Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 27 de Septiembre de 2005

ALEGATOS DE LA DEFENSA

Manifestó la Abogada J.P., en su carácter de Defensora Privada de los imputados de autos, que interponía el Recurso de Apelación contra el auto dictado el 24 de julio de 2005, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación en fecha 21 del mismo mes y año, por Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, donde se decretó la privación judicial preventiva de libertad contra sus defendidos, fundando su escrito impugnativo en los numerales 4° y 5° del artículo 447 y artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

Relató que al momento de la celebración de la audiencia de presentación solicitó a la juzgadora Ad Quo la nulidad del procedimiento policial, en el que resultaren aprehendidos sus defendidos, sin contar con la presencia de los dos testigos como lo requiere el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a su juicio dicha inobservancia amerita la nulidad absoluta según los artículos 190, 191 y 195 eiusdem. Así mismo señala que sus defendidos no eran imputados para el momento de su aprehensión y que la excepción establecida en el numeral 2° del artículo 210 del Código Adjetivo Penal, se refiere a personas con estas condiciones.

Continuó explanando que la naturaleza de la instrumentalidad de los testigos obedece a que su intervención es la garantía de la legalidad del acto de allanamiento, por lo que a su vista la juzgadora no debió declarar la improcedencia de la nulidad del acta de visita domiciliaria que solicitare la defensa, ni tomar la misma como elemento de convicción para decretar la privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos, ya que se infringió lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Puntualizó que su defendido J.G.M. en su declaración menciona la presencia de dos personas más en el inmueble objeto del procedimiento, como lo son los ciudadanos F.T. y N.A., siendo estos ignorados como testigos instrumentales del acto, a pesar de que reúnen las condiciones, aseverando la quejosa que estos dos testigos confirmarían la verdad de cómo ocurrieron los hechos y la inocencia de sus defendidos al procedimiento al que han sido sometidos malsanamente por los funcionarios actuantes; de la misma forma adujo la impugnante que en el caso del antes mencionado imputado, en una oportunidad sirvió de testigo en un procedimiento en el que resultara detenido el señor F.P., en asunto IP11-P-2004-000176 que llevó el mismo Tribunal Primero de Control, testimonio éste también rendido ante la misma Fiscalía encargada del presente caso, al tiempo en que dicho imputado recibió amenazas por los funcionarios policiales, que son los mismos que participaron en el procedimiento en el que resultaran aprehendidos.

Por todo lo expuesto solicitó ante esta Corte de Apelaciones sea declarado con lugar el presente recurso y se decrete la nulidad absoluta del auto en el que se decreta la privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos, e igualmente solicita la libertad plena para sus defendidos.

CAPITULO SEGUNDO

CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Por su parte el Abogado R.I.P.C., en su carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de este Estado, procedió a dar contestación al recurso ejercido por la defensa, replicando:

Que desde el día en que se da cuenta de la notificación a la Abogada Defensora hasta el día de la interposición del recurso, transcurrieron siete días, lo cual a su juicio determina su extemporaneidad, conforme literal b del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó sea declarado inadmisible dicho recurso.

CAPITULO TERCERO

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, luego de haber revisado detenidamente las actas procesales, hace las siguientes consideraciones:

Vistos los alegatos expuestos por la Defensora Privada en su recurso de apelación, del mismo se extrae que conforme los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal la apelante impugna la decisión por medio de la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos y solicita la nulidad de acto donde se decretó dicha medida privativa de libertad.

En este sentido debe realizarse una revisión a los elementos de convicción utilizados por la Juez Primero de Control para decretar la privación de libertad de los ciudadanos J.G.M. y R.A.P.A., así mismo debe destacarse que este Tribunal Colegiado dejó sentado en la admisibilidad del presente recurso, la admisión parcial del mismo toda vez, que el carácter inimpugnable que posee la solicitud de nulidad sobre la negativa del Ad Quo en decretarla conforme al artículo 196, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece “… Este recurso no procederá si la solicitud es denegada.”

