Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil de Lara, de 16 de Febrero de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero Accidental en lo Civil, Mercantil

y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, trece de Febrero de dos mil cuatro

Años: 193º y 144º

ASUNTO N° KP02-R-2002-000067

PARTE ACTORA: J.G.D.M. venezolana, mayor de edad, casada, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.861.690.

PARTE DEMANDADA: C.A., INSTITUTO MÉDICO QUIRÚRGICO ACOSTA ORTIZ e igualmente denominada CLÍNICA ACOSTA ORTIZ C.A., de este domicilio, originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevó el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil y Mercantil del Estado Lara, en fecha 19/12/46, siendo la última modificación de sus estatutos, inscrita por ante el Registro Mercantil del Estado Lara, en fecha 30/06/78, anotada bajo el Nº 35, Tomo 1-D.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: A.O.L. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 15.235, de este domicilio.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: F.M.S., O.H.Á., M.D.B., Morella Z.B., R.H.Á., B.V.Á., J.D.S. y Bernardo Loreto Yánez, todos venezolanos, mayores de edad, todos de este domicilio a excepción del último residenciado en Caracas.

MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS

El 24 de enero de 2000, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y menores del Estado Lara confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L. el 17-09-1998, mediante la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de indemnización de daños y perjuicios, interpuesta por la ciudadana J.G.D.M. contra el INSTITUTO QUIRÚRGICO ACOSTA ORTIZ C.A. igualmente denominado CLÍNICA “ACOSTA ORTIZ”, y condenó a la empresa demandada a pagar a la parte actora los siguientes conceptos: a) la cantidad de dinero que se corresponda al costo de las operaciones y tratamientos necesarios para que la demandante recupere el normal funcionamiento de su mano derecha; monto que se determinará en base a una experticia complementaria, en base a lo establecido en el Art. 249 del Código de Procedimiento Civil, debiendo los expertos a ser designados tomar como referencia los costos de realización de dichas operaciones y tratamientos, en los centros de salud mejor calificados de la ciudad de Barquisimeto, y b) Bs. 10.700.000,00 por concepto de indemnización por los daños morales sufridos por la demandante y condenó en costas a la parte demandada. Dicha decisión fue recurrida por la demandada y el 15 de noviembre del año 2000, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil declaró la NULIDAD de la sentencia y REPUSO la causa al estado de que el Tribunal Superior que resultare competente, dictara nueva sentencia, quedando así CASADA la referida decisión. El 06/12/2000, el Juzgado Superior Segundo Civil recibió el presente expediente con oficio Nº 1946, de fecha 26/11/2000, y en fecha 06/12/2000 remitió las actas a esta Alzada para su distribución, correspondiendo según el orden establecido y de acuerdo con el decreto respectivo al Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, quien dictó un auto de admisión el 19/12/2000 (folio 387) y el 05/03/2001 DECLINA COMPETENCIA y ordena remitir las actuaciones a este Tribunal para su distribución respectiva. El 14 de marzo de 2001, son recibidas las actas en esta Alzada, quien les da entrada y cumplidas las formalidades de Ley, el 28/03/2001, se avoca al conocimiento de la causa, y siendo esta la oportunidad de decidir, se observa:

P R I M E R O : Se inició el presente juicio, mediante formal demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS que interpone la ciudadana J.G.D.M. debidamente asistida por el abogado A.O. contra la sociedad Civil de Responsabilidad Limitada Clínica Acosta Ortiz, todos identificados.

Señaló la actora en su libelo que el 12/06/93 acudió a la Sala de Emergencia de la Clínica Acosta Ortiz, en procura de auxilios médicos por haber sufrido una herida cortante en el dedo meñique de su mano derecha, atendida por la Dra. Becerra Médico de turno (contratada por la clínica) y ésta procedió a efectuar la curación con impericia e imprudencia médica, pues solo limpió o suturó la herida, sin percatarse de que la herida había afectado el dedo meñique derecho , los tendones flexores superficiales; que manifestó a la profesional antes mencionada de que sentía molestias en la herida y ésta hizo caso omiso, y pasados ocho días de la cicatrización y luego de retirado los puntos, se percató de que el dedo además de dolerle, perdió la flexibilidad, impidiéndole incluso el manejo de sus extremidades superiores; que en virtud de lo anterior se dirigió nuevamente a la clínica en busca de una solución, entrevistándose con el Dr. Vethencourt, en su carácter de Presidente de la Junta Directiva de la Clínica, el cual se inclinó por una amonestación a la Dra. Becerra por el desprestigio que esto pudiera ocasionar a la Clínica, más que por el daño causado a la demandante; que la ciudadana J.G. presentó la queja por escrito, recibida por la clínica el 25/08/93 y fue en septiembre de ese mismo año, cuando recibió una llamada del Dr. A.C., quien sustituyó al anterior Presidente de la Junta Directiva, citándola a su despacho para hablar respecto al caso, y al acudir a la cita éste la examinó, asumiendo la responsabilidad por la falta del médico tratante de la herida; que la actora fue referida al Dr. Juan Agüero, perteneciente a la Policlínica Barquisimeto, quien la examinó y la mandó con un informe a que el Dr. Cortez y posteriormente en noviembre de 1993 el Dr, Juan Agüero procedió a realizar la operación en dos tiempos, primero la colocación de una varilla elástica y luego a las seis semanas la colocación de un injerto proveniente de su antebrazo derecho (el de la mano afectada), intervención que ameritó terapia pre y post operatoria; que luego de la operación fue sometida a un examen por dos profesionales Terapeuta Ocupacional M.P. y J.C., Fisiatra, quienes coincidieron en diagnosticar la gravedad de la lesión; que como consecuencia de esta situación, ha reclamado a la clínica para que le aporte una solución y a través de una comunicación de fecha 30/05/94 solicitó una respuesta en concreto y al no recibir ninguna repuesta acudió al consultorio del Dr. Cortez, el cual le propuso buscara otro médico y le llevara el presupuesto; que acudió al consultorio del Dr. H.R. , quién después de examinarla opinó se debía hacer la operación en dos tiempos como la anterior y al retornar a la clínica Acosta Ortiz con el presupuesto, la cual lo desechó por costoso; que el 20/07/94 la actora fue citada por el Dr. A.C.P., quién le ofreció hacerla intervenir por un especialista en problemas de la mano de nombre A.d.S. que atiende en Caracas, a donde la actora se ha trasladado en varias oportunidades, en razón de que la clínica no le hizo venir a esta ciudad, y al observarle detectó que el tendón que resuelve el problema no era de la mano sino del pie, y que por esta razón y el largo de tiempo de inmovilización en las dos primeras operaciones no había funcionado; que la situación que se ha generado de esa lesión, le ha causado un daño moral y físico; y en lo que se respecta al daño emergente existen gastos de Bs.106.000,oo a la hora de introducir el libelo de demanda y en cuanto al lucro cesante en cuanto a su actividad como secretaria Bs.15.100, oo para el año 93 cuando tuvo el accidente, dejando de laborar en la empresa CAUCHOS ZZ LARA C.A., el 08/11/93, ilustrando en el libelo de demanda un cálculo gráfico de ingresos en una hipotética relación laboral (folio 4 vto); que la operación con la que se puede corregir la incapacidad de la demandante, debe llevarse en dos etapas, una al principio para colocar un silastic implantado por un lapso de seis meses y una subsiguiente para colocar un injerto proveniente de un tendón de su propio cuerpo, presupuestado en Bs.386.650.00 para el mes de noviembre de 1995 y en cuanto a la segunda operación se valoró en 3.000.000,oo supeditando su cuantía según el precio que rija al momento de intervenir a la demandante; que además estimó en calidad de lesión corporal una cantidad de Bs. 15.000.000,oo y de daño moral Bs. 15.000.000,oo, condicionado a la corrección monetaria para el caso de retardo en el final cumplimiento de la resolución; que por todo lo anteriormente expuesto fue por lo que procedió a demandar a la sociedad civil de Responsabilidad Limitada Clínica Acosta Ortiz y a los médicos Silka Becerra y Juan Agüero para que procedan a cancelarle los siguientes conceptos: el equivalente a la suma resultante de los ingresos dejados de percibir en calidad de salarios y demás beneficios derivados de la relación laboral, estimándola al salario mínimo del año 1993 hasta que le sea restituido el daño; Bs.3.000.000,oo el valor de las operaciones realizadas, condicionado al valor real que resulte para el momento en que se lleve a cabo; una indemnización en condición de daño moral y lesión corporal de Bs.15.000.000.00 para cada uno de los casos. solicitando se considere el aspecto inflacionario, estimando la presente acción en la cantidad de Bs. 35.000.000,oo.-

