Decisión de Sala Duodécimo de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 3 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Sala de Juicio Nº 12

Caracas, 03 de agosto de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: AP51-V-2009-004872.

Parte actora: J.D.V.G.F., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-14.388.615.

Apoderados parte actora: Abogado C.G.G., en su carácter de Fiscal Nonagésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Parte demandada: W.C. y Y.P., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad Nos. V-11.790.319 y V-10.486.973, respectivamente.

Asistente parte demandada: Abogado K.I.G.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 45.288.

Niños:

Motivo: Restitución de Guarda (hoy custodia).

Se inició la presente solicitud de Restitución de Custodia, mediante escrito presentado en fecha 26 de marzo de 2009, por la ciudadana: J.d.V.G.F., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-14.388.615, quien en nombre y representación de sus hijos, de cuatro (4) y seis (6) años de edad, respectivamente, debidamente asistida por la Abogado C.G.G., en su carácter de Fiscal Nonagésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual expuso: Que debido a la violencia que se generó entre ella y el progenitor de sus hijas, se separó hace cuatro años del ciudadano I.E.M.U., quien la sacó del hogar, quedándose éste con los niños de autos. Que el ciudadano I.E.M.U., tomó la decisión de desentenderse de sus hijos y los entregó a los ciudadanos W.C. y Y.P., quienes eran los encargados del cuidado diario de los niños de autos.

Que ella a pesar de que atravesó situaciones de índole personal y económica intentó sostener conversaciones con los ciudadanos W.C. y Y.P., a los fines de que le entregaran a ella sus hijos. Sin embargo, estos no accedieron a tales pedimentos.

Que el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador el día 15/08/2008, dictó Medida de Protección, a favor de los guardadores. Sin embargo, ella solicitó la intervención de la ciudadana Fiscal, debido en que la actualidad de encontraba estable de vivienda y poseía un empleo fijo.

Que el día 20 de marzo de 2.009, comparecieron los ciudadanos W.C. Y Y.P., por ante la Fiscalía y manifestaron que ella dejó a los niños, siendo ellos los únicos que se encargaron de cuidar, atender y protegerlos en todas sus necesidades; razón por la cual procedió a solicitar la restitución de custodia de los niños Veronica Y G.E.M.G..

En fecha 31 de marzo de 2009, fue admitida la solicitud de Restitución de Custodia, acordando este despacho, la citación de los Ciudadanos W.C. Y Y.P., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-11.790.319 y V-10.486.973, a los fines de que compareciera por ante la sede de este Tribunal al tercer día de despacho siguiente a su citación en compañía de los Niños Veronica Y G.E.M.G..

El día 20/05/2009, este Tribunal ordenó la reposición de la presente causa al estado de que se admitiera nuevamente la presente solicitud de Restitución de Guarda y se declaró la nulidad de todos los actos subsiguientes al folio 08 del presente expediente. Folio del 16 al 17.

El día 21 de mayo de 2.009, este Tribunal admitió la presente solicitud de Restitución de Custodia y ordenó la citación de los ciudadanos W.C. Y Y.P., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-11.790.319 y V-10.486.973, respectivamente. Folios 18 al 19.

El día 03 de marzo de 2.009, compareció el ciudadano Samuel Ledezm.G., en su carácter de Alguacil adscrito a este Circuito de Protección y consignó boletas de citación, debidamente firmada por los demandados. Folios del 18 al 24 del expediente.

El día 12 de junio de 2009, oportunidad fijada a los fines de que se realizara la restitución de guarda de los niños, este Tribunal dejó constancia que las partes no llegaron a ningún acuerdo. Asimismo, esta Sala de Juicio ordenó abrir una articulación probatoria de conformidad a lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Por último, se acordó oficiar al Equipo Multidisciplinario de Este Circuito de Protección, a los fines de oyeran a los niños de autos y emitieran su opinión y percepción sobre los mismos. Folios del 32 al 34 del expediente.

El día 17 de junio de 2.009, se recibió se recibió oficio emanado del Equipo Multidisciplinario No. 6 de este Circuito de Protección, en la cuales nos remitieron resultas del acta de entrevista de los niños. Folios del 387 al 39 del expediente.