Ahora bien, a los efectos de emitir un pronunciamiento sobre la impugnación presentada se observa:

En atención a los parámetros que deben se revisados por el Ad Quo, al momento decretar conforme al artículo 250 del texto adjetivo penal, tenemos que:

El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Omissis…

   El transcrito extracto del artículo 250 del texto adjetivo penal faculta al juez de control a decretar la privación preventiva de libertad de algún imputado cuando así lo solicite el Ministerio Público y simultáneamente se acredite, la existencia de los tres elementos de convicción que plantea dicha norma.

   El carácter excepcional de dicha norma ha sido reconocido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 490, de fecha 14-04-2005, entre otras, con ponencia del Magistrado J.E.C.R., sujeta el carácter excepcional de la medida de privación preventiva, estableciendo:

   …la medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada “prisión preventiva”, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional (en distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia) como a nivel interno (en el Código Orgánico Procesal Penal)”.

   En el caso sub examine la Juzgadora Ad Quo, estimó la existencia de suficientes elementos de convicción para apreciar la presunta participación o autoría de los ciudadanos J.G.M. y R.A.P.A. en la comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello conforme a lo plasmado en el acta de visita domiciliaria y en el acta policial de fecha 18 de julio de 2005 según los hechos narrados por los funcionarios actuantes en el proceso por medio del cual se realizó la aprehensión.

   Es entonces de importancia transcribir parcialmente extractos del auto de fecha 21 de julio de 2005 donde la Jueza de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Primero de Control basó su decisión, los cuales fueron:

   SEGUNDO: evidentemente nos encontramos frente a un Hecho Punible, precalificado por el Ministerio Público como lo es el Delito de Trafico Ilícito en la modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que evidentemente, por su resiente data no encuentra prescrito, y así mismo que merece pena privativa de libertad.

   SEGUNDO (sic): en relación a los fundados elementos de convicción establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es su ordinal 2° observa esta juzgadora que:

   1.- En los folios que cursan en el asunto se encuentra acta de visita domiciliaria suscrita por el Agente I. carrasqueño (sic), Distinguidos J.R., Á.S., Willis Pineda, J.A., S.R.J.T. y la Brigada Femenina J.S., funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Zona 2, en la cual deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en las cuales fue efectuada la visita domiciliaria. Y la posterior detención de los ciudadanos J.G.M. y R.A.P.A..

   2.- Igualmente corre inserto a los folios 9 al 11, acta Policial suscrita por los (sic) el Sargento 2do V.M., el Agente I. carrasqueño (sic), Distinguidos J.R., Á.S., Willis Pineda, J.A., S.R.J.T. y la Brigada Femenina J.S., funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Zona 2, en la cual exponen que al entrar a la residencia donde se introdujo la persona que le efectuó los disparos a la comisión se percatan que “...sobre una mesa de material sintético de color blanco y ha simple vista se observaba dentro de un plato de material sintético varios envoltorios tipo cebollita de material sintético de color azul, donde procedí a colectar y verificar los mismos, siendo 76 envoltorios de material sintético de color azul y anudados en su parte superior con hilo de coser de color negro, contentivos en su interior de una sustancia blanda al tacto con un olor fuerte y peculiar al de una presunta sustancia ilícita, y sobre la misma mesa fueron colectados una cuchara de metal, un colador de material sintético de color blanco con bordes de color amarillo, varios recortes de material sintético de color azul, varios trozos de hilo de coser de color negro, material utilizado para la elaboración de dichos envoltorios, dentro del inmueble se encontraban dos ciudadanos los cuales fueron identificados como J.G.M., … y R.A.P. Acosta…, al primero de los nombrados se incauto en al bolsillo delantero derecho la cantidad de trece mil bolívares en efectivo, en billetes de diferentes denominaciones de circulación nacional y de aparente curso legal, especificados de la siguiente manera 1 billete de Bs. 5000,… y 4 billetes de Bs. 2.000… Para el momento de la aprehensión no se contó con la presencia de testigos debido a que la comisión policial fue agredida con objetos contundentes (piedras, botellas) por parte de los vecinos del sector y en ese mismo lugar ninguna persona se presto como testigo… e igualmente no se logro la aprehensión del ciudadano que efectuó los disparos, ya que el mismo logro evadirse por los solares vecinos que dan a la playa…”.

   Razones por la cual considera quien aquí decide, que existen fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los ciudadanos J.G.M. y R.A.P.A.; por lo cual estima que los mencionados imputados son autores o participes del hecho punible.

