Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 8 de Julio de 2008

En el presente expediente corren insertas entre otras actuaciones las siguientes:

1. Libelo de demanda, en el cual se lee:

   …"Mi mandante es madre de la niña …., según consta del Acta de Nacimiento que anexo marcada "B"; ésta nació de la unión concubinaria que mi mandante mantuvo con el ciudadano J.M.M.A., quien es venezolano, mayor de edad, soltero, con cédula de identidad N° V- 3.790.649. Es el caso ciudadana Juez, que desde el nacimiento de la menor ya identificada la relación de pareja se vio afectada por diversos factores de perturbación, al punto de producirse su abandono por parte del padre, cuando esta contaba escasos cuatro (4) meses de nacida; tras diversos intentos de reconciliación e igual número de fracasos la pareja se separó definitivamente cuando la niña contada dos (2) años de edad, quedando bajo la guarda y custodia de la madre. Con posterioridad y bajo el pretexto de proveerla de alguna ropa, el padre se la llevó de la casa donde vivía con su madre, con destino desconocido; asunto éste que dio lugar a la realización de una serie de diligencias para su localización y rescate, tal como se evidencia del Acta que anexo marcada "C", en la que se refleja la actuación y decisión adoptada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio San C.d.E.T., por ser en esa entidad donde residían para la fecha; es de hacer notar que el padre no cumple, ni ha cumplido con su obligación de proveer los recursos necesarios para su alimentación, vestido, medicinas, estudios y demás necesidades Tal como consta en el Acta anexa, mi mandante logró un empleo en la ciudad de S.C.d.T., con residencia en la Calle Dr. M.L.G., número 01, Edificio Monte Verde, piso 3, Apartamento 3H, Islas Canarias, España, a donde se marchó en fecha 10-04-2003, donde además contrajo matrimonio con el ciudadano D.D.P.G. Y BRITO, fijando residencia familiar en AVENIDA ANSITE NRO 0003,00,18,,04 desde el 15 de Febrero de 200 según documento expedido por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA que se agrega marcado "D" y Acta de Matrimonio cuya copia anexo marcada "E". Ahora bien, en vista que la menor ha permanecido bajo la guarda y custodia de su abuela C.R.E. por decisión de la entidad administrativa previamente identificada, debido a que la madre se encontraba fuera del país, pero que ha regresado y manifiesta que ha logrado estabilidad económica y familiar en LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, (Reino de España) a donde desea llevarse a su hija. A la luz de esta realidad, en razón de los derechos que la ley le reconoce a esta niña y en virtud de que su madre puede garantizarle la satisfacción de sus necesidades afectivas, alimentarias, de salud y educacionales, es por lo que respetuosamente le solicito formalmente autorice usted, previo el cumplimiento de las formalidades legales que estime pertinentes, para que la niña pueda viajar con su madre a su nueva residencia fuera del país, a la dirección ut supra anotada. Complementariamente considero importante en destacar que la madre, J.J.D.E. es quien ha garantizado y provisto los recursos necesarios para la manutención de la niña mientras ésta ha permanecido con su abuela ya identificada, tiempo durante el cual no se ha tenido noticias del padre, quien no se ha ocupado siquiera de visitarla para saber de ella. Es por todo lo expuesto que acudo ante su competente autoridad para en nombre de mi representada y en beneficio de los derechos de su hija ya identificada, demandar como formalmente lo hago al ciudadano J.M.M.A., venezolano, mayor de edad, de profesión Chofer, civilmente hábil, con cédula de identidad N° V- 3.790.649, de quien se desconoce paradero y cuya última dirección conocida es Avenida 19 de Abril N° 0-28, del Municipio La Concordia de la Ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, por Privación de P.P. sobre la niña …., en razón de haberla abandonado; demanda que fundamento en el artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su literal "i", además de haber incumplido con las obligaciones que le impone el objeto del ejercicio de los deberes y derechos que definen la P.P. en cuanto al cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos, y solicito formalmente que el ejercicio de la P.P. en su conjunto sea conferido de manera absoluta a mi representada.…