Seguidamente, este Tribunal Unipersonal No. XII, pasa al análisis de las pruebas que constan en el expediente conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

1. - Copias simples de las Acta de Nacimiento de los niños, a las cuales se el otorga pleno valor probatorio por tratarse de un documento público que hace plena fe de su contenido, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se aprecia la relación filial que une a los referidos niños con los ciudadanos J.d.V.G.F. y I.E.M.U.. Y así se declara.

2. - Copia Certificada del expediente Nº MV-1709 emanado del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador, esta Sala de Juicio le otorga mérito probatorio pleno por ser un documento administrativo, en el sentido que se evidencia el dictamen de Medidas de Protección en beneficio de los niños. Y así se declara.

3. - Copia Certificada del Acta levantada ante la Fiscalía Nonagésima Novena (99°) del Ministerio Público, a cargo de la Abg. C.G.G. en fecha 15/06/2009, mediante la cual la ciudadana J.d.V.G.F. denuncia la retención de los niños por parte de los ciudadanos Wilmer y Yosnar; esta Juez Unipersonal le otorga pleno valor probatorio por ser un documento administrativo, razón por la cual se aprecia su contenido de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose que la progenitora acudió a dicha Institución a los fines de tramitar la solicitud de restitución de custodia a favor de sus hijos. Y así se declara.

4. - Copias Simples del expediente Nº AP51-V-2009-000692, contentivo del procedimiento de Régimen de Convivencia Familiar llevado por ante la Juez Unipersonal V de este Circuito Judicial Protección del Área Metropolitana de Caracas, las cuales no fueron impugnadas por la contra parte de su promoverte, y al ser copias de documentos públicos se valoran con mérito probatorio pleno, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto del referido expediente se evidenció que se le fijó a la solicitante de la presente restitución de guarda un régimen de convivencia familiar, a los fines de que pudiera compartir con su hijos Veronica y G.E.M.. Y así se establece.

5. - Copias de la C.d.C. emanado de la Unidad Educativa L.C., ubicado en Calle Argentina entre Cristo y Panamericana No. 3. Catia, copia de las tarjetas de vacunación e informe psicológico realizado por la Institución Vida y Salud; este Tribunal observa que se tratan de documentos privados emanados de terceros que no son partes en el juicio, los cuales se desestiman en virtud que no fueron ratificados por el tercero de quien emana, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Y así se establece.

6. - Copias Simples del expediente Nº MV-1709 emanado del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador, esta Sala de Juicio le otorga mérito probatorio pleno por ser un documento administrativo, en el sentido que se evidencia el dictamen de Medidas de Protección en beneficio de los niños Gabriel y V.M.. Folios del 61 al 67 del expediente. Y así se declara.

7. - Con relación a la Copia del Oficio No. FMP-96°-034-2009, librado por la Fiscalía Nonagésima Sexta (96°) del Ministerio Público a la Consejera de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que le informara si la medida dictada a favor de los niños de autos estaba vigente o si fue objeto de alguna modificación o revocación; esta Juez Unipersonal le otorga pleno valor probatorio por ser un documento administrativo, razón por la cual se aprecia su contenido de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose que la progenitora acudió a dicha Institución a los fines de tramitar la solicitud de restitución de custodia a favor de sus hijos. Y así se declara.

8. - Con relación a la respuesta dada por la Consejera de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, a la ciudadana Fiscal Nonagésima Sexta (96°) del Ministerio Público, en la cual se le informa a la representación Fiscal que la Medida dictada a favor de los niños de autos se encontraba vigente (folio 70); esta Juez Unipersonal le otorga pleno valor probatorio por ser un documento administrativo, razón por la cual se aprecia su contenido de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose que la progenitora acudió a dicha Institución a los fines de tramitar la solicitud de restitución de custodia a favor de sus hijos. Y así se declara.