Admitida la demanda el 19/03/96, se ordenó la citación de la demandada en la persona de su representante legal A.C.P. para la contestación de la misma en término de Ley. En fecha 02/05/96, compareció el ciudadano A.C.P., asistido de abogado consignando escrito, donde opuso las cuestiones previas (folio 53) y el abogado A.O. las contestó y las rechazó (folios 54 al 55) e igualmente promovió pruebas (folios 56 al 99) y en fecha 09/07/96 el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y T.d.E.L. declaró Sin Lugar la cuestión previa propuesta; la que fue subsanada por la parte actora (124) y el 19/07/l996 el mencionado Tribunal dictó un auto, fijando nuevamente el lapso para la contestación, el cual fue apelado por el abogado O.H. el 22/07/1996. En la oportunidad de Ley los abogados F.M.S. y O.H. consignaron escrito contentivo de la misma. Rechazando la demanda en toda y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho (129 al 132). El 30 de julio de 1996 se oyó la apelación, ordenando remitir copias certificadas a este Tribunal distribuidor, fijando el lapso de las posiciones juradas, las que se realizaron el 06/08/1996 y 07/08/96.

Abierto el lapso probatorio, ambas partes ejercieron su derecho. En fecha 08/07/1997, el Tribunal de la causa dicta un auto, al cual el abogado A.O. le interpone recurso de apelación, remitiendo las actas a este Superior para su distribución, correspondiéndole el turno al Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, el cual determinó que dicho auto no era apelable, remitiendo las actas al Tribunal de origen, quien en fecha 17/09/98 declaró Parcialmente Con Lugar la demanda (folios 288 al 299), y condenó a la Clínica Acosta Ortiz, C.A. a pagar a la actora las siguientes cantidades: la suma que ameritara para su intervención quirúrgica, para lo cual ordenó se realizase una experticia complementaria del fallo y Bs.10.700.000,oo por concepto de daños morales sufridos por la parte actora, desechando las demás sumas pretendidas. La anterior decisión fue apelada por el abogado F.M.S., correspondiéndole conocer al Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, fijándose la elección de asociados el 27/04/99. aceptando la designación del cargo los abogados E.G.G. y C.Á.S., y habiendo desistido la parte actora de la constitución del tribunal de Asociados, correspondió al Juez Titular del Juzgado antes mencionado avocarse al conocimiento de la causa, quién como se dijo anteriormente dictó sentencia, a la cual la parte actora le anunció Recurso de Casación. Así los hechos, este Tribunal Accidental, actuando como Tribunal de Reenvío, para decidir observa:

S E G U N D O : En virtud de haber sido casada la decisión emitida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de este Estado, el que en definitiva resultó competente para conocer de la apelación interpuesta por la parte demandada, el que con tal caracter suscribe, asume la plena jurisdicción para resolver en segunda instancia la controversia planteada, ateniéndose al recurso interpuesto y tomando en cuenta los límites y alcances previstos en el mecanismo de defensa ejercido por una de las partes, de tal manera que la tarea de quien juzga se encuadrará en el análisis de la sentencia de primera instancia, revisando si se ha acogido a los conceptos legales, ateniéndose a lo alegado y probado, y corregir cualquier omisión que al respecto pudiera haber ocurrido y así se declara.

T E R C E R O : La controversia resuelta por el Juez a-quo se centró en determinar la existencia o no de responsabilidad civil por el hecho ilícito que reclamó la actora a la demandada, por la responsabilidad especial prevista en el Código Civil en su Art.1191, que establece la obligación de los Principales para responder de los hechos de sus Dependientes, atribuyéndoles tal carácter a los médicos que atendieron a la demandada en la Clínica Acosta Ortiz, ciudadanos Silka Becerra y Juan Agüero, la primera en su condición de Médico Residente, y el segundo por haber sido contratado por la Institución para realizar la intervención quirúrgica que se le practicó a posteriori a la demandada. Les atribuye la actora a estos dos profesionales no haber actuado con la diligencia y pericia suficientes para evitar las secuelas producidas por la lesión, generadas éstas por una atención médica no idónea, que de haber sido atendida de manera contraria a la planteada, no se hubiera producido, reclamando por daños y perjuicios los siguientes conceptos :

- Los salarios dejados de percibir por concepto de lucro cesante.