2. Auto de admisión de fecha 10 de enero de 2006, en el cual se lee:

   …Vista la anterior demanda por PRIVACION DE P.P. y los recaudos acompañados, presentados por el Abg. A.L., Impreabogado N° 78.518, Apoderado Judicial de la ciudadana J.J.D.E.. Titular de la cédula de identidad N° 15.927.232. Désele entrada, fórmese expediente y anótese en los libros respectivos.- En consecuencia se admite cuanto ha lugar en derecho por no ser contraria al orden público a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley, de conformidad con lo establecido en el art. 455 y siguientes de la Lopna. Emplácese al ciudadano J.M.M.A., para que comparezca por ante éste Tribunal, a los fines de que de contestación a la demanda interpuesta u oponga las defensas que considere pertinentes, para lo cual se le concede un plazo de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la fecha de su citación.- En atención a lo previsto en el artículo 461 de la Ley Orgánica par la Protección del Niño y del Adolescente, se le advierte al demandado que al dar contestación a la demanda, deberá referirse a los hechos uno a uno y manifestar si los reconoce como ciertos o los rechaza, que podrá admitirlos o con variantes o rectificaciones, que de no referirse a los hechos en la forma señalada, el Juez podrá tenerlos como ciertos.- Igualmente se le advierte que en ese mismo acto deberá señalar la prueba en que fundamente su oposición, debiendo para ello cumplir con los requisitos que el artículo 455 de la citada Ley exige al actor en la demanda.- Compúlsese por Secretaria copia certificada de libelo de la demanda con su auto de comparecencia al pie, y entréguese al Alguacil del Tribunal para la citación de la demandada.- De conformidad con lo previsto en el artículo 507 del Código Civil, se ordena a publicación de un edicto en el diario de circulación Nacional, emplazando a hacerse parte en el juicio a todo el que tenga interés directo y manifiesto en el asunto.- Líbrese boleta, exhorto, edicto y compulsa. Notifíquese a la Fiscal del Ministerio Público….

3. Escrito de contestación, presentado el 02 de agosto de 2007, por la abogada S.B., en su carácter de defensora judicial del demandado, en el cual se lee:

   En cumplimiento de mis deberes inherentes al cargo, realice las gestiones para comunicarme con mi representado, tal como lo demuestro en fotocopia con sello húmedo de recepción del telegrama numero 6609, de ¡echa Veintiséis (26) de J.d.D. mil siete (2007) que anexo marcado con la letra "A"'. Solicitando a mí representado a través de dicho telegrama se comunicara con mí persona a objeto de poder ejercer efectivamente una mejor defensa de sus intereses y la de su menor hija …., así mismo consigno acuse de recibo marcado con letra “B” según el cual no se entrego el telegrama puesto que el destinatario es desconocido. De manera que hasta la presente Beba no he tenido respuesta alguna.

   Por consiguiente dejo de esta manera contestada la demanda que por privación de p.p. ha intentado la ciudadana J.J.D. …,contra mi representado J.M. MENDEZ…

   …solicito…..se decreten TODAS LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA LA PROTECCION LA MENOR…”

4. Auto dictado por el Juzgado “a-quo” el 13 de agosto de 2007, por el Juzgado “a-quo”, en el cual se lee:

   …Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente y por cuanto se desprende del contenido de las mismas que el ciudadano J.J.D.E., Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° 15.927.232 en la oportunidad de interponer la presente demanda no dio cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y tomando en cuenta que por error Involuntario de este Tribunal se admitió la demanda en fecha 10 de enero de 2006, asimismo consta a los autos: la citación del demandado, la notificación de la Fiscal del Ministerio Público, publicación del edicto, y siendo esta Juez Unipersonal Directora del Proceso, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, al observar los principios contenidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a los cuales: (...) "El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles"; principios que en el caso de autos obligan a asegurar a las partes la ausencia de reposiciones inútiles que generen dilación en el proceso; realizándose así una nueva y progresiva interpretación de nuestro ordenamiento jurídico, en consecuencia, esta Jueza Unipersonal insta a la parte actora a dar cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 455, literales d) y e) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a 1os fines de continuar con el proceso…

5. Escrito de subsanación presentado por la abogada R.M., en su carácter de apoderada judicial de la accionante, en el cual se lee:

   …Visto los autos de fecha: Trece (13) de agosto y diecisiete (17) de septiembre del año en curso, subsano los requisitos exigidos en el artículo 455, literales d) y e) de la LOPNA, procediendo en nombre de mi representada de la siguiente manera:

   d) Indicación de los medios probatorios: …

6. Informe Socioeconómico y Evaluación Psicológica, realizada por la Lic. MARIA JOSE BOZO, Psicólogo y la Lic. LISBETH COLINA GRATEROL, Técnico Trabajadora Social, a la abuela materna y a la niña…., en el cual se lee:

   …2.- ENTREVISTA CON LA ABUELA

   La señora Carmen, abuela materna de …, manifiesta con respecto a la situación de la niña y la dinámica familiar:

   ….Desde el año 2004 la abuela materna ha ejercido la guarda de manera informal, sin embrago aún continúa los conflictos con el padre quien desea que la niña resida con él, a pesar de que no posee las condiciones adecuadas para tenerla, según información suministrada por la tía paterna.

   La madre de la niña mantiene comunicación con ésta y con la abuela de manera constante y vía telefónica.

   También la visita durante los periodos vacacionales y fiestas navideñas.

   La madre expresa sus deseos de llevarse a la niña a España para que permanezca con ella durante algunas vacaciones, y a futuro según el proceso de adaptación de la misma y su decisión, evaluar la posibilidad de que resida de manera permanente con su madre, sin embargo existe negativa por parte del padre para firmar la autorización, pese a que éste no muestra un interés real por la niña.

   El padre me ha manifestado que desea visitar a la niña, pero en virtud de lo antes sucedido le exijo que pase por ante el C.d.p. para que lo autoricen y no accede, él no aporta para los gastos de la niña, pero durante el tiempo que convivieron como grupo se mostró como un padre amoroso y cariñoso con su hija. Los gastos de la niña son cubiertos y satisfechos por la madre.

   5.-ASPECTO FISICO AMBIENTAL

   5.1.- DEL HOGAR DONDE RESIDE LA NIÑA

   5.1.1- CARACTERISTICAS DE LA COMUNIDAD

   La comunidad donde se encuentra ubicada la vivienda que habita el grupo familiar en estudio, esta ubicada en la población de Mariara, estado Carabobo….

   5.1.2.-CARACTERISTICAS DE LA VIVIENDA

   La vivienda que nos ocupa es tipo casa propiedad de la abuela materna de la niña en estudio,…

   6.- ÁREA PSICOLÓGICA:

   6.1.- RESULTADOS DE LA EVALUACIÓN REALIZADA A LA ABUELA PATERNA:

   Asiste a la entrevista vestida adecuada a la situación y contexto, con una apariencia saludable y cuidada.…

   …Reconoce al padre como una persona cariñosa y amorosa con su hija, pero no lo visualiza con capacidad para cuidar a la niña debido a su inestabilidad emocional, social y económica. Cree que éste actúa de manera impulsiva en cuanto a los conflictos, y utiliza a la niña como objeto de venganza en contra de ésta, por los resentimientos generados Durante la relación de pareja.

   CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

   Al realizar el análisis de las informaciones suministradas por los entrevistados se desprende:

   Es importante señalar que la niña en estudio reside con la abuela materna, ya que la madre se encuentra domiciliada en España…

7. Sentencia definitiva dictada 13 de mayo de 2008, por el Juzgado “a-quo”, en la cual se lee:

   …En el presente caso la demandante tiene la carga de la prueba por las afirmaciones de hecho señaladas en el libelo, independientemente de que el demandado no conteste la demanda oportunamente, ya que en esta materia no procede la confesión ficta, tal como lo establece el artículo 758 del Código de Procedimiento civil,…

   En el presente caso se produjo una decisión de un Consejo municipal de protección que resolvió un estado de incertidumbre, tal como lo establece la ley, sin imponer un cambio en la guarda o crianza de la niña (identidad omitida), ya fue la guarda y sus modificaciones solo puede ser otorgada judicialmente al padre) la madre que ejerza la p.p., salvo los casos en los cuales puede ser otorgada a terceros, a través de la medida de protección de abrigo, (por vía administrativa) tutela, colocación familiar o en entidad de atención o por adopción (Por vía judicial). Es decir que por excepción, la guarda de un niño o adolescente puede ser otorgada a un tercero únicamente de manera temporal y no definitiva, bajo la figura de la medida de colocación familiar o en entidad de atención y la tutela. (Artículos 396 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 347 del Código Civil)…