9. - Copias Simples del expediente Nº MV-1709 emanado del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador (folios del 75 al 101), esta Sala de Juicio le otorga mérito probatorio pleno por ser un documento administrativo, en el sentido que se evidencia la Medida de Protección dictada en beneficio de los niños Gabriel y V.M., el día 28 de mayo de 2.009. Folios del 61 al 67 del expediente. Y así se declara.

10. - Copias Simples del expediente Nº AP51-V-2009-000692 (folios del 66 al 263), contentivo del procedimiento de Régimen de Convivencia Familiar llevado por ante la Juez Unipersonal V de este Circuito Judicial Protección del Área Metropolitana de Caracas, las cuales no fueron impugnadas por la contra parte de su promoverte, y al ser copias de documentos públicos se valoran con mérito probatorio pleno, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto del referido expediente se evidenció que se le fijó a la solicitante de la presente restitución de guarda un régimen de convivencia familiar, a los fines de que pudiera compartir con su hijos Veronica y G.E.M.. Y así se establece.

11. - Con relación a los informes emitida por la Juez Unipersonal No. 5 de este Circuito de Protección del Niño y del Adolescente, este Tribunal los aprecia por ser un medio de prueba previsto en la ley adjetiva para a traer al proceso los hechos, actos o documentos que le sirven a la Juez para formarse su libre convicción sobre los mismos y así poder proferir una decisión justa en la presente controversia.

Ahora bien, la opinión de los niños en nuestra materia no constituye medio de prueba en juicio, tampoco tiene carácter vinculante, no obstante debe ser apreciada sin más límites que los derivados de su interés superior, de conformidad con lo previsto en los artículos 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde se evidencia la relación emocional y afectiva existente entre los niños G.M. y V.M. y La Sra. V.V.P.C., exteriorizando los niños a la su progenitora como una persona desconocida y ajena a sus vidas, tal como se desprende del acta levantada por Equipo Multidisciplinario No. 6 en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…Se evidencia gran carga afectiva en ambos niños: angustia, ansiedad de separación, temor a posibilidad de ser separados del entorno familiar actual, el cual internacionalizado como su hogar. Se observan mecanismos defensivos: negación a comprender, cual es el verdadero motivo por el que tiene que acudir, al Circuito Judicial. Esta conflictiva intrapsiquica es congruente con la etapa evolutiva por la cual están pasando, percibiendo la situación con gran incertidumbre. Todo esto esfuerza la resistencia a colaborar durante la escucha, pues no desean hablar de la situación imperante que los obliga a cumplir el régimen de visita solicitado por la Sra. Jennifer, a quien perciben como una persona ajena a ellos, no entendiendo la necesidad de compartir con ella”.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Vistas las observaciones precedentemente enunciadas, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el merito de la presente acción.

La presente causa contiene una solicitud de Restitución de Custodia, presentada por la ciudadana J.d.V.G.F., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-14.388.615, quien en nombre y representación de sus hijos, de cuatro (4) y seis (6) años de edad, respectivamente, peticionó se le ordenara a los ciudadanos W.C. y Y.P., ampliamente identificados en autos, la entrega de sus hijos, ya que estos tienen a los mismos bajo su cuidado desde hace cuatro (4) años, debido a que el progenitor se los entregó y más nunca se ocupó de ellos.

Al respecto, esta sentenciadora pasa a sentenciar la presente causa con plena observancia de la normativa vigente, así como de los criterios jurisprudenciales emanados del Tribunal Supremo de Justicia, a tales efectos, este Tribunal observa:

La figura de la restitución de custodia, se encuentra establecida en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece lo siguiente:

Artículo 390. Retención del Niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se hayan hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.

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La norma precedentemente transcrita establece los supuesto necesarios, a los fines de que pueda prosperar la acción de restitución de custodia, los cuales se resumen en: demostrar la concurrencia de dos elementos que deben subsistir para el momento que se interpone la solicitud, como son que la custodia se le haya atribuido judicialmente al progenitor quien invoca su ejercicio, y que el padre no custodio retenga en forma indebida al niño, niña y adolescente, entendida esta retención indebida como una negativa injustificada de regresar al niño a su hogar habitual, excediendo el disfrute del régimen de convivencia familiar, sin causa justificada. Si embargo, ello aplica cuando el progenitor no custodio sustrae o retiene al hijo consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de convivencia familiar, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la custodia de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la custodia. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala.