- El valor de las intervenciones quirúrgicas necesarias para el restablecimiento de su salud.

- La indexación o corrección monetaria de los montos definitivos acordados a pagar.

Por su parte, la demandada en la contestación de la demanda se defendió alegando que el daño sufrido por la demandante se lo infringió ella misma, que la atención que le brindó su representada fue diligente y prudente en consonancia con los requerimientos de la paciente, que la situación de salud que presenta actualmente se debe a que ésta no se practicó las terapias que le fueron indicadas en la fase post-operatoria; que la intervención quirúrgica (tendinoplastia) realizada a la paciente lo fue con los requerimientos técnicos, que ese acto médico amerita, y que la reclamación interpuesta configura una exageración de los daños sufridos al atribuirse la demandante una incapacidad absoluta que no tiene.

De lo que resulta que son varios los elementos a tomar en cuenta de lo planteado por la actora, a saber: 1° La existencia del daño. 2° La relación de dependencia de los médicos, a cuya actitud se le atribuye el acto dañoso, con la institución demandada. 3° La relación de causa a efecto entre el acto médico o actuación médica y la existencia del daño. 4° La condición de Principal o dueño de la demandada frente a los presuntos responsables del daño. 5° Y por último, la cuantificación en caso de ser procedentes los posibles daños si los hubiere. Siguiendo este orden, pasa esta juzgadora a analizar con las pruebas de autos la comprobación de cada uno.

C U A R T O : Planteada así la controversia y en virtud de la apelación interpuesta por la parte demandada, esta Juzgadora analizará los puntos del fallo que fueron impugnados por la parte apelante a objeto de determinar su existencia o no; alega el recurrente que el a-quo dio por probado un daño que no fue demostrado por la actora, porque la única prueba de este hecho lo constituiría una experticia que no fue evacuada; respecto a este punto, el juzgador de la primera instancia estableció:

1. De la Prueba del Daño: El daño es el perjuicio o deterioro causado por la acción u omisión de otro, sobre la propia persona o sobre sus propios bienes; y que éste debe ser determinado o determinable, actual, cierto y lesivo a un derecho o interés legítimo de la víctima; ahora bien, tal como lo alega la demandada, la herida, limpiada y suturada por el médico de guardia quien le prestó atención primaria, es evidente que no es de la responsabilidad de la accionada. Por lo tanto, el daño cuya indemnización se demanda no es la herida infligida en su cuerpo por la propia actora, sin que sea relevante determinar si hubo negligencia o impericia de su parte; el daño que en este proceso se discute, es la falta o ausencia de mejoría en la salud de la actora, después de ser atendida en la sede de la demandada, que tal como quedó explanado anteriormente, este Tribunal presume que se debió a la negligencia e impericia de los médicos tratantes de la actora. Este juzgador pasa a determinar si el daño ocasionado a la actora está probado en autos, se observa:

a) No es un hecho controvertido en el presente proceso, que la actora sufrió una herida en el dedo meñique de la mano derecha, que fue atendida por la ciudadana Silka Becerra, médico de turno, el día 12 de junio de 1993, en la Clínica Acosta Ortiz; que luego, le fue practicada una operación denominada tendinoplastia, en dos tiempos, por el ciudadano médico Juan Agüero, en el mes de noviembre del mismo año y en las instalaciones de la demandada. Estos hechos se derivan de las afirmaciones de la actora, así como de las posiciones juradas rendidas por el ciudadano A.J.C.P., representante de la demandada.

b) Que después de las intervenciones quirúrgicas la actora presentaba el siguiente cuadro clínico: “adherencias de los tendones flexores superficial y profundo del dedo meñique derecho y contracturas y rigideces articulares de ese dedo y de los vecinos”, según informe del ciudadano A.D.S., médico especialista en cirugía de la Mano, como consta en el folio 235, quien atendió a la demandada en tres oportunidades en los años 1994 y 1995, hecho que confirma el representante de la demandada en su posición jurada vigésima (folio 138 vto), y como lo afirma el citado profesional en su declaración testifical que corre inserto en el folio 248. Se evidencia igualmente en autos que después de la operación efectuada por el ciudadano Juan Agüero, la actora requería de una nueva intervención, semejante a la anterior, según se desprende de los informes médicos que corren insertos en los folios 11, 12 y 13, reconocidos por su emitente, ciudadano H.R.R.A., en el momento de su testimonio, de acuerdo con el particular Quinto (folio 208, vto).

c) Infiere este Juzgador, que de la ausencia de mejoría de la lesión sufrida en su dedo meñique se deriva un daño físico importante, pues es evidente que no podrá utilizar la mano derecha de manera normal, con desenvoltura, y que en efecto, es deducible que ha sufrido daños materiales y morales. Que la actora al ser sometida a los servicios médico-quirúrgicos que se efectuaron bajo la vigilancia de la demandada, ha debido mejorar en sus condiciones de salud y no empeorar

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De manera que de acuerdo a la facultad de apreciación de los hechos que tiene el juzgador de instancia sí se analizó lo referente al daño y su prueba, compartiendo esta juzgadora los argumentos de la primera instancia, ya transcritos respecto a este punto, y así se declara.

Respecto a la inexistencia de prueba alguna sobre los elementos propios del hecho ilícito por parte de los médicos intervinientes en el proceso de curación de la demandante alegada por el apelante, el Juzgador de primera instancia utilizó e hizo suya una interesante teoría, desarrollada en la doctrina del Derecho comparado, sobre la existencia de “la falta presunta”, aplicada en otros países en servicios especialísimos, como el servicio médico, cuando éste es cuestionado judicialmente. Señaló al respecto el A-quo:

Ahora bien, el caso que ocupa a este Tribunal, constituye uno de esos temas en los cuales derecho civil no da una respuesta acorde con las características del tipo de relación subyacente. En este sentido, una jurisprudencia del C.d.E.C. resulta extraordinariamente reveladora:

‘La falla del servicio médico asistencial se manejó en un principio por la jurisprudencia de la sala dentro del campo ordinario de la falla probada del servicio (no presunta) y tomando como patrón las obligaciones de medio (…). Esta jurisprudencia empezó a cuestionarse atrás… Luego, en sentencia de 30 de julio de 1992 (…) esta misma sala logró unificarse en torno a las ideas que se exponen a continuación: ‘Ahora bien, por norma general le corresponde al actor demostrar de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal es el caso de las intervenciones quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales o institucionales, etc., en un momento se constituyen barreras infranqueables, para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicos profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia, formula el ejercicio de una determinada acción judicial, contra una institución encargada de brindar servicios médicos hospitalarios.

Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de fallas en los servicios técnicas científicas prestadas por los especialistas, fueran éstos los que por encontrarse en mejores situaciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisfacieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan.

Podrán así los médicos exonerarse de responsabilidad y con ello los centros clínicos oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobación, que para ellos, se repite, es más fácil y práctica, de haber actuado con la eficacia, prudencia o idoneidad requeridas para el caso concreto, permitiéndole al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento

(Sentencia del C.d.E.C. de fecha 20-08-1992.Consultada en O.A., Luis: La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública. EJV. Caracas, 1995; pp. 342-343. El criterio de la citada sentencia fue ratificado en decisión del día 02-09-1992, que se puede consultar en L.M., JAIRO: Responsabilidad Patrimonial del Estado. Evolución de la Jurisprudencia Colombiana. Tomo II. Ediciones Doctrina y Ley, Ltda.. Bogotá, 1997; pp. 284-287).

La jurisprudencia, parcialmente transcrita, sentó lo que se denomina en la doctrina, la “falla presunta” en el servicio médico cuando éste es cuestionado judicialmente. Se establece entonces una presunción de culpa, en términos del derecho común, cuando en una demanda se cuestiona los procedimientos y técnicas médico asistenciales. Los principios anotados por la sentencia comentada, son aplicables en cualquier país civilizado. Constituye una m.d.e., el que las intervenciones quirúrgicas y en general, los procedimientos técnico científicos en materia del servicio médico asistencial, se realizan de una manera privada, siendo los mismos complejos para un ciudadano común. Es igualmente cierto la excesiva dificultad o imposibilidad de probar que un determinado procedimiento médico fue hecho con negligencia o impericia. Es mucho más fácil para los profesionales de la medicina demostrar que actuaron con la eficacia y prudencia debida, pues sus conocimientos científicos así se lo permiten”.

Este criterio doctrinario utilizado por estudiosos del derecho comparado, podría ser aplicado aquí bajo el principio de las Máximas de Experiencia, que constituyen legalmente un soporte o apoyo para el juzgador en materia probatoria, tal como lo establece el Art.12 del Código de Procedimiento Civil. De manera que podría concluirse como una M.d.E. común, que en una demanda por hecho ilícito en los servicios médicos, es más fácil para los médicos tratantes probar que actuaron con la debida diligencia y pericia que al demandante probar lo contrario, ya que el acto médico está rodeado de un tecnicismo que se sustrae al conocimiento del ciudadano común, quien ignora cuál o cuáles son los métodos y procedimientos correctos que se deben utilizar en el servicio que procura y por el cual está obligado a una contraprestación económica. Unido a esta premisa, en el caso concreto que nos ocupa, la parte demandada alegó en la contestación de la demanda, palabras más o palabras menos, que los médicos a quienes se les atribuye la responsabilidad, habían actuado con la debida diligencia y pericia, lo que implica que la carga de probar esta afirmación le correspondería a quien la formula, porque lo contrario configura prácticamente un hecho negativo que en todo caso no amerita prueba. De suerte que si el actor indicó que, debido a la negligencia e impericia de los dependientes de los demandados, se produjo el daño que sufre, a éstos les corresponderá demostrar que actuaron con toda la diligencia y pericia necesarios para exonerarse de responsabilidad, o que el hecho se produjo por causa de la víctima o por el hecho de un tercero, por caso fortuito o fuerza mayor.

El anterior razonamiento nos permitirá, utilizando los principios que rigen nuestro sistema probatorio y partiendo de la citada premisa de la dificultad probatoria de la negligencia o impericia médica para el ciudadano común, como una m.d.e., en concordancia con las pruebas de autos, determinar si de todas las existentes se puede formar la convicción del Juez en uno u otro sentido.

Q U I N T O : En concordancia con lo expuesto en el particular anterior, pasamos a analizar las pruebas de las partes, comenzando por las de la demandada, atendiendo a la distribución de la carga probatoria que se estableció previamente entre las partes del proceso. Al respecto tenemos que el demandado promovió a su favor las siguientes pruebas: Prueba testimonial de las ciudadanas: 1° C.N.F.d.A.; 2° I.C.V. de López; 3° A.H.d.L.; 4° F.H.S.T.. 5° J.E.D.J. y 6° A.D.S.R., quienes declararon en la siguiente forma: Las dos primeras fueron contestes en afirmar que le hicieron el tratamiento de fisioterapia o de rehabilitación que le fue indicado a la demandada, pero que ésta no lo hizo con la frecuencia necesaria, que lo suspendió voluntariamente y que su rehabilitación se hubiera logrado si el tratamiento se hubiera realizado con la dedicación y frecuencia indicada. De los anteriores testimonios se puede deducir que efectivamente, a la paciente hoy demandante, le fue indicado por los médicos tratantes un período de rehabilitación o fisioterapia y que ella lo cumplió, aunque parcialmente según las testigos. Aún asumiendo la veracidad de dichas declaraciones testimoniales, no puede quien juzga deducir de ellas ninguna otra circunstancia distinta a las expresadas literalmente por las testigos, porque lo relativo al resultado o importancia de la fisioterapia en la total curación de la paciente, o el tiempo necesario de la misma, es una cuestión técnica que esta juzgadora no puede inferir de una simple declaración. La fisioterapia, como una rama de la medicina, genera en su aplicación actos médicos, cuya práctica para poder ser evaluada o calificada, requeriría de una opinión experta que indicara y clarificara las circunstancias de modo y tiempo en que debieron ser aplicadas, para poder determinar que la conducta posterior de la paciente no se adaptó a las indicaciones expresas y previas que le fueron señaladas. Una experticia que determinara todas estas circunstancias hubiese sido la prueba por excelencia, sin que se entre a analizar aquí a cuál de las partes le correspondía impulsar su práctica. Lo único cierto es que la sola declaración de las mencionadas ciudadanas no nos puede conducir a establecer en este caso concreto que el incumplimiento parcial de las terapias (ignoramos en qué porcentaje de asistencia a las terapias hubiesen sido efectivas o viceversa) fue la causa de la situación lesiva que aún presenta la paciente. Es de hacer notar que a ambas testigos se les requirió por vía de informes su opinión al respecto, y que el resultado de esta prueba fue coincidente con lo declarado por vía testimonial, por lo que los argumentos esgrimidos para analizar sus dichos por aquella vía son aplicables a los informes presentados. Así se declara.

