Decisión de Juzgado Superior Civil y Mercantil de Monagas, de 11 de Agosto de 2010

Republica Bolivariana de Venezuela

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección Niño y el Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

200° y 151°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:

DEMANDANTE: J.A.D.R., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V.- 16.940.287, y de este domicilio.

ABOGADA ASISTENTE: N.M.M., Defensora Pública Cuarta de Protección, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 60.953., de este domicilio.

DEMANDADO: P.J.A.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V.-14.423.197, domiciliado en la vía de Costo Arriba, población de Agua Clara, calle principal, Casa S/N, Municipio Maturín del Estado Monagas.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.V., A.C.V.B. e I.M.H., Abogadas en ejercicios, inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros. 80.493, 55.973 y 96.755 respectivamente y de este domicilio.

MOTIVO: RESTITUCION DE CUSTODIA.

NIÑO: ------------

EXP.009251

Las actuaciones que conforman el presente expediente, fueron remitidas a este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana J.A.D.R., actuando en resguardo de los derechos de su hijo --------------, asistida por la Defensora Pública Cuarta de Protección abogada N.M.M., en la presente causa que por RESTITUCION DE CUSTODIA, intentara en contra del ciudadano P.J.A.P., supra identificado. Dicha Apelación es interpuesta contra la sentencia definitiva de fecha 13 de Enero del 2010 la cual declaró Sin Lugar, la presente Solicitud de Restitución de Guarda y Homologa el acuerdo de régimen de convivencia familiar…

Por los razonamientos descritos, la parte accionante ejerce el presente recurso de apelación, motivo por el cual conoce este Tribunal de Alzada.

En fecha Veintiocho (28) de Julio de dos mil Diez (28-07-2010), este Tribunal le dio entrada y el curso legal correspondiente al expediente emanado del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescentes de esta Circunscripción Judicial del Estado Monagas, contentivo del presente Juicio de RESTITUCION DE CUSTODIA, signado con el No. 009251 de la nomenclatura interna de este Tribunal. Fijándose el lapso de Diez (10) días para dictar Sentencia, la cual este Tribunal hace en base a las siguientes consideraciones:

P R I M E R A

La parte demandante expuso en su libelo de demanda entre otros, los alegatos que continuación se expresan:

“omisis… la última ruptura fue hace un año específicamente el día siete de julio del año 2008, cumpleaños de mi hijo el día se apareció con otra persona a su casa. Ciudadana Jueza durante todo este tiempo el niño compartía conmigo al menos tres veces a la semana así como todos los fines de semana, estando el tiempo que estaba con su padre bajo los cuidados de su madre ciudadana L.D.A., residenciada en el Sector Tipuro Urbanización P.R., conjunto Residencial Curagua, Casa Número 23-A, de esta ciudad de Maturín. Desde el día cinco (05) de agosto del presente año, el padre de mi hijo P.J.A.P., hasta la fecha no he podido ver o tener ningún tipo de contacto con mi hijo fecha en la cual me entere que se mudo de la residencia de sus padre y me entero que tenia pensado llevarse al niño con él. Es por ello que acudo a la Fiscalía Octava del Ministerio Público, para establecer conciliatoriamente me devolviera mi hijo, negándose en ese organismo a entregarme el niño. A raíz de esta reunión en el referido organismo, la abuela paterna de mi hijo ciudadana L.D.A., se comunico conmigo y me manifestó que a pesar de los problemas podía ir a su casa ubicada en Tpuro a ver a mi hijo que seguía bajo sus cuidados, situación que no se si es cierta pues me entere por terceras personas que aparentemente esta con él en su nuevo domicilio, ubicado en la vía Costo Arriba, en la población de Agua Clara, calle principal, frente al Estadium, casa sin número, la referida casa esta pintada de color verde manzana, con rejas color blanco, Municipio Maturín, Estado Monagas. Ante tanta incertidumbre acudí a la Defensoría Pública siendo atendida a través de la defensoria Pública Cuarta de Protección de Niños Niñas y Adolescentes y en reunió conciliatoria efectuada el día 29 de Octubre del presente año, efectuada con el propósito de propiciar conciliatoriamente la restitución de custodia de mi hijo, siendo infructuoso a través de este órgano establecer acuerdos y conciliatoriamente se me restituyera la custodia de mi hijo, -------------------, de cuatro (04) años de edad. Por estas razones acudo a su competente autoridad pues mi hijo -----------, requiere una estabilidad emocional y en virtud de interés Superior de mi hijo pido así lo acuerde y me sea restituida en el ejercicio de su custodia por este Tribunal ya que el padre esta realizando una retención indebida…Del Petitorio: En virtud de los hechos narrados y del derecho citado, solicito respetuosamente a este Tribunal, sea RESTITUIDA EN EL EJERCICIO DE LA CUSTODIA de mi hijo ------------, de cuatro (04) años de edad, por cuanto el padre esta realizando una retención indebida…