La verificación de estos elementos debe apreciarse teniendo en cuenta la opinión del progenitor contra quien obra la restitución, por cuanto a pesar que el progenitor custodio resguarda en forma continua los derechos de su hijo, ambos tienen el derecho y el deber de velar por su bienestar, y salvaguardar con dedicación su integridad para así garantizar su desarrollo integral, de allí que se deba ponderar el ejercicio de la custodia en base al interés superior del niño, y no concebirlo como una propiedad con preferencia luego de la ruptura de la pareja, en virtud que con base al principio de co-parentalidad, hoy recogido en la figura jurídica de Responsabilidad de Crianza contenido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas. Y así se establece.

Así las cosas, no hay lugar a duda sobre la interpretación y alcance del artículo 390 ejusdem, debido a la claridad del mismo. Empero hay situaciones que acontecen en nuestra sociedad, y muy en particular a la institución familiar sub-examine, es decir custodia, que afectan de forma directa a los sujetos tutelados por la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescentes, vale decir Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual nos obliga como administradores de justicia a ponderar lo más conveniente al interés superior de estos, tal como lo establece la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros’. Implicando ello que el Interés superior del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos, no debiendo prevalecer en el Derecho de Menores, otro interés que el de la propia Ley. Sin embargo, dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico. Así se declara.

El artículo 26 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece el “...Todos los niños y adolescentes tienen el derecho a vivir, a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ella sea posible o contrario a su interés superior, tendrá derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley...”. Igualmente en el Preámbulo de la Ley Aprobatoria de la Convención de los Derechos del Niño, consagra y ratifica que la Institución de la Familia “constituye grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y, en particular de los niños...”.

En consecuencia, siendo la familia de origen, el entorno natural donde debe ser criado y desarrollado todo niño o adolescente, solo en circunstancias excepcionales y extremas deben ser separados de su medio familiar de origen y de los integrantes del mismo. De acuerdo a la novísima doctrina de protección integral, prevista en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en virtud a la impresión que esta sentenciadora percibió al oír a los niños de autos el día 31/07/2009, la cual se resume en un arraigo sentimental y emocional que le asisten a éstos en relación a los ciudadanos Y.P. y W.C., se considera que debe proferirse una decisión justa y garante del interés superior de los niños. Así se declara.

Ahora bien, en este mismo orden de ideas se desprende de la presente causa, que los niños de autos viven con los ciudadanos W.C. y Y.P., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad Nos. V-11.790.319 y V-10.486.973, respectivamente, desde hace cuatro (4) años, quienes desde sus primeros años les han brindado el cariño, protección y afecto que debieron prodigarles sus progenitores, creándose entre ellos fuertes lazos afectivos que hacen a todas luces en la actualidad inviable separarlos de manera abrupta del grupo de personas que consideran su familia, todo ello, atendiendo el interés superior de estos, a pesar de la existencia de la progenitora ciudadana J.d.V.G.F., quien los dejó en el hogar de los ciudadanos W.C. y Y.P., sin saber las consecuencias futuras que tal hecho acarrearía en su vida y la de sus hijos.

En armonía con lo antes trascrito, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 06 de noviembre de 2008, con Ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.D.M., Exp. No. 08-0247, estableció lo siguiente:

“…La decisión objeto de impugnación en el procedimiento de colocación familiar estimó procedente la reintegración del niño a su familia sustituta, determinación judicial que estuvo precedida de una motivación razonable, sustentada en la valoración de los informes periciales sociales y psicológicos evacuados durante el procedimiento, así como en las demás pruebas de autos; decisión ésta, que fue dictada dentro del ámbito de una de las competencias que legalmente tiene atribuidas el Juzgado señalado como agraviante (Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cuya Jueza titular consideró -en el ejercicio de su autonomía de juzgamiento- que lo más conveniente para el niño era que permaneciera temporalmente con la ciudadana N.O.E.S., quien fuera la que le dispensó cuidados de crianza desde los quince días de haber nacido. …(Omissis)…