Continuando con el análisis de la prueba testimonial del demandado, nos conseguimos con la declaración de la Doctora A.H.d.L., quien expuso que en casos de emergencia como el analizado, se cumplen pautas generales: se limpia, se sutura y se difiere el tratamiento definitivo para que lo haga un personal adiestrado; que los injertos de tendones en la mano pueden tomarse del antebrazo, de los propios dedos índice y meñique y de ser necesario de los dedos del pie; que conoce al Dr. Agüero, que éste trabaja en la Policlínica Barquisimeto, que este profesional opera en diversas clínicas de la ciudad, que viene del Post-grado del Hospital P.C. y es miembro de la Sociedad de Cirugía de la Mano; que la recuperación de un paciente depende de una técnica quirúrgica adecuada, de una respuesta cualitativa individual y de un tratamiento post-operatorio fisiátrico adecuado. Ante una pregunta referida a que si el especialista de la mano interviene con posterioridad a la cura de emergencia, contestó:

El procedimiento dependerá de que se haga o no el diagnóstico de la lesión y si es detectada o no; que lamentablemente, los médicos cirujanos no están preparados para hacer un diagnóstico de una lesión de tendones del dedo, pues la especialidad de cirugía de mano está prevista desde 1971, y el Ministerio de Sanidad no contempla esta especialidad y sólo los hospitales y el IVSS cuentan con los pocos especialistas que podrían informar sobre la materia a los médicos de pre y post grado, concluyendo que no están preparados y que la sutura de la piel sin haber detectado la lesión por un médico especialista, no está reñida con la práctica de la Medicina

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Esta declaración, de suma importancia para quien juzga, por provenir de una especialista en la materia tratada, nos conduce a formarnos una idea de la causa que originó el problema objeto de la controversia; porque la respuesta a la pregunta referida anteriormente transcrita evidencia que no siendo especialista de mano la médico que atendió primariamente a la demandante en el servicio de emergencia, la lógica indica que ante una lesión como la presentada ha debido llamarse a un especialista que determinara con exactitud el tratamiento a cumplirse; si los médicos cirujanos como lo era la de la emergencia no están preparados para hacer un diagnóstico sobre una lesión de la naturaleza sufrida por la demandante, la debida diligencia de un médico general, en un caso como éste, le impone la obligación de llamar al especialista y ante la no disponibilidad de éste en la institución, referir al paciente a otro que tenga la especialidad, en forma inmediata. De manera que esta declaración, la cual se aprecia a favor de la demandante en virtud del principio de la comunidad de la prueba, va deslindando la cuestión relativa a la responsabilidad de la demandada, sobre la que volveremos a referirnos en la parte conclusiva del análisis testimonial y así se declara.

Respecto al testimonio del Doctor F.H.S. (Traumatólogo), declaró sobre la capacidad profesional del Dr. Juan Agüero, en su condición de médico especialista en Traumatología en el campo de la Cirugía de la Mano, fue repreguntado y manifestó no conocer los hechos ni haber sido parte del equipo que operó nuevamente a la demandante, por lo que su testimonio no aporta nada a la solución de este proceso, sólo abona a favor de la capacidad profesional del Dr. Agüero, la cual en ningún momento pone en duda esta juzgadora.

El ciudadano J.E.D.J., también médico especialista en Cirugía de la Mano, declaró que en caso de lesiones en tendones de mano, el injerto se puede hacer tanto de la implantación de tendones del antebrazo como del pie. Su declaración sobre el conocimiento que tiene del Dr. Juan Agüero como un reconocido especialista. es irrelevante. Igualmente declaró ante las repreguntas formuladas que si las condiciones del paciente de la herida lo permiten, se resuelva de forma primaria, si no están dadas las condiciones hay que esperar; en la pregunta sexta indicó que la magnitud de la lesión no depende de su extensión y que las razones para esperar resolver una lesión quirúrgicamente son muchas: estado general del paciente, del miembro lesionado, tiempo transcurrido de la lesión hasta la consulta, estado de contaminación de la herida, el nivel de inflamación, etc. Especial importancia tiene la respuesta formulada a la repregunta séptima:

Diga el testigo si un médico sin ser especialista puede determinar la existencia de un seccionamiento de un tendón flexor profundo de un dedo de la mano

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Contestó:

Si la sección del tendón es total, no sólo puede sino que debe diagnosticar, si la sección no es total, el diagnóstico puede pasar desapercibido, ya que una sección incompleta de un tendón en la que un pequeño porcentaje del mismo permanece intacta, puede funcionar clínicamente por algunos días y luego puede romperse

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Este testimonio, al igual que el de la Dra. Hernández, nos hace inferir la necesidad de la intervención de un especialista en el momento en que fue atendida la paciente, sobre todo si se toma en cuenta lo dicho por él, respecto a que si la sección del tendón no es total, en un pequeño porcentaje del mismo puede pasar desapercibido al médico no especialista; en sentido contrario entendemos que eso no ocurriría con el especialista. Por cierto que indica este profesional que si la sección del tendón es total, el médico no especialista no sólo puede, sino que debe diagnosticarlo así. Este testimonial se aprecia y se adminiculará con las otras pruebas existentes y así se declara.

Respecto al testimonio del Dr. A.D.S.R., hay que analizarlo conjuntamente con los resultados del informe presentado por él, al Tribunal, por complementarse ambos. En el informe declaró que consultó a la demandante los días 8 de agosto de 1994, 10 de mayo de 1995, y 16 de junio de 1995, que la paciente tenía una sección de los flexores del dedo meñique de la mano derecha; que el diagnóstico dado por él cuando la consultó fue

adherencias de los tendones flexores superficial y profundo del dedo meñique y de los vecinos y le recomendó tratamiento de rehabilitación; pero en los controles posteriores no hubo mejoría notable, ‘posiblemente’ por falta de cumplimiento del programa de rehabilitación

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señala que la paciente le fue referida por el Dr. Cortez. En su declaración testimonial declaró que en caso de una cirugía de mano, el implante puede hacerse del antebrazo denominado palmar o del miembro inferior, denominado palmar delgado; negó que él le hubiera manifestado a la paciente que el injerto sólo se podía hacer del brazo, negó cualquier comentario realizado por él, en cuanto a la negligencia de la clínica o en el acto médico de las intervenciones a que fue sometida la señora Miguez, concluyendo que para eliminar la incapacidad y restablecer la normal función de cualquier lesión de tendones en la mano, el plan de rehabilitación es tan importante como la misma cirugía.