   En el caso de autos y con vista y análisis de las pruebas que aparecen cogidas en este expediente, además del contacto personal en la entrevista que tuvo esta juzgadora con la niña de autos, se puede apreciar el estado de angustia impotencia en que vive, impulsada a decir cosas que pueden no coincidir con la realidad y sí con las sugerencias de quienes están a su lado y que en razón de su edad no está en condiciones de analizar lo que está ocurriendo, y lo más grave es que su madre, que era quien podía ampararla y protegerla de tal situación, no ha estado a su lado, por las razones que sea, sensatas o no, para defenderla y protegerla de tan indeseable situación. Su propia abuela C.R.E.Z., manifestó al equipo multidisciplinario que la entrevistó oportunamente (folios 74 al 79), que el padre de la niña (identidad omitida) la llama y ha tratado de visitarla y tener contacto con su hija, pero que ella abuela materna), lo ha impedido por temor a que se la lleve y por ello le dice que haga los trámites del caso por ante el C.d.P., de manera que esto hace presumir que el padre no ha abandonado a la hija y que ha hecho lo posible por verla y comunicarse con ella y lo impide su abuela materna, lo que lleva a la convicción de quien aquí decide que no hay razones para privarlo de la P.P., y así se declara.

   DECISION

   En razón de las anteriores consideraciones, esta Juez Unipersonal N° 04 de Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Conscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia, en Nombre la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la presente demanda de PRIVACIÓN DE P.P., incoada por la ciudadana J.J.D.E., …, en contra de J.M.M.A., …., en exclusivo beneficio de hija (identidad omitida conforme al artículo 65 de LOPNA), ya identificada en autos, de conformidad con lo señalado en los artículos 451 y 475 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y de los artículos 254 y del Código de Procedimiento Civil. Se mantiene el status quo de la relación familiar, quedando la niña de autos bajo la medida de protección dictada por C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio San C.d.E.T., en fecha 20 de octubre del 2.004…”

4. Diligencia de fecha 14 de mayo del 2008, suscrita por la abogada R.M., en su carácter de apoderada judicial de la accionantes, en la cual apela de la sentencia anterior.

5. Auto dictado por el Juzgado “a-quo”, el 22 de mayo del 2008, en el cual oye la apelación en ambos efectos y ordena remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

6. El 18 de junio del 2008, se realizó la Audiencia Oral de Formalización del Recurso de Apelación, en la cual se lee:

   “…De inmediato la precitada abogada R.J.M.F., en su carácter antes dicho, y por cuanto hoy es el día y la hora para formalizar la apelación que interpusiera el 14 de mayo del 2008, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 13 de mayo del 2008, que corre inserta a los folios 103 al 123, y expuso: “PRIMERO.- Según sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., establece el siguiente criterio que es un deber del formalizante hacerlo en forma oral y describir con precisión el o los puntos de la sentencia en los cuales no está conforme y las razones en que se funda, siendo una carga; acompaño a este escrito copia de la sentencia.- SEGUNDO.- En virtud de lo expuesto anteriormente expongo en forma oral los puntos de la sentencia en los cuales en nombre de mi poderdante no estoy conforme y las razones en las cuales me fundamento: PRIMERO.- Folio 105 del este expediente: “ en fecha 13 de agosto de 2007, el Tribunal dicta auto mediante el cual insta a la demandante a dar cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 455, literales “d y e” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente a los fines de continuar con el proceso…. SEGUNDO.- Folio 107, primer párrafo, línea 6: “…la p.p. es exclusiva del padre y la madre y su ejercicio puede ser conjunto o individual ella no puede negociarse en modo alguno, ni puede ser atribuida a los ascendientes, que muchas veces se esmeran con mayor rigor en la protección y cuido de los menores, como tampoco a pariente alguno…;...”.- TERCERO.- Folio 109, línea 6, A): “…en el presente caso, la madre, ciudadana J.J.D.E. quien vive actualmente con su nuevo cónyuge…”: Se evidencia en el acta de matrimonio de mi poderdante de estado civil soltera, por lo tanto no se entiende lo de “NUEVO CONYUGE” …omissis…”; B) “…dejó a su hija (identidad omitida) bajo la guarda y custodia de su madre, ciudadana C.R. ETHEIELBERT ZAMBRANO…”, … C) En cuanto a la mención que hace la ciudadana Juez del artículo 278 del Código Civil: aclaro que según lo dispuesto en el artículo 684 de la LOPNA, está derogado.- CUARTO.- Folio 111, de este expediente, segundo párrafo: “…hay que repetir que no basta con hacer afirmaciones de hecho por que es necesaria la prueba de las mismas para que pueda pronunciarse una sentencia estimatoria….” …es inevitable distinguir A) Las afirmaciones de hecho esgrimidas en el escrito libelar fueron alegadas y probadas en: 1.- Expediente Administrativo; 2.- La prueba testimonial y 3.- El informe integral. B) Insisto mi poderdante está en el pleno ejercicio de las instituciones familiares (P.P., RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, OBLIGACION DE MANUTENCION Y CONVIVENCIA FAMILIAR)…”.- QUINTO.- Folio 111, de este expediente, punto V.- DE LAS PRUEBAS: 1.- Acto oral de evacuación de pruebas es importante e imprescindible hacer del conocimiento del ciudadano Juez Superior que la ciudadana Juez solo estuvo presente:…”. SEXTO.- Folio 122 de este expediente, punto VII.- OPINIÓN DE LA NIÑA: La Juez tampoco presenció este acto, esto lo pruebo con copia simple que anexo de los folios sin enumeración a partir del auto de fecha 13 de marzo del 2008,…..”. Consigno en este acto escrito de la formalización, contentivo de seis (06) folios con sus respectivos anexos, de sentencias y copias simples y me sea firmada y sellada la copia…”