…Ciertamente, la separación intempestiva del niño de su madre de crianza sería contraria al interés superior del niño porque al haberse prolongado en el tiempo la situación de hecho de su convivencia con la ciudadana N.O.E.S. durante sus primeros años de vida, generó sin lugar a dudas, vínculos afectivos muy fuertes, de forma tal que no resulta conveniente su ruptura, pues ello pudiese repercutir negativamente en su desarrollo, como lo apreció la sentencia impugnada, con base en los informes sociales y psicológicos que cursan en autos, máxime cuando no consta en autos prueba alguna de que el niño haya sido víctima de maltratos. Antes por el contrario, se evidencia que las dos madres en disputa mantuvieron al inicio una pacífica relación en torno al niño dejado en guarda voluntariamente por su madre biológica.

Estas convicciones han privado en la Sala en la búsqueda del interés superior del niño como fuente de validación primaria de las decisiones que involucran la niñez y adolescencia.

En relación con el interés superior del niño, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 1917 del 14 de julio de 2003 (caso: J.F.C.A. y otra) estableció:

El concepto ‘interés superior del niño’ constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como ‘... conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma.’

G.d.E. y Fernández (Curso de derecho administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 1998. Tomo I. p. 450) enseñan respecto del tema de los conceptos jurídicos indeterminados que:

‘ ... la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional.

‘... Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite. Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la que la prueba le ofrece, pero su estimación jurídica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicación de la Ley ...’.

El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.

El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)

Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara

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Asimismo, en sentencia Nº 2320 del 18 de diciembre de 2007 (caso: P.E.A.) esta Sala juzgó, con motivo de una acción de amparo contra una decisión judicial dictada con ocasión de una solicitud de revisión de guarda y custodia, y que, resulta aplicable, en general, a cualquier procedimiento judicial en los que pudiesen estar involucrados los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes, lo siguiente:

Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; éllos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica

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Observa la Sala que siendo el interés superior del niño un concepto jurídico indeterminado, el margen de discrecionalidad razonable que tiene el Juez o la Jueza que lo aplica a un caso concreto es muy amplio; y ello es así, por cuanto la l.d.J. o Jueza para apreciar qué es lo más beneficioso o conveniente para el niño, niña o adolescente permite que dicho concepto sea operativo y justo, sin que ello implique arbitrariedad ni irracionalidad porque la propia Ley y el control judicial imponen los límites que reducen la discrecionalidad de los jueces.

En el caso concreto, la Juez que dictó la sentencia impugnada realizó un análisis de la situación real del niño, los lazos emocionales ya afianzados con la ciudadana N.O.E.S., su medio cultural y entorno social, y a su vez evaluó la relación que igualmente de manera pacífica sostenía con la ciudadana R.B.G.; en fin, de lo que hasta ese entonces había sido la historia de v.d.n., en virtud de lo cual concluyó que lo más conveniente a su interés superior era su reintegración al seno de la que había sido su familia, decisión que esta Sala no encuentra arbitraria e irracional en atención a las particulares circunstancias del caso, en especial, la ausencia de un padre, así como la existencia de una madre biológica que no se encargó de su crianza, la cual fue dispensada por la ciudadana N.O.E.S., es decir, la existencia de un tipo de familia (ampliada) que no se corresponde con la del esquema o modelo teórico tradicional o “paradigma familiar”, fundada en un matrimonio, conformada por cónyuges e hijos, realidad ésta que ha sido también determinante para la decisión de esta Sala. …”

2…En conclusión, esta Sala considera que no están dados los supuestos de procedencia de la acción de amparo contra decisión judicial que establece el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que la misma es declarada sin lugar. Así se decide.