Las declaraciones del Dr. Santolo, especialista en la materia, cuya capacidad profesional surge como inobjetable, están enmarcadas en un lapso de tiempo distinto al de la ocurrencia de los hechos. De manera que su testimonio sólo podra tomarse en cuenta para determinar la situación de la paciente con posterioridad a los actuaciones médicas que según el demandante originaron el daño que reclama, porque cuando la paciente acudió a él, ya habían transcurrido más de un año desde la fecha cuando se produjo la lesión. Esta circunstancia de tiempo nos impide apreciarlo para clarificar los hechos discutidos. Su declaración no se puede tomar ni a favor ni en contra de ninguna de las partes, y su exposición técnica en cuanto a la manera de practicar la intervención quirúrgica en lesiones como las a.s.t.c. referencia en cuanto a la actuación de uno de los médicos involucrados en este proceso, el Dr. Juan Agüero, y así se declara.

Por último, consta en autos también el testimonio del Dr. H.R.R., quien declaró que trató a la paciente en el mes de mayo de 1994; que cuando la vio tenía una lesión en tendones flexores en el dedo meñique de la mano derecha. Ante una pregunta formulada por el Juez, contestó que como médico especialista, el diagnóstico de una lesión con afección de los tendones puede darse en una consulta primaria o de emergencia, coincidiendo esta respuesta con lo manifestado por la Dra. Hernández y el Dr. Suárez; que un especialista como el Dr. Agüero no debe esperar, sino restituir la funcionalidad en el momento preciso de la emergencia. Esta ultima apreciación del testigo resultaría válida frente al Dr. Agüero, si éste hubiese sido el que atendió la emergencia, pero eso no fue así, allí no estuvo presente este especialista ni ningún otro. Por tanto, la declaración rendida y las opiniones que ella contiene, se analizan y se apreciarán sólo en cuanto a la actitud omisa de la médico de emergencia, al no llamar al especialista que la lesión requería en el momento de atender la lesión sufrida por la demandante y así se declara. Esta médico, en su acto testimonial, ratificó los documentos privados que le fueron presentados, los cuales corren a los folios 11, 12 y 13 de la primera pieza de este expediente y que están constituidos por: Diagnóstico sobre la necesidad de someterse la paciente demandante a una nueva operación quirúrgica y constancia de que ya había sido intervenida, documentos éstos que por no haber sido impugnados, se les da el valor probatorio previsto para ellos y de ellos se deduce la certeza del reclamo de la demandante, en cuanto al hecho de que se le reconozca como un daño material el costo de la intervención quirúrgica que se requiera para su curación y así se declara. Especial referencia ameritan los recibos presentados por la actora con el libelo de demanda que acreditan que le clínica demandada asumió y cubrió ciertos gastos médicos generados por tratamientos y una intervención quirúrgica a que fue sometida la demandante con posterioridad al reconocimiento de emergencia. Tales recibos se aprecian como documentos privados reconocidos y el hecho comprobado con ellos de que la clínica sufragó los gastos médicos de quien fue su paciente hacen presumir en su contra, una aceptación tácita de culpa, porque las instituciones privadas de salud, concebidas como empresas mercantiles, persiguen siempre por la prestación del servicio médico una contraprestación económica, y raramente ,por no decir nunca, asumen gratuitamente tal servicio, menos pagar por un tercero dichos costos En todo caso la actitud asumida por la institución o clínica se debe considerar como una atenuante de su responsabilidad porque oportunamente respondió de sus actos, lo que también raramente ocurre.

S E X T O : Unido a la prueba testimonial, y en cumplimiento de la obligación impuesta por la Sala de Casación Civil, de analizar detalladamente las Posiciones Juradas rendidas por ambas partes, se observa respecto a ellas que las que rindió el Dr. A.C. quedó demostrado lo siguiente: a) Que su especialidad es la traumatología y ortopedia; b) Que conoció de la lesión sufrida por la demandante inicialmente una vez que ésta estaba cicatrizada; que como médico evaluó el defecto que presentaba la paciente en su mano derecha, que en la misma cualidad de médico especialista fue que recomendó la intervención quirúrgica conocida como tendinoplastia; que la Dra. Silka Becerra, para la fecha del accidente, era médico residente de la Clínica Acosta Ortíz; que como médico residente que era, en la atención de la emergencia presentada por la paciente el día 12 de junio de 1993, actuó según su criterio, como debió hacerlo cohibiendo la hemorragia, saturando la herida y curándola. El diagnóstico de otras lesiones lo debe hacer un especialista, con un exploración más profunda, cuando las condiciones del paciente lo señalan; que la rigidez de su dedo meñique no se debió a práctica de la atención de emergencia sino a un proceso de rehabilitación no cumplido; que las intervenciones quirúrgicas que posteriormente le fueron realizadas a la Sra. Miguez denominadas Tendinoplastia, le fueron realizadas a ésta en las instalaciones de la Acosta Ortíz, por el Dr. Agüero y que la clínica costeó los honorarios de éste e igualmente canceló los costos de la terapia pre y post operatoria, que esto lo hizo por razones de política humanitaria y no por aceptación de responsabilidad; que después de las operaciones a la paciente, no actuó más como médico, sino como director de la Clínica; que efectivamente, la refirió al Dr. Santolo, en virtud de que éste era un especialista de mano, lo cual no es su especialidad.

La Sra. Míguez, por su parte, confesó que se produjo la lesión realizando labores domésticas, que ella acudió a la clínica en busca de servicios médicos de emergencia, los cuales le fueron prestados; que luego, en septiembre del 93, después de producida la herida, acudió por solicitud del Dr. Cortez a su consulta; que la clínica Acosta Ortíz ya había sido enterada para esa fecha de su problema; que cumplió en su totalidad el tratamiento fisioterapéutico y luego continuó otro con otra fisioterapeuta, los cuales fueron participados autorizados y cancelados por la Acosta Ortíz; que tiene limitaciones para usar su mano derecha, que la puede utilizar para firmar.

