Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 1 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 1 de julio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2013-020954

ASUNTO : EP01-R-2014-000049

PONENCIA DEL DR. T.M.I..

Imputados: Jeiver J.A.Á. y J.G.L.H..

Victimas: G.R.M. (occiso) y V.R.M. (madre del occiso).

Defensores Privados: Abogados. I.G. y A.E..

Representación Fiscal: Fiscal Noveno del Ministerio Público.

Delitos: Homicidio Intencional Calificado con Alevosía por Motivos Fútiles e Innobles y Porte Ilícito de Arma de Fuego.

Motivo: Apelación de Auto.

Consta en autos la decisión dictada en fecha 04 de febrero de 2.014, por el Tribunal Segundo Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante fue publicado el auto de apertura a juicio en fecha 13/02/2.014, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales primero y segundo del Código Penal en Grado de coautoría con la Agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del adolescente G.R.M (Se omite por razones de ley) y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal vigente, en relación a los imputados Jeiver J.A.Á. y J.G.L.H..

En fecha 26/03/2.014 los abogados I.G. y A.E. en su carácter de Defensores Privados de los imputados Jeiver J.A.Á. y J.G.L.H., presentaron Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 04 de febrero de 2.014, por el Tribunal Segundo Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante fue publicado el auto de apertura a juicio en fecha 13/02/2.014.

En fecha 21/04/2.014 el Fiscal Noveno del Ministerio Público del Estado Barinas, se dio por notificado del emplazamiento efectuado por el Tribunal Segundo de Control, a los efectos de dar contestación al recurso interpuesto, no haciendo uso de tal derecho.

En fecha 06/06/2.014 se recibió el presente asunto, se le dio entrada y se designó como ponente al DR. T.M.I.. Asimismo, en fecha 11 junio de 2.014 se declaró la admisibilidad del presente recurso.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, pasa a dictar la decisión en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Los Defensores Privados abogados I.G. y A.E. fundamentan el Recurso de Apelación de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 5º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables, las señaladas expresamente por la ley …”

Los recurrentes señalan: que en fecha 04 de febrero del 2.014 se realizó la Audiencia Preliminar seguida a los imputados Jeiver J.A.Á. y J.G.L.H., quedando las partes notificadas tal como consta en el item cuarto (04) del acta de audiencia que remitirían las actuaciones al Tribunal de Juicio en un lapso de cinco (05) días, en la misma no se nos indico que día seria publicado el auto de apertura a juicio, por lo que de conformidad a lo establecido en la sentencia vinculante de fecha 08/07/08 Nº 1085 se nos debió notificar de la publicación del mismo ya que se produjo al séptimo día posterior a la audiencia preliminar, por lo que nos damos por notificados y en consecuencia ejercemos recurso de apelación de conformidad a lo dispuestos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo.

Primera denuncia: de los fundamentos de la apelación a la decisión de declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad, consideran los apelantes que la cadena de custodia de las evidencias colectadas en la etapa de investigación fue violentada, violación esta que consiste en no darle cumplimiento al llenado obligatorio de la planilla de registro de cadena de custodia, planilla única para los diferentes entes policiales a los fines de evitar la violación de la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados, que se aportan a la investigación penal, a fin de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación, su paso por las distintas dependencias que cumplan funciones de investigaciones penales, criminalísticas o forenses, la consignación de los resultados de las experticias o informes técnicos a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso; pero no solo ello sino que existe como planilla original y no su copia varias versiones sobre la misma evidencia, por tanto ello procura mayor violación a lo dispuesto en los artículos 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual lo reviste de nulo. Ahora bien a los fines de dar respuestas el a quo, es decir, al motivar su decisión de declarar sin lugar la mencionada solicitud explanó: “…esta juzgadora observa que en el acta de investigación penal en la que se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar y de la incautación de las evidencias, se realiza a través de una cadena de custodia, para garantizar la seguridad, preservación de las mismas a los fines de salvaguardar los elementos probatorios colectados, recibidos para posteriormente ser examinados por las distintas dependencias de4 investigaciones penales, criminalísticas o forenses, a fin de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación, considera quien aquí decide, que basta que estas se hayan realizado con el resguardo que amerita el caso, es por lo que considera esta Juzgadora que en nada viola lo preceptuado en el Art. 49 Constitucional, en consecuencia debe declararse SIN LUGAR y así lo hace…” . Al respecto debemos indicar que no es cierto lo dicho por la juzgadora ya que no existió ningún resguardo que ameritaba el caso, pues no podemos alterar lo indicado en el proceso, por decir, si fuera el caso basta el acta policial, pues si así fuera el caso, no tiene ninguna razón de ser el manual de cadena de custodia que elabora en conjunto el Ministerio Publico con el Ministerio de Interior y Justicia, el cual es ley en nuestro país y que fue elaborado a los fines de garantizar el proceso.