   TERCERO: ahora bien, con respecto al numeral 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al peligro de fuga del imputado, o la posible obstaculización, por parte del referido ciudadano, del curso de la Investigación; esta Juzgadora tomando en consideración, la pena que podría llegarse a imponer en el caso de que los ciudadanos resultaran condenados, penalidad esta que es de quantum elevado, así como la magnitud del daño causado, por cuanto se trata de un delito pruriofensivo; lo cual configura en el caso in comento, una razonable presunción para estimar que los ciudadanos J.G.M. y R.A.P.A., podrían evadirse del presente proceso y colocar de esta manera en vilo las resultas de la fase investigativa que recién inicia; razón por la cual, acreditados como se encuentran, a criterio de quien aquí resuelve, los extremos de procedibilidad previstos en lo numerales 1°, 2° y 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así esta Juzgadora declara con Lugar la solicitud fiscal y en consecuencia decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los referido ciudadanos, por considerar este Tribunal que se encuentran llenos todos los extremos exigidos por las disposiciones contenidas en los artículos 250 y 251 ejusdem. Y así se decide

   CUARTO: Se decreta la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal

   De la decisión parcialmente transcrita observa este Tribunal que la Juzgadora de Instancia apoyó su decisión en conforme al ordinal 2° del artículo 250 aludido, referidos al acta de visita domiciliaria suscrita por los funcionarios: Agente I.C. (sic), Distinguidos J.R., Á.S., Willis Pineda, J.A., S.R.J.T. y la Brigada Femenina J.S., funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Zona N° 2, dejando constancia la juez que dicha visita domiciliaria no se realizó en presencia de testigos debido a que la comisión policial fue agredida con objetos contundentes (piedras, botellas) por parte de los vecinos del sector y debido a ello nadie se prestó como testigo y no se logró la aprehensión del ciudadano que efectuó los disparos, ya que el mismo logro evadirse por los solares vecinos que dan a la playa…

   .

   De la revisión de la causa se verifica que a los folios diecisiete (17) al diecinueve (19), riela el acta de visita domiciliaria donde se constata que efectivamente los funcionarios policiales dejan constancia de que:

   siendo aproximadamente las 4:00 horas de la tarde que se encontraban realizando un dispositivo de seguridad en la Unidad signada con las siglas P-208 conducida por el Agente I.C. como auxiliar, J.R., Á.S., Willis Pineda, J.A., S.R.J.T. y la Brigada Femenina J.S., a mando del suscrito específicamente por la Calle Progreso del Barrio Andrés Eloy Blanco, avistamos a un ciudadano de tez morena, contextura delgada, de estatura alta, vestía para el momento pantalón jean de color verde y franela de color negra, quien al notar la presencia de la comisión policial optó por tomar una actitud nerviosa dándose a la fuga en veloz carrera y efectuando varios disparos en contra de la comisión policial , logrando introducirse en una vivienda de color verde ubicada en la mencionada dirección y de conformidad con el artículo 210 ordinal 2° procedimos a introducirse en la vivienda donde el Dtgdo J.R. y Agte J.A. siguen en persecución del ciudadano antes descrito, percatándose que sobre una mesa de material sintético de color blanco y a simple vista dentro de un plato de metal varios envoltorios…

   De lo anterior se extrae:

   • Que el allanamiento se efectuó sin orden judicial.

   • Que igualmente se efectuó sin la presencia de dos testigos imparciales.

   • Que la detención recayó en personas distintas a la que se perseguía, lo que en principio justificaba la excepción prevista en el ordinal 2° del artículo 210 del texto adjetivo penal.

   • Se desconoce que ocurrió con el sujeto que presuntamente atacó a la comisión policial efectuando disparos, quien presuntamente y según el dicho policial, en la persecución logró evadirse.

   • Con motivo de la persecución, se introducen en una casa de habitación, donde encuentran en una mesa 76 envoltorios de material sintético de color azul y anudados en su parte superior con hilo de coser de color negro, contentivos en su interior de una sustancia blanda al tacto con un olor fuerte y peculiar al de una presunta sustancia ilícita y detienen a dos ciudadanos identificados como J.G.M. y R.A.P.A..

