circunstancias que dieron lugar a la aprehensión en flagrancia; Registro de Cadena de C.d.E.F.; y Actas de Entrevistas, realizadas a los ciudadanos L.A.S.F. y C.L.P.O., surgiendo así plurales elementos de convicción, que tuvo el Juzgado de Instancia para corroborar la procedencia del decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos.

En tal sentido, estiman estos jurisdicentes, que del acta policial que soporta el procedimiento de aprehensión de los imputados, se evidencian una serie de elementos e indicios que permiten la satisfacción del supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; máxime, si se tiene en consideración que conforme lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; la presente investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual a priori mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, cuando nos encontramos frente a un presunto hecho delictivo tan grave, como lo es, el precalificado por el Ministerio Público.

En consonancia con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. M.T.S.d.V., quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que el A-quo, valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación de los ciudadanos LIOLA C.P.U. y G.E.M.O., identificados en actas, es la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; toda vez que, conforme lo señaló el Juez de Instancia y constató este Tribunal de Alzada, se derivan elementos de convicción, que vinculan a los imputados de autos, en la presunta comisión del delito que le fue atribuido por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenido, presumiendo el peligro de fuga, y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de las circunstancias del caso, tal y como se verificó ut supra.

Aunado a ello, es menester para estos Jurisdicentes reiterar que debe considerarse la fase incipiente en la que se encuentra el proceso, como lo es la fase preparatoria –en el acto de presentación de detenidos-, donde debe puntualizarse, que si bien por mandato expreso de nuestro legislador, previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, mas aún cuando en la mismas, se decreten medidas de coerción personal, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta que a las decisiones ordenadas en una audiencia de presentación, donde se valora la procedencia de una medida de coerción personal, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir, dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se haya el proceso penal, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería en el acto de audiencia preliminar o las tomadas en la fase de Juicio o Ejecución, pues, los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos últimos casos, no son iguales para su apreciación, a los que posee un Juez en Audiencia de Presentación, en consecuencia el Juez de instancia, dio respuesta a la Defensa de acuerdo a las actuaciones llevadas por el Ministerio Público a la Audiencia de Presentación, no verificándose entonces, omisión de pronunciamiento en la decisión recurrida, y por consiguiente, tampoco inmotivación .

Al respecto, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, ha señalado con ocasión a la motivación que deben dar los Jueces al término de las audiencias de presentación, lo siguiente:

... Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral...

(Sentencia No. 2799 de fecha 14-11-2002) (Negrilla y Subrayado de la Sala).

Por tanto, esta Alzada, afirma que en el caso de autos, no se verifica inmotivación, ni omisión de pronunciamiento en la decisión recurrida, todo en atención a lo ya señalado y a la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la audiencia de presentación no exige ser tan exhaustiva, aunado al hecho que el Juez de Mérito para decretar la medida de coerción personal en contra de los imputados de autos, verificó la concurrencia de los extremos de ley previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y se pronunció sobre todos y cada uno de los argumentos alegados por la Defensa en el acto de presentación. Así se declara.

En consecuencia, de lo anteriormente expuesto resulta forzoso para quienes aquí deciden declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho JEILEN CAMBAR, Defensora Pública Octava Penal Ordinario Encargada, actuando en el carácter de Defensora de los imputados LIOLA C.P.U. y G.E.M.O., identificados en autos, y en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 06 de Junio de 2010, signada N° 112-10, mediante la cual se declaró Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados antes mencionados, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se Declara.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada JEILEN CAMBAR, Defensora Pública Octava Encargada Penal Ordinario, actuando en el carácter de Defensora de los imputados LIOLA C.P.U. y G.E.M.O., identificados en autos, a quien se le atribuye ser autor en la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, 06 de Junio de 2010; y SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. J.J.B.L.

Presidente de Sala/Ponente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO, Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

Juez de Apelación Juez de Apelación (T)

LA SECRETARIA (S),

Abg. A.R.,

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 360-10 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA (S),

Abg. A.R.,

JJBL/jadg