Segunda denuncia: de los fundamentos de la apelación a la decisión de declaratoria de remitir la presente causa a juicio admitiendo pruebas ilegales al proceso, consideran los recurrentes que dentro de la oposición que en lapso legal hiciera esta defensa a la admisión de determinados elementos probatorios específicamente a los siguientes; se oponen a la deposición de los expertos Exer Guerra, J.E., Brizuela Johana y E.P., ello en razón de que como se indicó en el capitulo I de la presente defensa, la obtención, resguardo, transferencia de la evidencia fue violentada y por tanto constituye violación del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser la obtención de la prueba en forma ilícita. Se oponen a la exhibición para la ratificación en contenido y firma de las experticias elaboradas presuntamente por los funcionarios Exer Guerra, J.E., Brizuela Johana y E.P., asimismo a que las misma sean incorporadas por su lectura ya que como se indicó en el párrafo anterior la obtención, resguardo, transferencia de la evidencia fue violentada y por tanto constituye violación del artículo 181 ejusdem, por ser la obtención de la prueba en forma ilícita. Se oponen a la exhibición de todas las evidencias físicas nombradas en el capítulo V de la acusación fiscal, ello en razón de cómo se ha indicado en párrafos y capítulos anteriores en la presente investigación que concluyó el Ministerio Publico con una acusación se violentó el debido proceso en la obtención, resguardo, transferencia de la evidencia fue violentada y por tanto constituye violación del articulo 181 ejusdem, por ser la obtención de la prueba en forma ilícita.

Alegan los apelantes que fundamentaron específicamente en el hecho que si la cadena de custodia como lo explicaron en el capitulo anterior se encuentra viciada de nulidad, mal podría admitirse para el juicio oral y publico las experticias que emanaron de una supuesta cadena de custodia que no existió y en consecuencia la deposición de los mencionados expertos, pues ello seria ilegal y podría influenciar a que se derive una sentencia fundamentada en prueba ilegal, objeto de recurso de apelación de sentencia según lo dispuesto en el articulo 444 numera 4º del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, como podrán observar miembros de la Corte de Apelaciones la juzgadora respecto a admitir los medios probatorios se limitó a indicar que admitía la totalidad de la acusación fiscal, sin pronunciarse respecto a los alegatos de la defensa de la no admisibilidad de los elementos probatorios indicados por ser los mismos ilegales, violentando la juzgadora lo dispuesto en el articulo 26 y 51 Constitucional, en virtud de que no fue tutelado el proceso con una repuesta conforme a derecho, ya que como lo indicamos no existe pronunciamiento violentando en consecuencia el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

A los fines de fundamentar dicha pretensión los apelantes hace referencia a lo manifestado por el m.T. en Sala Constitucional en su sentencia vinculante Nº 1619 de fecha 24 de octubre del 2.008.

Tercera denuncia: de los fundamentos de la apelación a la decisión de declaratoria de remitir la presente causa a juicio violentando el derecho a la defensa, manifiestan los apelantes tal como consta en el acta de fecha 04/02/2.014 que emana de la audiencia preliminar en la presente causa podrán observar que al momento que se le otorgó el derecho de palabra al Ministerio Publico la misma textualmente explanó: ”En este acto paso a subsanar de conformidad con el artículo 311 del COPP por cuanto se omitió el tipo penal para el ciudadano ….. acuso en este acto al imputado J.G.L.H. por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO…” al respecto la defensa según el acta explanó; “quiero iniciar con respecto a que el Ministerio Publico acusa al imputado J.G.L.H. por el delito de Porte Ilícito de Arma, esta defensa manifiesta que violencia (sid) el derecho a la defensa por cuanto debió hacerlo en la acusación, solicito que la mencionada calificación sea desestimada por cuanto esto no es subsanable en este acto…” Al respecto no se pronuncia en su auto motivado la juzgadora, y mucho menos motiva las razones y circunstancia por las que acepta, y decimos acepta, en razón que apertura a juicio oral y público admitiendo dicho tipo penal, y que subsanado por la representación fiscal sin tomar en consideración los alegatos de la defensa. Al respecto debemos indicar, según lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes pueden oponer excepciones, solicitar revocación o imposición de medidas cautelares, solicitar el procedimiento de admisión de hechos, las medidas alternas a la resolución del conflicto, proponer pruebas, la estipulación de pruebas, pero no le está dada al Ministerio Público subsanar la acusación fiscal, y mucho menos acusar de un tipo penal que anteriormente no ha acusado, ello violenta el derecho a la defensa, pues como defender el tipo penal argumentado cuando del mismo no se ha acusado; pero mas aún cuando lo dispuesto en el articulo 311 ejusdem lo prohíbe, y afirmamos ello en razón de que si se fundamenta tal como lo dijo la fiscalía y quedó plasmado en el acta, bajo tal fundamentación jurídica, en todo caso debió hacerlo hasta cinco días antes de la audiencia preliminar y no el mismo día de la audiencia respectiva; admitir tal circunstancia es violatorio del debido proceso que se estableció como garantía para las partes. `