La abogada R.M., en su carácter de apoderada judicial de la accionante, promovió las pruebas siguientes:

1. DOCUMENTALES

   1. - Copia certificada de la partida de nacimiento de la niña (identidad omitida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la LOPNA), a los fines de demostrar la filiación de la niña con sus progenitores, la cual corre inserta en el folio 7 de este expediente.

   2. - Copia certificada del acta de matrimonio de mi Poderdante con el ciudadano: D.D.P.G. Y BRITO, celebrado en el Registro Civil de Las Palmas de Gran Canaria, quedando inserta ante el Registro Civil de la Parroquia Aguas Calientes del Municipio D.I., donde se evidencia la estabilidad y la residencia de su presentada en la ciudad de la Palmas de Gran Canaria, España, la cual corre inserta en el folio 12 de este expediente.

      Los instrumentos señalados bajos los números 1 y 2 al no haber sido tachado de falso (copia certificada) se aprecian de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360, del Código Civil, para dar por probado que la niña (identidad omitida) es hija de los ciudadanos J.M.M.A. y J.J.D.E., y que ésta última contrajo válidamente matrimonio con el ciudadano D.D.P.G. Y BRITO, quedando claro, el vínculo filial de la menor (identidad omitida), Y ASI SE DECIDE.

   3. - Copia certificada del Expediente Administrativo N° 398-02/2004 proveniente del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, la cual corre inserta en los folios 8 al 11, ambos inclusive de este expediente.

      El instrumento señalado con el número 3, al no haber sido tachado de falso (copia certificada) se aprecia de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360, del Código Civil, para dar por probado que el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio San C.d.E.T., en aras de la protección integral de la niña (identidad omitida), dictó medida de protección consistente en CUIDADO EN EL PROPIO HOGAR de la ciudadana C.R.E.Z. por ser la abuela materna de la prenombrada niña, y medida consistente en ORDEN DE EVALUACION MEDICA PEDIATRICA GENERAL, en base a los hechos y fundamentos en él contenido, ASI SE DECIDE.

2. INFORMES.

   Solicitó se oficiara al organismo o EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO adscrito al Tribunal “a-quo” para la Elaboración del Informe Socio-Económico y Psicológico del Hogar donde reside la niña (identidad omitida), según lo establecido en los Artículos 363 y 512 de la LOPNA.