Visto la demanda que antecede, la abogada A.C.V., debidamente inscrita en el IPSA bajo el Nro. 55.973, actuando en nombre y representación del ciudadano P.J.A.P., parte demandada en el caso de marras y debidamente identificado up supra, paso a solicitar sea dejado sin efecto la presente acción, basada para ello entre otros alegatos en las motivaciones siguientes: “Omisis… Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que la accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es Titular de la Guarda, elemento éste que no es suficiente para que el Juez califique de indebida la retención del niño. (…) De todo lo anterior se puede claramente evidenciar que NO ES COMPATIBLE LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE GUARDA (ARTS. 511 Y SIGUIENTES DE LA LOPNA) BASADO SU SOLICITUD EN EL ARTICULO 360 DE LA LOPNA, CON LA TRAMITACION DE LA RESTITUCION DE CUSTODIA PREVISTA EN EL ARTICULO 390 DE LA LOPNA, por cuanto resulta evidente que con la introducción de la figura de la custodia como contenido o elemento constitutivo pero diferenciable de la responsabilidad de crianza, no cabe dudas que las retenciones de niñas y niño y adolescentes se determina conforme al derecho de custodia atribuido a uno de los progenitores, pero que no debe relacionarse con la responsabilidad de crianza. Por todo lo anteriormente expuesto es que solicito en nombre y representación de mi poderdante se sirva dejar sin efecto la presente acción por ser inviable la prosecución de la presente demanda, por cuanto sería impertinente hablar de la figura denominada RESTITUCION DEL EJERCICIO DE LA CUSTODIA por cuanto de los hechos narrados por la demandante en su escrito libelar claramente se evidencia que no hay tal retención, ni a la misma le fuera otorgada judicialmente la guarda del hijo en común de ésta con mi representado; así como también por cuanto la misma plantea dentro de su pretensión un derecho que no se corresponde con los hechos alegados, ya que la misma admite de manera voluntaria que otorgó de manera tácita la Responsabilidad de Crianza de su hijo a mi representado, y mal podría solicitar que le sea Restituido un derecho que no le fuera otorgado mediante sentencia alguna…

Cabe destacar que en el presente procedimiento en fecha 13 de Enero del 2010, se llevó a cabo el Acto Conciliatorio entre los ciudadanos J.A.D.R. y P.J.A.P. quienes expusieron: “El demandado: “Ella me llevó al niño al negocio de mi papá diciendo que no lo podía atender desde el 2006. Mi hijo nació con Hendidura Palatina, lo he atendido y velado en sus cuidados médicos, la madre no lo ha atendido nunca. Yo lo tengo en Terapia de Lenguaje, lo tengo en el colegio, segundo (2do) nivel. Yo siempre le llevaba el niño los fines de semanas y un día se pudo a llorar y mi mamá se lo llevó y se perdió por cinco meses…” La demandante: “Es cierto que le llevé al niño mientras resolvía un problema familiar, y era por unos días y para ese entonces no me lo quiso devolver, eso fue en octubre de 2006, argumentando que esperara a que el niño lo operaran, luego que se recuperara y así he estado todos estos años. El se lo lleva al médico pero está abuela paterna quien lo atiende. Las veces que llamo recibo malas respuestas, y sí es verdad que la abuela paterna si me ha dicho que vaya a verlo. El padre desde el seis (06) de Agosto de 2009 no me deja ver al niño, en diciembre no me lo dio y los regalos se quedaron en mi casa. Yo no le entregué la custodia, no se lo regalé, él está peleando al niño para entregárselo a su mamá, es decir, a la abuela paterna. ..Acordamos en fijar el siguiente régimen de convivencia familiar provisional: Cada quince (15) días, los días viernes y domingo en el horario comprendido de Cuatro y Treinta de la tarde (4:30 p.m.) a Siete de la noche (07:00 p.m.) y el día miércoles, desde las tres de la tarde (03:00 p.m.) a las Seis de la tarde (06:00 p.m.), en la casa de la abuela paterna. Las vacaciones de Carnaval del año en curso las compartirá con la madre y las de semana santa con el padre, intercambiándose las oportunidades en los años venideros…”

Una vez plasmado cada uno de los hechos que anteceden, es de mencionar una síntesis del contenido de la sentencia recurrida de fecha 13 de Enero de 2010 en la cual se estableció el siguiente pronunciamiento:

“Omisis…Lo anterior lleva a la convicción de este Tribunal que las partes llevaron a un acuerdo, que como progenitores decidieron en el ejercicio de la Custodia por parte del padre demandado, aun cuando esta podría demonizarse Custodia de hecho, ya que ambos progenitores están separados sentimentalmente y por consiguiente con residencias distintas, tal y como se observa del escrito de demanda y del acta de advenimiento, y aun cuando la demandante indica que solicitó al padre que le devolviera al niño, no utilizó la vía jurisdiccional para dilucidar el conflicto de interés por los desacuerdos en el ejercicio de la Custodia, lo cual hace apenas el 05/08/2009, por lo que desde el 28/09/2006, fecha en la que indica hizo entrega del niño al padre hasta el mes de agosto del 2009, han transcurrido dos (2) años sin que la madre demandante utilizara la vía judicial para lograr que se le devolviera el ejercicio de la custodia, manteniendo contacto con su hijos durante días y fines de semanas, como si se tratara, igualmente, de un régimen de convivencia familia “de Hecho”, es decir, establecido de mutuo acuerdo entre los progenitores. Considera este Tribunal, que siendo los niños, niñas y adolescentes sujetos de derechos y teniendo ambos progenitores iguales derechos y deberes en la Responsabilidad de Crianza de sus hijos son ellos los llamados por excelencia a determinar los medios y mecanismos de quien detentará la custodia cuando no convivan juntos y, solo cuando existan desacuerdos en el ejercicio de estas instituciones, llámese P.P. o Responsabilidad de Crianza, es que deben acudir a la vía jurisdiccional para ventilar las desavenencias, ya que la intención del legislador es que haya la menor intromisión del estado en los asuntos familiares, así como la necesidad de que los progenitores asuman plenamente sus deberes y ejerciten sus derechos sobre sus hijos, por lo que, los acuerdos entre los progenitores tienen tanto valor y validez que uno que emanen de un órgano jurisdiccional especializado. Que este Tribunal considera que el ejercicio de la C.d.n.M.A.A.D., esta siendo ejercida por el padre, por lo que resulta improcedente la petición de Restitución de la Custodia, ya que el padre no esta reteniendo ilícitamente a su hijo, y con el presente procedimiento Restitución de Custodia tiene como objetivo la entrega del hijo o hija al padre o madre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada legal o judicialmente, con ocasión de la retención indebida que haga el otro progenitor, por lo que solo queda probado en el presente asunto. En relación al acuerdo de las partes sobre el Régimen de Convivencia Familiar Provisional, dado que una de las denuncias contenidas en el escrito de demanda como en el acto de advenimiento fue que el padre impedía, desde del mes de agosto del 2009, que la madre tuviera contacto personal y directo con el hijo, siendo el Interés Superior del Niño que se garanticen sus derechos, por lo que los progenitores manifestaron estar de acuerdo en que el niño tenga contacto personal y directo con la madre no custodia, acuerdo que solo será de carácter parcial y provisional, pudiendo optar por la vía conciliatoria o jurisdiccional para lograr un régimen más favorable y que incluyan los periodos vacaciones de agosto y diciembre, cumpleaños del niño, día de la madre y del padre. Asimismo, y con bases a los hechos que cada uno de los progenitores alegaron en el acto de advenimiento, debe este Tribunal ilustrarlas para hacerles saber que ambos progenitores poseen, en igualdad de condiciones, el ejercicio de la P.P. y de la Responsabilidad de Crianza, por lo que los acuerdos en todas las decisiones en la v.d.n., deben ser acordados de mutuo acuerdo, teniendo como norte lo más conveniente y lo que garantice los derechos de su hijo. Por todo lo antes expuesto y con base a lo establecido en los artículos 75 de la Constitución, 18 de la Convención de los Derechos del Niño, 358 y 360 de la LOPNA, es por lo que este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, administrando Justicia…Declara SIN LUGAR la solicitud de Restitución de Guarda intentada por la ciudadana J.A.D.R. en contra del ciudadano: P.J.A.P., ya identificados, y HOMOLOGA el acuerdo de régimen de convivencia familiar que con carácter provisional…”

De la decisión antes transcrita la parte accionante ejerce recurso en fecha 19 de Diciembre del 2010 y al respecto expuso:

Omisis…Vista la decisión de la presente causa dictada por este despacho en fecha trece (13) de Enero del presente año 2010 en el cual se declara sin lugar la demanda de Restitución de Guarda la cual corre inserta a los folios del treinta y seis (36) a la cuarenta y dos (42) ambos inclusive. En tal sentido apelo de esta decisión y me reservo el derecho de fundamentar la presente apelación ante el juzgado Superior correspondiente, en su oportunidad legal. Así miso señalo a este Tribunal que las copias que acompañaran esta apelación sean todos los folios que conforman este expediente por lo que solicito para tales fines copias certificadas de la totalidad de los folios que conforman la presente causa, de la presente solicitud y del auto que lo acuerde