Alegan los recurrentes que las argumentaciones anteriores el a quo no motivo su decisión de admitir dicho tipo penal no acusado y que subsanado en un momento del proceso que no le está dado para ello, y como esta corte de apelaciones ha siempre afirmado ello se da cuando faltara la justificación racional de la decisión, pues al respecto no hubo ningún tipo de pronunciamiento al respecto por la juzgadora.

En el Petitorio solicitaron, Primero. que se admita el presente recurso de apelación, segundo: que sea declarado con lugar el recurso y tercero: se acuerde una nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al que produjo la decisión objeto de apelación.

Establecido lo anterior, y estando dentro del lapso legal para decidir, respecto al recurso interpuesto por los apelantes, esta Corte de Apelaciones lo hace de la siguiente manera:

El motivo de apelación por parte de los recurrentes, lo fundamentan en el numeral 5° y 7ª del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables, las señaladas expresamente por la ley …”

A tal efecto la Corte observa:

La decisión recurrida, dictada en fecha 04 de febrero de 2.014, por el Tribunal Segundo Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante fue publicado el auto de apertura a juicio en fecha 13/02/2.014 en relación a los imputados Jeiver J.A.Á. y J.G.L.H..; señalo:

Omisis… Finalizada la Audiencia Preliminar, este Tribunal de Control Nº 02, pasó a decidir en presencia de las partes, a tenor de lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decidió: PRIMERO: Se admite TOTALMENTE la acusación presentada por la Representación Fiscal, por ser presentada oportunamente, así como los Medios Probatorios promovidos por la fiscalía, por ser útiles, necesarios y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales primero y segundo del Código Penal en Grado de coautoría con la Agravante establecida en el Art. 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cometido en perjuicio del adolescente G.R.M (Se omite por razones de ley) y además para el imputado J.G.L.H. el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el Art 277 del Código Penal vigente. Y los medios de prueba presentados en el escrito acusatorio, por cuanto el mismo cumple con los requisitos necesarios para su procedibilidad conforme a lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia de las excepciones interpuestas establecidas en el artículo 28 numeral 4to literales c del Código Orgánico Procesal Penal las declara SIN LUGAR, en consecuencia declara Se declara Sin Lugar EL SOBRESEIMIENTO, solicitado por la defensa Privada, ya que existen suficientes elementos de conviccion para atribuirle responsabilidad a los acusados. Se Admite la comunidad de la prueba. SEGUNDO: Se acuerda el enjuiciamiento de los ciudadanos JEIVER J.A.Á. y J.G.L.H., antes identificados plenamente, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales primero y segundo del Código Penal en Grado de coautoría con la Agravante establecida en el Art. 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cometido en perjuicio del adolescente G.R.M (Se omite por razones de ley) y además para el imputado J.G.L.H. el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el art 277 del código penal y se dicta AUTO DE APERTURA A JUICIO. TERCERO: se mantiene la medida que pese sobre los imputados siendo esta la privación judicial preventiva de libertad. CUARTO: Se acuerdan las copias simples solicitada por la defensa privada por ser procedente tanto del acta levantada el día de hoy y del auto fundado una vez sea publicado. Así mismo se instruye a la secretaria remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio en el lapso legal Correspondiente. Se ordena notificar a las partes, por cuanto el presente auto fue publicado fuera del lapso, a los fines de salvaguardar el derecho que le asiste a las partes de recurrir.

AUTO DE APERTURA A JUICIO.