Del análisis de las referidas posiciones juradas, específicamente la del Dr. Cortés, no se puede inferir ninguna confesión expresa de la demandada acerca de la responsabilidad que se le atribuye al hecho dañoso, pero sí quedó demostrado con ellas, el carácter de dependiente que tenía la Dra. Silka Becerra, con la demandada y cuyos efectos se analizarán posteriormente, reconociéndose también, sino, una dependencia directa, sí, una relación contractual entre la clínica Acosta Ortíz y el Dr. Agüero, quien fue el que practicó las intervenciones quirúrgicas de las que fue objeto la demandada en las instalaciones de la Clínica Acosta Ortiz y por cuenta de ésta quien canceló a este profesional los honorarios causados, hechos éstos que se dan por demostrados y que incidirán directamente en las conclusiones de este fallo y así se declara.

En cuanto a las posiciones rendidas por la Sra. Míguez, ellas sirven para ratificar hechos que ya están probados,con otros elementos probatorios como son los referidos a la prestación de servicios médicos de emergencia por parte de la Clínica Acosta Ortíz, su sometimiento a las intervenciones quirúrgicas por cuenta de la clínica y la indicación del tratamiento fisioterapéutico, que según ella, cumplió en su totalidad. Nada aportan sus posiciones acerca de la responsabilidad o la diligencia o impericia de los médicos tratantes, y así se declara.

S É P T I M O : Además del análisis particular de las pruebas comentadas, el análisis conjunto y concordado de ellas nos proporciona las siguientes determinaciones: La condición de dependientes de la médico SILKA BECERRA frente a la Institución Médica demandada quedó comprobada por la confesión provocada a través de las posiciones juradas rendidas por el Presidente de la Clínica, en las que reconoció que la mencionada profesional conformaba el plantel médico de esa Institución en calidad de Médico Residente, lo que significa que, existiendo un vínculo laboral entre la persona que prestó la atención médica primaria a la demandante y la Institución demandada, es indudable la relación de dependencia de aquélla frente a ésta, por ser dicha relación de dependencia un elemento primordial de la relación laboral .mantenida entre la demandada y la referida profesional

Un tanto distinta es la situación del Dr. JUAN AGÜERO, en cuanto al vínculo o relación que lo unía con la Institución demandada, que según lo confesado por el Dr. Cortéz en el acto de posiciones juradas, intervino quirúrgicamente a la demandante, por cuenta de la Clínica Acosta Ortíz, pues ésta fue quien lo contrató a esos efectos, cancelándole los honorarios causados por tales actuaciones. Esta forma contractual de vincularse, no coloca a las partes en una relación de dependencia directa, y podría dar lugar a una relación de dependencia indirecta, siempre y cuando se demostrara que la elección del profesional actuante en la intervención quirúrgica de la cual fue objeto la demandante la haya hecho sólo la Institución reclamada, sin que en dicha elección haya tenido participación alguna la otra parte y que bajo sus órdenes ( de la Clínica ) y dirección se realizó el acto médico cuestionado, cuestión que en el presente caso no está demostrado.

Por otra parte, parece ser ésta la oportunidad para expresar esta juzgadora la apreciación sobre la actuación médica de este profesional, en relación con las pruebas aportadas. De éstas se desprende que el referido Médico intervino quirúrgicamente a la ciudadana J.G.D.M. en dos oportunidades, cuando había transcurrido entre la primera intervención y la fecha de ocurrencia de los hechos varios meses; lo que hace pensar a quien juzga, muy empíricamente por supuesto, que el daño que pudo haber sufrido la demandante hubiese sido de más fácil reparación si se hubiese tratado con un especialista inmediatamente y no a posteriori, como ocurrió. Por otra parte, la cuestión técnica relativa a que si el injerto del tendón se podía hacer sólo del pie y no del antebrazo como se hizo, que es una de las cuestiones que los reclamantes le atribuyen al Dr. AGUERO como generadora del estado físico actual de la demandante, quedó desvirtuado con las declaraciones de los especialistas al respecto: Dra. Hernández, Dr. J.E.D.J. y Dr. Santolo; éste último incluso negó haberle manifestado opinión en ese sentido a la demandante, por lo que no tiene esta juzgadora ningún elemento del cual se pueda desprender que la actuación del referido profesional en el momento de las intervenciones quirúrgicas no se adaptó a las técnicas requeridas por la naturaleza del acto; porque en este caso, la opinión de los especialistas en la materia que declararon en el proceso es fundamental, por tanto, indistintamente de la relación o vínculo contractual que unió al referido profesional con la clínica demandada, no estando demostrado que su actuación médica se pueda encuadrar como negligente o inexperta, debe excluirse su conducta, como causa generadora del efecto lesivo producido, y en consecuencia sustraído de ese análisis de relación causa-efecto entre la conducta médica y el daño producido a la demandante. Quedando entonces para a.s.l.r. a la conducta o actuación de la médico SILKA BECERRA, sobre quien ya se estableció una relación de dependencia laboral directa con la Clínica Acosta Ortiz y así se declara.

O C T A V O : Ya se estableció en particulares anteriores la conducta de dependiente que la ciudadana Silka Becerra tenía en el momento en que se produjo el daño, frente a la institución demandada, Clínica Acosta Ortiz, y se analizaron las pruebas que dieron por demostrado tal hecho; igualmente, con las pruebas testimoniales provenientes de expertos en la materia; porque se trataba de médicos traumatólogos con especialidad en Cirugía de Manos, se demostró la necesidad de que una lesión de la naturaleza de la analizada debe ser tratada inmediatamente por un especialista en la materia y no un médico general. De manera que no existiendo en autos prueba alguna aportada por la demandada, que es quien pretende exonerarse de responsabilidad al afirmar que en el momento cuando su dependienta atendió a la paciente hubiese tenido la diligencia necesaria que se requiere en casos como ésos (según los expertos) y hubiese llamado a un especialista para que tratara la lesión que se le estaba presentando, y demostrado como se encuentra que la ciudadana SILKA BECERRA era dependiente de la demandada para la fecha en que ocurrieron los hechos que produjeron el daño físico cuyo resarcimiento se solicita, surge la obligación por parte de la institución demandada, de reparar el daño causado por la actitud de su dependiente, de conformidad con el Art. 1.191 del Código Civil. Esta obligación de reparar el daño causado se hará efectiva cancelando lo siguiente:

- Los daños materiales que están constituidos por los gastos médicos, incluyendo honorarios profesionales que se requieran para la intervención quirúrgica que persiga la curación de la lesión sufrida por la demandante, cuyo monto se determinará a través de una experticia complementaria del fallo, en la cual los expertos tomen como referencia los criterios establecidos en las tres (3) principales clínicas de la ciudad de Barquisimeto, para determinar el costo de una operación de la naturaleza requerida por la demandante y

- Los daños morales generados por las consecuencias derivadas de la lesión sufrida y el estado de incapacidad relativa a que ha quedado sometida la demandante en todo este tiempo, durante el cual se debe tomar en cuenta también la ansiedad generada por lo infructuoso de los tratamientos que se le han aplicado, y la incertidumbre sobre el resultado final de los mismos. Y tratándose de los daños morales conocidos como subjetivados, los mismos no ameritan pruebas y pueden ser apreciados libremente por el juez, quien tiene la facultad de fijarlos, lo cual se hará en el mismo monto establecido por la Primera Instancia.

Respecto al lucro cesante y al daño emergente solicitados por la actora, se declaran improcedentes, el primero por no haber sido demostrado en autos y el segundo, porque la institución demandada ha cubierto todos los gastos médicos ocasionados por la lesión de la actora hasta el momento en que interpuso la demanda. Así se declara.

N O V E N O : Una de las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación de la demanda, lo constituyó el hecho de atribuirle a la víctima la responsabilidad por su no curación, en el sentido de que --alega la demandada— la actora no cumplió cabalmente con el tratamiento de rehabilitación física que le fue indicado. Al respecto, en particulares anteriores nos hemos pronunciado sobre este punto, reiterando acá que no se llegó a demostrar técnicamente qué grado de efectividad tendría en la curación de una lesión como la analizada, la terapia física o rehabilitación, siendo un punto que no puede determinarse con el simple testimonio de los técnicos tratantes o encargados de hacer la terapia, quienes por lo demás, no pueden considerarse totalmente imparciales en el momento de emitir su testimonio, porque el mismo tiene incidencia en la prestación del servicio del cual son responsables.

D E C I M O : En virtud de que el apelante en la presente causa lo fue el demandado y el demandante se conformó con los términos del fallo de primera instancia, no le es posible a esta juzgadora modificar los términos en que fue dictado éste, en virtud del principio de la “reformatio in peius”, sobre el cual la doctrina tradicional de la Sala Civil de la anterior Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido:

Sin embargo, la Sala en uso de la facultad que le confiere el artículo 435 del Código de Procedimiento civil, advierte al juzgador de la recurrida que al decidir en la forma que lo hizo alteró los principios que rigen el recurso de apelación en nuestro derecho. Uno de ellos es que en virtud del efecto devolutivo, el Juez de alzada adquiere el conocimiento de la causa sólo en el ámbito que quiera el apelante. Pueden apelar ambas partes y en ese caso, la alzada conocerá totalmente del debate judicial como fue planteado originalmente, claro en caso de que ninguna de las partes limite a algunos puntos su apelación. Pero cuando sólo una de las partes apela de la totalidad de lo decidido en la primera instancia, al Juez de la alzada le está prohibido emitir una decisión más favorable al apelado y más desfavorable al apelante, es decir, le está prohibida la “reformatio in peius”. La parte que no apela está manifestando su conformidad con lo decidido. Por el contrario, el apelante manifiesta mediante el uso del recurso su inconformidad con el fallo y aunque no haya limitado expresamente su apelación, ésta se contrae a lo desfavorable del fallo ya que nadie tiene interés en apelar de la parte que le resulta favorable.

En el presente caso, se infiere de la recurrida que sólo apeló del fallo de la instancia inferior la parte demandada condenada a pagar parcialmente el petitorio del libelo, no apelando de ese fallo la parte actora aún cuando no obtuvo una victoria total y absoluta, conformándose así con el éxito parcial y aceptando por ello recibir una parte menor que la pedida en el libelo. Esta falta de apelación, esta aceptación del fallo de primera instancia por parte del actor, impide al Juez de la alzada mejorar en su extensión cuantitativa la situación de esa parte que ya se conformó con lo que le fue otorgado en la apelada

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Este análisis, que a primera vista pareciera innecesario, obedece a que el actor ha solicitado en alguna parte de este expediente y con posterioridad a la sentencia que no apeló, la aplicación de figuras jurídicas como la indexación o que se modifique la parte del dispositivo que se refiere a los costos de las intervenciones quirúrgicas ordenadas, no limitándolas a instituciones clínicas de esta ciudad, cuestión ésta que en virtud del principio analizado y a los límites impuestos en virtud de la apelación por una sola de las partes (el demandado), esta juzgadora se ve impedida de conocer y así se declara.

D E C I S I Ó N

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Primero Accidental Civil, Mercantil y de Menores, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado F.M.S., apoderado de la demandada, contra la sentencia dictada el 17 de septiembre de 1998 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de este Estado, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de indemnización de daños y perjuicios, interpuesta por la ciudadana J.G.D.M. contra el INSTITUTO QUIRÚRGICO ACOSTA ORTIZ C.A. igualmente denominado CLÍNICA “ACOSTA ORTIZ”, y ordenó a la demandada a pagar a la actora la suma que amerite para su intervención quirúrgica, para lo cual ordenó se realizase una experticia complementaria del fallo que tome en cuenta los presupuestos de tres (3) instituciones clínicas de la ciudad y DIEZ MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.10.700.000,oo) por concepto de daños morales sufridos por la parte actora, desechando las demás sumas pretendidas. Queda CONFIRMADA la sentencia apelada. Se condena a la demandada por las costas de la apelación por resultar vencida en esta instancia.

De conformidad con el Art. 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase copia certificada de esta sentencia para ser agregada al libro respectivo y conforme al Art. 251 ejusdem, notifíquese a las partes de la decisión.

Regístrese, publíquese y bájese oportunamente.

La Juez Accidental,

El Secretario Accidental,

G.D.

J.M.

Publicada en la misma fecha en horas de despacho y seguidamente se expidió copia certificada, conforme a lo ordenado; se libraron las boletas y se entregaron al Alguacil Acc.

El Secretario Acc.

J.M.