   En cuanto a la falta de la orden judicial, se observa que la comisión policial, practicó un allanamiento, cuyos requisitos están establecidos en el artículo 210, el cual prevé:

   Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

   El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

   La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

   En el caso de autos, la comisión policial practicó la visita de domiciliaría sin la respectiva orden emitida por un tribunal.

   En cuanto a la falta de la presencia de dos testigos, en la referida norma se prevé, que el registro se realizará “…en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.” De las actuaciones se comprueba que en cuanto a lo prescrito por esta norma, dichos funcionarios actuantes al dejar establecido las condiciones de cómo se practicó la visita domiciliaria, se constata que no se cumplió con la misma.

   En cuanto al tercer particular, observa esta Alzada que la comisión policial, deja establecido en el acta levantada con ocasión de la visita domiciliaria, que avistaron a una persona de tez morena, de estatura alta, contextura delgada, señalando otras características identificatorias, quien se puso nervioso al notar la presencia de los funcionarios, emprendiendo veloz huída, disparando en contra de la comisión policial, observando esta Sala lo siguiente:

   El acta de visita domiciliaria se refiere a la persecución de una persona, que al final no lograron detener, quien además había disparado en contra de la comisión policial, integrada por nueve (09) efectivos policiales, sujeto éste a quien persiguen y con motivo de ello, se introducen en una residencia, donde aprehenden a dos (02) personas, distintas de la perseguida, quienes se encontraban dentro de un inmueble, y al final, no lograron aprehender al ciudadano que disparó contra la Unidad Automotora de la Policía. Sin embargo, llama poderosamente la atención de esta Alzada, que tratándose de una comisión policial integrada por nueve (09) efectivos, no se colectaran las evidencias de: en primer lugar- las conchas de los proyectiles con los cuales fueron atacados; en segundo lugar- los objetos contundentes con los cuales fue atacada la comisión, las piedras y botellas a las cuáles hacen referencia en dicha acta, por parte de los vecinos, lo que a su juicio les impidió levantar el procedimiento en presencia de dos (02) testigos, aunado a que la lógica indica, que de ser así, debieron proceder a aperturar una investigación a los fines de determinar las responsabilidades del caso y los daños materiales, producto del supuesto ataque a la comisión policial.

   Aunado a lo anterior el artículo 210 que reglamenta la visita domiciliaria, contempla dos (2) excepciones a saber:

   Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

   Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán

   Específicamente los funcionarios policiales fundamentan la visita domiciliaria en el ordinal 2° del artículo 210 de la ley adjetiva penal, esto es, , sin embargo, de dicha acta se evidencia que perseguían a una persona y detuvieron a otras, fundamentándose en ataques por parte del sujeto a quien perseguían y a los vecinos de sector, lo cual no fue demostrado por el Ministerio Público al momento de presentar a los imputados ante el Juez de Control.

   En este mismo sentido, con apego a la ley adjetiva penal, este Tribunal debe tomar como referencia que la normativa procedimental contempla en su artículo 197, que:

   Licitud de la prueba.

   Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

   No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

   Al respecto el autor E.P.S., en su obra titulada “La prueba en el P.P.A.”, en cuanto a la licitud de la prueba, Segunda edición, Editores Vadell Hermanos, expone:

   El principio de la licitud de la prueba es un requisito intrínseco de la actividad probatoria y consiste en que sólo son admisibles como medios de prueba aquellos cuya obtención se haya producido conforme a las reglas de la legislación procesal y de los convenios internacionales en materia de derechos humanos.

   …El principio de licitud de la prueba es una barrera que erigen las sociedades democráticas contra aquellas desviaciones del poder punitivo del Estado, pues dicho principio es una exigencia básicamente para los funcionarios públicos encargados de la persecución penal.

   La licitud de la prueba abarca dos aspectos fundamentales como son, en primer término, el aspecto formal o directo, que consiste en el cumplimiento de las formalidades especificas establecidas por la ley procesal o por leyes especiales para la obtención de la evidencia o fuente de prueba. Estos requerimientos están referidos a la necesidad de orden judicial para realizar registros, allanamientos, interceptación de correspondencia, comunicaciones telefónicas, o grabaciones directas de personas, o a la presencia de testigos instrumentales imparciales o del imputado y su defensor, allí donde sea posible. En este caso se dice que estamos ante el llamado aspecto formal o directo del principio de licitud de la prueba, ya que salvo el principio de proporcionalidad, la sola falta o el quebrantamiento de la formalidad exigida debe producir la declaración de ilegalidad de la prueba así obtenida y de consecuente nulidad de los actos a que haya servido de base.