   Evacuada como fuera la prueba de informe solicitada, cuyo informe integral corre a los folios 75, 76, 77, 78 y 79 del presente expediente, el cual al estar suscrito por los funcionarios públicos pertenecientes a la División de Servicios Judiciales, se le concede pleno valor probatorio, observándose que de sus conclusiones y recomendaciones se desprende que la niña (identidad omitida) reside con la abuela materna, ya que la madre se encuentra domiciliada en España, quien se comunica por vía telefónica de manera constante, y que contacto físico se hace en periodos vacacionales, cuando la madre puede venir a visitarla; asimismo existe comunicación telefónica entre el padre y la niña, pero ésta es irregular y poco frecuente, a pesar de que él expresa sus deseos de visitarla, a lo que abuela se niega; a su vez, la abuela se refiere al padre de la niña como un padre amoroso y cariñoso, sin embargo no cubre con los gastos de la misma, por lo que la manutención de ésta depende de la figura materna, Y ASI SE DECIDE.

3. Solicitó que la niña (identidad omitida), de siete (07) años de edad, sea oída y expresara su opinión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la LOPNA.

   Siendo el día y la hora fijada por el Juzgado “a-quo”, se escuchó la opinión de la niña, quien manifestó:

   …estoy de cumpleaños hoy…. yo estoy viviendo con mi abuela C.Z., en Venezuela, en Mariara Cujisal, y mi madre está viviendo en España quien me viene a visitar constantemente, y a mi padre no lo veo desde hace tres años, actualmente estudio segundo grado Colegio CARONI….

   Observa este sentenciador que el objeto de la presente prueba era oír la opinión de la niña (identidad omitida) con relación a los hechos controvertidos, desprendiéndose de su exposición que la misma se refirió al hecho no controvertido de que vivía con su abuela, de que su madre estaba viviendo en España y que su padre no lo ve desde hace tres (3) años, evidenciándose, dada su edad, que su respuesta en éste último sentido puede corresponderse con sugerencias de las personas que la tienen bajo su cuidado, tal como señaló el Juzgado “a-quo”, al fijar como criterio que la niña de autos “en razón de su edad no está en condiciones de analizar lo que está ocurriendo”; por lo que no se le concede carácter vinculante a la opinión de la niña, Y ASI SE DECIDE.

4. PRUEBA TESTIMONIAL:

   Solicitó se le tomara declaración a los ciudadanos C.R.E.Z., V.A.N., y A.L.H., la primera de es quien cuida a la niña, siendo la persona más idónea para dar testimonio de todos los sufrimientos que tuvo la niña, al estar con su Progenitor. De estos testigos solo declaró la ciudadana C.R.E.Z..

   Este Juzgador observa que los ciudadanos V.A.N., y A.L.H., no comparecieron, el día y la hora fijada por el Juzgado “a-quo” a rendir sus deposiciones, tal como se evidencia del acta de fecha 25 de abril del 2008.-

   Con relación a la ciudadana C.R.E.Z., una vez juramentada, manifestó:

   …PRIMERA Diga la testigo sus nombres y apellidos completos? CONTESTO: C.R.E.Z.. Segunda: ¿Diga la testigo quien sufraga los gastos de manutención de la niña JULIESKA antes mencionada y su grupo familiar? CONTESTO: Su madre … J.J.D.E.. TERCERA ¿Diga la testigo la frecuencia con la cual la progenitora J.J.D.E., viaja a Venezuela y si mantiene algún tipo de contacto con la niña JULIESKA? CONTESTO: Una vez al año y dura de tres (3) a cuatro (4) meses en el país y mantiene contacto telefónico con la niña cuando no esta en el país. CUARTA ¿Diga la testigo por que se vio en la necesidad de acudir al C.d.P. del estado Táchira? CONTESTO: Porque en Mayo del año 2003 el ciudadano M.M.A. se llevo a la niña de mi casa y me dirigí al estado Táchira porque sabia que el estaba allá y formule mi denuncia y todas las diligencia pertinentes al casa. QUINTA: ¿Diga la testigo si la progenitora esta pendiente que la educación cuidado y orientación y manutención de la niña JULIESKA? Si, siempre ha estado pendiente en todas sus cosas. Es todo el interrogatorio….

   Observa este sentenciador en cuanto a la deposición de la ciudadana C.R.E.Z., la misma es apreciada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 480 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente; observándose de las deposiciones, que tanto las preguntas como las respuestas lo fueron dependientes a demostrar el que la madre de la niña (identidad omitida) cumple con sus obligaciones de madre, hecho éste no controvertido, pero de las mismas, no se desprende elemento alguno de convicción, para llegar a la conclusión de que el padre ciudadano J.M.M.A., deba ser privado de la p.p., Y ASÍ SE DECIDE.