No obstante lo anterior, esta Sala juzga que sería contrario al interés superior del niño impedirle el contacto directo del niño con la ciudadana R.B.G., con quien, a pesar de lo sucedido, subsiste el vínculo materno filial por haber sido la que lo gestó, y ha mantenido igualmente contacto afectivo, además de que no ha sido privada de la patria potestad sobre el niño y es, en definitiva, la persona, natural, legal y constitucionalmente llamada a tener la responsabilidad de crianza de su hijo, por lo que se ordena a la ciudadana N.O.E.S. permitir que la referida ciudadana tenga el más amplio contacto con él, lo cual deberá ser regulado a la brevedad, por la Sala de Juicio N° 2, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, a fin de mantener una relación pacífica –como inicialmente lo fue-, entre ambas ciudadanas con respecto al niño, de manera de no afectar negativamente su desarrollo emocional e integral….”

Al respecto se observó que la sentencia precedentemente trascrita, resuelve una situación muy similar a la aquí planteada, ya que en la causa sub-judice se ventilando una restitución de custodia de unos niños que se encuentran desde pocos años de nacidos bajo los cuidados y protección de una familia sustituta de hecho, a las cuales ellos reconocen como padre y madre, teniendo a la madre biológica como una persona desconocida y ajena a sus vidas, situación esta que obliga a esta sentenciadora a ponderar lo más conveniente al interés superior de los niños, es decir si debe o no ordenar la restitución de éstos al hogar de la progenitora ciudadana J.d.V.G.F., a quien le asiste el derecho a tener contacto con sus hijos, por ser ésta la madre biológica de los mismos, lo cual debe ser garantizado por esta Juzgadora, así como también es deber de quien aquí decide de garantizar la estabilidad emocional de los niños. Es por ello, que subsumiéndose dichas actuaciones a lo dispuesto en el contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo converge en la imperiosa necesidad de que Veronica y G.E.M.G., permanezca bajo el cuidado de sus actuales custodios, salvaguardándose así el interés superior de éstos. En consecuencia la presente solicitud de Restitución de Custodia no debe prosperar. Así se declara.

DECISIÓN.

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Unipersonal XII de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y actuando en interés Superior de los niños Veronica y G.E.M.G., declara SIN LUGAR la solicitud de Restitución de custodia incoada por la ciudadana J.d.V.G.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-14.388.615, en contra de los ciudadanos W.C. y Y.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. V-11.790.319 y V-10.486.973, respectivamente.

Con la presente decisión esta Juzgadora persigue lograr un nivel de vida adecuado para los niños, con el fin de garantizar que no exista impedimento alguno que pueda perturbar la salud emocional de éstos; sin menoscabar el derecho que les asisten a éstos a tener contacto con su progenitora J.d.V.G.F., ampliamente identificada en autos.

Ahora bien, es obligación de este Tribunal de Protección, velar por la garantía e Interés Superior de los niños involucrados en el presente juicio, así como del ejercicio de sus derechos, muy particularmente del ejercicio del derecho a mantener contacto directo con su progenitora J.d.V.G.F., aún cuando existan diferencias entre ésta y los actuales guardadores (hoy custodios). En tal sentido se recomienda:

La Inclusión del Grupo Familiar en una Terapia de Familia, que permita analizar, evaluar y estimular las relaciones del entorno familiar, para lo cual recomienda tanto a los ciudadanos W.C., Y.P. y la progenitora ciudadana J.d.V.G.F., ampliamente identificados en autos a iniciar de inmediato la terapia correspondiente, y de no ponerse de acuerdo, solicitar a este Tribunal que designe un especialista en la materia. Así se decide.

Asimismo, esta Juzgadora considera prudente estimular tanto a los ciudadanos W.C., Y.P. y la progenitora ciudadana J.D.V.G.F., a que lleguen a un acuerdo en relación al Régimen de Convivencia Familiar que sea más adecuado y beneficio de los niños de autos, ello a los fines de evitar que afecte el desarrollo emocional de éstos. Así se decide.

Por cuanto la anterior sentencia salió fuera del lapso, se acuerda la notificación de las partes conforme a lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE:

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los tres (03) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009). Años: 199º y 150º.

LA JUEZ

Dra. SARA E GUARDIA SOTO.

LA SECRETARIA.

ADRIANA MIRELES.

En la misma fecha, siendo la 3:30 a.m. se publicó y registró la anterior sentencia.