   En segundo termino, tenemos el aspecto indirecto o material del principio de licitud de la prueba, que exige que la prueba no haya sido obtenida mediante engaño, coacción, tortura física o psicológica, ni por medios hipnóticos o sugestopédicos, ni tampoco por efectos de fármacos, estupefacientes o brebajes enervantes de la voluntada de las personas. En este caso hablemos de sentido indirecto del principio de legalidad de la prueba, ya que quien alegue que la prueba de la parte contraria está viciada por estas prácticas, vendrá obligado a probar sus asertos, a menos que la infracción resultare notoria o pueda ser apreciada por máximas de experiencia.”

   Comenta J.E.C.R., en la Revista de Derecho Probatorio 11, que las:

   actas que nacen en la fase preparatoria, contienen los medios a ratificarse y ellas con los testimonios que la complementan son la clave de la prueba en el juicio oral. En todo proceso existen tres tipos de nulidades en relación a la prueba: la de las actas, la de los actos y la de los medios. Si un acta es nula, ella pierde validez y con ella fenece el acto que contenía y la prueba practicada. Si un acto es nulo y su nulidad no es absoluta, el acto se repite (sanea) y el medio que en el se recibió se salva si se logra su repetición valida. La nulidad de un acto, al cual le faltaron los requisitos esenciales no anula el acta, por lo que esta muchas veces prueba hechos ocurridos, cuya validez no dependen del acto. Un medio puede ser nulo y perderá cualquier valor y no se apreciara, pero el acta y el acto pueden ser validos, ya que al confeccionarla o al realizarlo no se infringieron requisitos legales. Con relación a la fase preparatoria y lo que ella recoge, pueden existir actas nulas y actos y medios inválidos

   .

   En el caso examinado se constata que NO CUMPLIO con lo exigido por el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la orden o autorización para la práctica del allanamiento, es decir, los funcionarios actuantes que integraban la comisión judicial, amparándose en el numeral 2° del artículo 210 de la ley adjetiva penal, perseguían a un individuo y culminaron aprehendiendo a dos ciudadanos distintos al perseguido que les había disparado. La aprehensión de los dos (02) ciudadanos se ejecutó dentro de una vivienda a la cual accesaron sin orden judicial emanada de un tribunal. Asimismo se advierte que la “visita domiciliaria”, se practicó sin la presencia de dos (02) testigos hábiles vecinos del sector, alegando la comisión policial que “los vecinos del sector habían agredido a la comisión policial con objetos contundentes -piedras, botellas- “, hecho este del cual la referida comisión, no levantó acta, ni tampoco dio inicio a una investigación a los fines de dar con los responsables de tales hechos.

   No obstante, comprueba esta Sala que la falta cumplimiento de esta formalidad ad inicio, fue lo que propulso la interposición del medio impugnativo, esto es, el recurso de apelación, del cual está conociendo este Tribunal Colegiado. Sin embargo, estima esta Alzada que en la presente causa, existe un hecho innegable y de lo cual se ha dejado expresa constancia en el Acta levantada, como es la incautación de 76 envoltorios de una presunta sustancia ilícita.

   Lo anterior conlleva a establecer que la actuación de la autoridad policial, se produjo bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal, como son los puntos impugnados por la Defensa Recurrente y sobre los cuales ha hecho mención esta Alzada.