Por todo lo precedentemente expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, le confiere Y con fundamento en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO, contra de los acusados: JEIVER J.A.Á., Venezolano, de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 18.425.747 (la porta), nacido el 18-05-1989, natural de Socopó, estado Barinas, de estado civil soltero, ocupación u oficio mecanico, hijo de J.A. (V) y A.I.Á. (V), grado de instrucción: cuarto año de bachillerato, residenciado en el Barrio P.N., calle 7, casa N° 6-33, a tres cuadras del colegio Nuestra Señora de Coromoto, Teléfono 0426-3730509- Socopó y J.G.L.H., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-22.118.115, de 21 años de edad, nacido en Socopó Estado Barinas, en fecha: 14/04/92, latonero, hijo de M.H. (v) y F.L. (v) y residenciado en el Barrio La Flores, Carrera 02 entre 07 y 08, de color azul, diagonal a Hidro Repuestos Socopó, ya lo quitaron, Socopó Estado Barinas, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales primero y segundo del Código Penal en Grado de coautoría con la Agravante establecida en el Art. 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cometido en perjuicio del adolescente G.R.M (Se omite por razones de ley) y además para el imputado J.G.L.H. el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal.. ..…Omisis

Planteado lo anterior, se evidencia del recurso interpuesto la existencia de varias denuncias en contra de la decisión del Tribunal de Primera Instancia en función de Control número dos de este Circuito Judicial Penal, y a los efectos de una mejor resolución metodológica; esta alzada resuelve el último planteamiento denunciado el cual esta referido a la omisión de la calificación jurídica por parte de la Fiscalia del Ministerio Público, en contra del imputado J.G.L.H., la cual lo realizó en el acto procesal de la audiencia preliminar y no en el acto conclusivo de la acusación, lo cual al mejor entendimiento de la defensa violenta el derecho al debido proceso. Sobre este particular es preciso señalar que todas las incidencias que se presentan durante el desarrollo del proceso que vaya en detrimento del acusado, habida consideración que es el eje principal sobre la cual giran las pruebas; deben ser motivadas con su respetiva fundamentación jurídicas, a los efectos de que la defensa tenga la oportunidad de defender los intereses del acusado. En el presente caso, observa esta alzada superior, que en el acto procesal de la audiencia preliminar realizado en fecha 04 de febrero de 2013, la Fiscalía del Ministerio Público, acusó al co-imputado J.G.L.H., por la presunta comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano Vigente; siendo que la recurrida no motivó el porque de la aceptación de dicha calificación en dicho acto procesal, la cual al no motivar, evidentemente se violaría la tutela judicial efectiva a la que tiene derecho todo justiciable, es por ello, que al carecer la recurrida de la motivación exigida, lo ajustado a derecho es anular el acto procesal de la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal; y se ordena a un nuevo Tribunal que fije nueva fecha posterior a la acusación a los efectos de realizar la audiencia preliminar. Por cuanto el efecto jurídico de la presente decisión, es la declaratoria de nulidad y realización de una nueva audiencia preliminar, se hace inoficioso, resolver los demás planteamiento, las cuales resolverá el Tribunal de Primera Instancia. Así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: Primero: Con lugar el Recurso de Apelación interpuestos por los abogados I.G. y A.E. en su carácter de Defensores Privados de los imputados Jeiver J.A.Á. y J.G.L.H., contra la decisión dictada en fecha 04 de febrero de 2.014, por el Tribunal Segundo Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual fue publicado el auto de apertura a juicio en fecha 13/02/2.014, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales primero y segundo del Código Penal en Grado de coautoría con la Agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del adolescente G.R.M (Se omite por razones de ley) y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal vigente. Segundo: Se anula la decisión dictada en fecha 04/02/14 por el Tribunal Segundo de Control de éste Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se ordena que otro Juez o Jueza distinto al que pronunció la decisión anulada, fije nueva fecha posterior a la acusación a los efectos de realizar la audiencia preliminar.-

Publíquese, regístrese y remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, al primer día del mes de Julio del año Dos Mil Catorce (2.014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Jueza de Apelaciones Presidenta.

Dra. A.M.L..

La Jueza de Apelaciones. El Juez de Apelaciones.

Dra. V.M.F.. Dr. T.R.M.I..

Ponente

La Secretaria.

Abg. J.G.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.

La Secretaria.

Abg. J.G.

Asunto: EP01-R-2014-000049

AML/VMF/TM/JG/marta.