S E G U N D A

Dado los hechos que anteceden este Sentenciador observa que el punto a dilucidar por ante este esta Segunda Instancia es la procedencia o no de la presente demanda por RESTITUCION DE CUSTODIA, en tal sentido este Juzgador pasa realizar las siguientes consideraciones:

Establece la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 358 que la Guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental…” Así mismo, la ley en comento en su artículo 348 señala que la P.P. comprende la Guarda de los hijos sometidos a ella, es decir; que es a ambos progenitores a quienes les corresponde el ejercicio de la misma, en principio son ellos quienes tienen la gran responsabilidad de cuidarlos, orientarlos, alimentarlos, educarlos y velar por el desarrollo integral de los mismos. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y por tanto los faculta para decidir acerca del lugar de residencia o habitación de éstos. El articulo 359 la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece: “En el ejercicio de la guarda, el padre y la madre que ejerzan la p.p. tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido, en caso de existir desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el juez de la sala de juicio, quien, previo intento de conciliación, después de oír ambas parte y al hijo, decidirá el punto controvertido…”

Los criterios de atribución de la guarda de los hijos producto del Divorcio o separación de los padres no pueden ser atendidos únicamente a un criterio unipersonal, ya que para nuestra legislación la guarda y custodia tiene un contenido de asistencia, vigilancia y corrección de los hijos que debe ser ejercida por la persona que mantengan el contacto directo y personal con el niño y/o adolescente en forma diaria, pero con asistencia del progenitor que no la detente, derivado del ejercicio de la p.p.

El artículo 360 de la Ley en comento tipifica:

Omisis…En los casos de demanda o sentencia de Divorcio, Separación de Cuerpo o Nulidad de Matrimonio o si el padre o la madre tienen Residencias separadas, éstos decidirán de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso que esta no sea titular de la p.p. o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde…

Ahora bien, al respecto de la norma transcrita considera este Operador de Justicia, que por cuanto parte demandada ha venido ejerciendo la guarda de su hijo lo cual se evidencia de actas y así mismo lo ratifican las partes en sus deposiciones al señalar tanto la demandante como el demandado que la madre dejo al niño con el padre, y que hasta los actuales momentos se encuentra con el progenitor, aunado al hecho que se observa de marras el acuerdo de régimen de convivencia familiar de carácter provisional, son razones suficientes a criterio de quien aquí decide para concluir que no están dados los requisitos esenciales para la procedencia de la presente acción, en virtud de que no fue demostrada la sustracción o retención indebida por parte del padre alegada por la demandante, por ningún medio de prueba idóneo, al contrario la misma accionante señala en su libelo haber compartido durante ese tiempo con el niño tres veces a la semana así como los fines de semana. De igual modo tampoco se observa de las actas procesales que se haya establecido judicialmente a quien le fue otorgada la guarda del referido niño solo se infiere que ambos padres de mutuo acuerdo decidieron que el niño permaneciera con el padre, mal podría entonces este Juzgador Restituir la C.d.N.M.A.A.D. a la accionante sin haber cumplido con lo establecido en el articulo 390 de la ley en comento, es decir sin haber demostrado la supuesta retención y sin que se le haya otorgado el derecho de guarda a la misma mediante decisión alguna. Y así se decide.-

Por los motivos que anteceden se declara la improcedencia tanto de la acción de RESTITUCION DE CUSTODIA como la del Recurso de apelación propuesto, razón por la cual no han de prosperar. En tal sentido se declara Sin Lugar la presente demanda y se Ratifica la sentencia recurrida. Y así se decide.-

T E R C E R A

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y de conformidad con lo establecido en el artículo 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil declara SiN LUGAR, la apelación ejercida por la ciudadana J.A.D.R., actuando en resguardo de los derechos de su hijo M.A.A.D., asistida por la Defensora Pública Cuarta de Protección abogada N.M.M., en la presente causa que por RESTITUCION DE CUSTODIA, intentara en contra del ciudadano P.J.A.P.. Dicha Apelación es interpuesta contra la sentencia definitiva de fecha 13 de Enero del 2010, e igualmente se declara SIN LUGAR, la presente Demanda. En los términos expresados queda RATIFICA la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese, y cúmplase.

Dado, firmado y sellado en la sala de despachos del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas; en Maturín, a los 11 días del mes de Agosto del dos mil Diez. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Provisorio,

Abg. J.T.B.M.

La Secretaria,

Abg. M.D.R.G..

En la misma fecha, siendo las 11:30 de la mañana, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste.

La Secretaria.

“JTBM/ “!!!”

Exp. Nº 009251