   Lo anterior se refuerza con el resultado que riela a las presentes actuaciones relacionada con el Acta de Verificación de Sustancias que habiéndose practicado en presencia del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Primero de Control, de la Extensión Punto Fijo, “la Verificación de dicha sustancia”, lo cual consta a las presentes actuaciones a los folios cuarenta y nueve (49) al cincuenta y tres (53), arrojó como resultado:

   …setenta y seis (76) envoltorios tipo cebollitas, de material sintético de color azul, anudados en su parte superior con hilo de coser de color negro, determinándose como peso bruto de los mismos diecinueve gramos con nueve décimas (19,9 grs), aperturándose posteriormente cada uno de los envoltorios se observó como contenido una sustancia homogénea en polvo homogénea en polvo granulado de color blanco, de olor fuerte y penetrante, que al ser pesada arrojó un peso de neto de diecisiete (17 grs) gramos…le fue aplicado a la referida sustancia una gota de un reactivo conocido como Tiosanato de Cobalto la cual al entrar en contacto con la sustancia da como resultado una coloración azul turquesa…

   Del contenido del acta de verificación se evidencia que se trata de una sustancia ilícita la decomisada al momento de la aprehensión de los imputados de autos.

   La verificación de sustancias es una prueba de orientación, y cuyo resultado conlleva a la probabilidad que se esta en presencia de una sustancia ilícita.

   Ahora bien es importante determinar lo siguiente:

   El artículo 373 de la ley Adjetiva dispone:

   Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

   El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

   Si el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

   En este caso, el fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

   En caso contrario, el juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto.

   El delito flagrante lo define el artículo 248 de la ley adjetiva, y es el que “…se esté cometiendo o el que acaba de cometerse, o aquel por el cual el sospechosos se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.”

   El caso examinado a la luz de esta norma, nos revela que efectivamente fueron incautados 76 envoltorios de una sustancia ilícita según la prueba orientadora de verificación de sustancias, esto nos refiere a que estamos en presencia de un delito flagrante, razón por la cual los requisitos exigidos en el artículo 210 del texto adjetivo penal no eran exigibles, por lo que la detención de los ciudadanos imputados de autos se encontraba dentro de las excepciones que contiene la norma constitucional contenida en el artículo 44 que prevé: “la libertad personal es inviolable. 1°: Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…”.

   En este mismo sentido, en el caso examinado la Jueza con previsión en el artículo 250 de la ley procedimental examinó los requisitos contenidos en el artículo 250, 251 y 252, sobre la procedencia de una Medida Privativa de libertad o cautelar.

   La aprehensión flagrante se ejecuta en circunstancias especiales, que hacen presumir al Juzgador, no solo la comisión de un hecho punible, sino de la autoría o participación del aprehendido. En relación con lo anterior, en sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

   … Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

   .

   Del acta de visita domiciliaria, de fecha 18 de julio de 2005, suscrita por los nueve (09) funcionarios que integraban la comisión, que los imputados de autos fueron aprehendidos en su casa de habitación a las 4:00 horas de la tarde a la cual ingresaron cuando iban en persecución de otro ciudadano y que al encontrarse dentro del inmueble “ … sobre una mesa de material sintético de color blanco y a simple vista se observaba dentro de un plato de metal varios envoltorios tipo cebollita de material sintético de color azul,…siendo 76 envoltorios, anudados en su parte superior con hilo de coser de color negro, contentivo de una sustancia blanda al tacto con un olor fuerte y peculiar al de una presunta sustancia ilícita, sobre esta misma mesa fueron colectados una cuchara de metal, un colador de material sintético de color blanco con borde de color amarillo, varios recortes de material sintético de color azul, varios trozos de hilo de color negro, material utilizado para la elaboración de dichos envoltorios…”

   Todo lo anterior supone la comisión flagrante del delito Tráfico (distribución de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas).

   En cuanto a la medida de privación de libertad solicitada por el fiscal actuante, de observa que estamos en presencia de la comisión de un delito sancionado con pena privativa de la libertad, tipificado en la Ley Orgánica sobre Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas en su artículo 34.

   Asimismo se observa que existen elementos que comprometen la responsabilidad de los imputados de autos.

   Con relación al caso sub examine, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de mayo de 2005, Exp: 04-0047, estableció:

   VI

   MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

   …Ahora bien, es igualmente cierto que la alzada penal declaró inadmisible el recurso de apelación, razón por la cual no entró a la valoración del fondo de la impugnación. Sin embargo, debe advertirse que tal pronunciamiento de la Corte de Apelaciones estuvo fundamentado en serias deficiencias en el planteamiento del recurso en referencia, imputables a la recurrente; por tal razón, no podían pretender los demandantes de autos el replanteamiento, ahora en sede constitucional, de los agravios que denunciaron en la apelación, por cuanto éste era un medio judicial preexistente mediante el cual pudieron obtener, oportunamente y mediante el correcto planteamiento del recurso, una adecuada respuesta al reclamo de tutela a sus derechos fundamentales que, según alegaron, fueron vulnerados por la predicha decisión de la legitimada pasiva. Debe concluirse, en definitiva, que si la apelación no constituyó un medio eficaz para la obtención de la respuesta a la cual aspiraban los recurrentes, ello fue por causa imputable enteramente a los mismos; por consiguiente, los actuales accionantes agotaron un medio judicial preexistente, con ocasión del cual el órgano jurisdiccional que conoció de la apelación expidió la decisión correspondiente, lo cual conduce a la convicción de que, en el asunto de autos, la acción de amparo es inadmisible, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; por ello, debe ser revocada la decisión que es objeto de la presente consulta. Así se declara.

1. Sin perjuicio del pronunciamiento que antecede, estima la Sala que, por razón de que los accionantes presentaron denuncias de violación a derechos fundamentales cuya tutela, como en el caso de la libertad personal, interesa al orden público y, por tanto, debe ser provista, aun de oficio, es pertinente la expresión de las siguientes consideraciones:

   1.1 Los actuales quejosos denunciaron que fueron violados sus derechos fundamentales a la libertad personal y a la inviolabilidad del hogar doméstico, por parte de la autoridad policial que actuó en el procedimiento que antes fue narrado, situación esta que fue convalidada por la actual legitimada pasiva, pues dicha jurisdicente expidió la medida cautelar privativa de libertad a la cual están sometidos actualmente, con base en pruebas que fueron obtenidas de manera contraria a la Constitución y la Ley. En relación con el antecedente alegato, esta Sala expresa las siguientes consideraciones:

   1.1.1 No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas. Al respecto, esta Sala se pronunció, en términos que ahora ratifica. En efecto, en su fallo n.o 2294, de 24 de septiembre de 2004, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:

   1.1.2 “En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la ‘necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible’; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender ‘al sospechoso’ o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin que se obvie la advertencia de que, en relación con esta última disposición, la representante del Ministerio Público dio fe –y no hay acreditada prueba alguna en contrario- de que la autoridad que actuó en la actividad que se impugnó hizo, en todo caso, la correspondiente notificación a aquella funcionaria, quien le dio las instrucciones que aparecen señaladas en autos. Concluye, por tanto, esta juzgadora que no fue ilegítima la aprehensión de quienes fueron sorprendidos en plena ejecución de la antes referida actividad delictiva y podían ser razonablemente tenidos como comprometidos, fuera como autores, fuera como cómplices, en la misma. De allí que la Sala concluye que la legitimada pasiva actuó ajustada a derecho cuando decidió la improcedencia del precitado recurso de apelación que ejerció el actual accionante…

   Con fuerza en el criterio esbozado concluye este Tribunal Colegiado que lo ajustado a derecho es confirmar la medida privativa preventiva judicial de libertad, en contra de los imputados de autos, por considerar quienes acá deciden encontrarse en presencia de un delito flagrante por lo tanto no son exigibles los requisitos del artículo 210 y así debe decidirse.

   CAPITULO CUARTO

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la Abogada J.P., en su carácter de Defensora Privada de los imputados J.G.M. y R.A.P.A., en la causa N° IP11-P-2005-002368, contra el auto dictado por el referido Despacho Judicial, en fecha 24 de julio de 2005, donde se les decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Se CONFIRMA la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en fecha 24 de julio de 2005, en contra de los ciudadanos: J.G.M. y R.A.P.A., imputados en la causa N° IP11-P-2005-002368.

Publíquese, y notifíquese a las partes de la presente decisión.

Dada Firmada y sellada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del estado Falcón, del Circuito Judicial Penal con sede en S.A. deC., a los 27 días del mes de septiembre de dos mil cinco. Años 195° y 146°.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCÓN

La Jueza Presidente

G.O.R.

Jueza Titular

M.M. de PEROZO

Jueza Titular y Ponente

R.A. MONTES

Juez Titular

A.M. PETIT GARCES

Secretaria de Sala

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo decidido.

La Secretaria.