La P.P. es una institución cuya regulación se encuentra contenida en los artículos 347 al 357 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; en efecto, el artículo 347, expresa:

Se entiende por p.p. el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas

.

Los padres son las personas naturalmente llamados a proteger a sus hijos, siendo la principal vinculación jurídica entre padres e hijos, la institución de la p.p.; la cual abarca un conjunto de deberes y facultades que se desprenden de la relación paterno-filial. Dentro de los atributos de la P.P., se encuentran la Responsabilidad de Crianza, la cual a su vez incluye la custodia y el derecho de representar a los hijos, conforme lo establece el artículo 364 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Por su parte el artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y del Adolescente, establece que:

El padre o la madre o ambos pueden ser privados de la p.p. respecto de sus hijos o hijas cuando:

a. Los maltraten física, mental o moralmente.

b. Los expongan a cualquier situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo o hija.

c. Incumplan los deberes inherentes a la p.p..

d. Traten de corromperlos a prostituirlos o fueren conniventes en su corrupción o prostitución.

e. Abusen de ellos sexualmente o los expongan a la explotación sexual.

f. Sean dependientes de sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas u otras formas graves de fármaco-dependencia que pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos o hijas, aún cuando estos hechos no acarreen sanción penal para su autor o autora.

g. Sean condenados por hechos punibles cometidos contra el hijo e hija.

h. Sean declarados entredichos o entredichas.

i. Se nieguen a prestarle la obligación de manutención.

j. Inciten, faciliten o permitan que el hijo o hija ejecute actos que atenten contra su integridad física, mental o moral.

El juez o jueza atenderá a la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos.

De las normas transcritas se infiere, que ese conjunto de derechos y deberes que ejercen y cumplen los padres respecto a sus hijos, no son delegables a terceras personas, pues, ambos progenitores de manera directa, deben criar, formar, educar, en fin garantizar a sus hijos un desarrollo integral, para lograr incorpóralos a una vida social y útil como persona. Sin embargo, la Ley permite que se prive de su ejercicio al padre o a la madre, con respecto a sus hijos, cuando cualquiera de éstos, se encuentren incursos una de las transcritas causales a las que se contrae el artículo 352 de la Ley Orgánica Para La Protección del Niño y Adolescente, con la particularidad que a aquel padre, a quien por sentencia judicial, se le haya privado del ejercicio de la p.p., le podrá ser restituida, cuando hayan transcurrido dos años, conforme a lo establece el artículo 355 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente.

En el caso que nos ocupa, y del análisis de las actas procesales se evidencia que la madre, ciudadana J.J.D.E., pretende que se le prive al padre de la niña de autos, ciudadano J.M.M.A., del ejercicio de la P.P., argumentado que está incurso en la causal contenida en el literal “i” del artículo 352 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, vale señalar por haberse negado a prestar la obligación de manutención, narrando en el líbelo situaciones que refiere como causal para privar al padre de la p.p. tal como “…haber incumplido con las obligaciones que le impone el objeto del ejercicio de los deberes y derechos que definen la p.p.…”.

A tal efecto, entiende quien aquí juzga, que la progenitora argumenta que el padre de la niña de autos no presta alimentos a ésta, y por ello solicita la privación de la p.p.. Sin embargo, no se desprende de los autos, que exista prueba alguna, que demuestre que había agotado el procedimiento Judicial, establecido en la Ley especial, a fin de que el padre cumpliera con la obligación de alimentos que le impone la ley a ambos progenitores de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 365 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y Adolescente; tal como lo estableció la Sala Social de nuestro M.T., en sentencia de fecha 18-04-02, cuando dejó asentado lo siguiente:

… Según dispone el artículo 365 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, la obligación alimentaría comprende todo lo relativo al suministro de alimentación, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención medica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño y el adolescente. Considera la Sala que la sola cesación del suministro de alimento o recursos, no tiene como resultado necesario la privación de la p.p., pues en dicho caso la misma Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente establece en sus artículos 511 al 525 un procedimiento especial para reclamar el cumplimiento de la obligación alimentaría. La negativa a prestar alimentos como causal de privación de la p.p., supone una resistencia reiterada e injustificada al cumplimiento de las obligaciones consagradas en el artículo 365 ya citado, una vez que la misma ha sido exigida judicialmente, o compelido el obligado de cualquier forma para su cumplimiento…

Así las cosas, no quedó demostrado, de manera contundente, que el padre esté incurso en la causal invocada por la progenitora; toda vez, que no aportó al debate probatorio prueba alguna, que demostrara que había agotado el procedimiento Judicial establecido en la Ley especial, a fin de que el padre cumpliera con la obligación Alimentaría, tal como lo estableció la sentencia in comento, para que prospere la privación de la p.p. pretendida. En efecto, la accionante solo acompañó al líbelo, como fundamento de la acción, además de el acta de nacimiento de la niña de autos en Copia Certificada, cuyo documento, esta Alzada le dio pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360, respectivamente, del Código Civil, y del cual, emerge con fuerza probatoria el establecimiento de la filiación que existe entre el ciudadano: J.M.M.A., parte demandada, e identificado en autos, con la niña de autos; el Acta de Matrimonio contraído con posterioridad, por la demandante de autos, e Instrumento contentivo de la decisión emanada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio San C.d.E.T., del cual, insiste el apelante en su escrito de formalización, debe ser analizado ya que no fue oportunamente valorado por el Juzgado “a-quo”, por lo que esta Alzada extiende el análisis realizado sobre el mismo al valorar las pruebas, en el sentido siguiente:

Del instrumento sub-análisis, se observa que el apoderado judicial de la ciudadana J.J.D.E., al narrar los hechos, señaló:

…dicha niña fue procreada dentro de una relación concubinaria, entre mi mandante, la ciudadana J.J.D.E. y el ciudadano J.M.M.A., la cual duró escaso tiempo, debido a un sin número de inconvenientes y problemas de índole concubinario, propios de una relación en pareja... por lo cual el ciudadano antes referido optó por separarse de la misma, desde que la niña e hija de ambos, tenía escasamente cuatro (04) meses de edad; posteriormente volvió al hogar en varias oportunidades, motivado a igual número de reconciliaciones, hasta que la niña cumplió dos (02) años de edad, donde se separaron definitivamente, quedando mi mandante en guarda y custodia de la niña JULIESKA JUNIETH M.D.... hasta que bajo engaño de comprarle a la misma, unos vestidos que le eran imprescindibles, logra sacarla del hogar, donde mi mandante la tenía bajo su guarda y custodia, llevándosela del mismo, con destino desconocido; por cuanto se la llevaba constantemente en lo viajes que realizaba para la empresa donde labora como chofer, alojándola en diversas pensiones u hoteles; donde pernoctaba, o la dejaba en poder de la ciudadana R.B.J., en poder de su hermana, la ciudadana I.M.A., en la ciudad de Cúcuta Colombia o en la ciudad de Maracaibo, donde reside con otra mujer en concubinato...

Lo que originó que dicho C.d.P., dictase la medida de protección consistente en CUIDADO EN EL PROPIO HOGAR, determinándose por el mismo, el hogar de la abuela materna ciudadana C.R.E.Z.. Instrumento que si bien esta Alzada le concedió pleno valor probatorio, para evidenciar estos hechos, del mismo no se desprende prueba alguna tendiente a demostrar la causal invocada ni ninguna de las causales previstas en el artículo 352 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, que en atención al interés superior del niño este Juzgador evidenciaría, ASI SE DECIDE.

Igualmente, se desprende de las pruebas promovidas y evacuadas en la oportunidad procesal (acto Oral de Evacuación de Pruebas) la incomparecencia de los testigos ciudadanos V.A.N., y A.L.H., y la sola declaración de la ciudadana C.R.E.Z., que si bien de conformidad con el criterio sentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 12 de junio de 1986, publicada en el Boletín de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, O.R.P.T., Volumen 6, junio de 1986, pág. 110, en la cual asentó:

“…El testigo único o singular es admitido en nuestro derecho y constituye plena prueba, cuando es idóneo y merece fe su declaración, y así lo ha establecido la jurisprudencia de este Corte al afirmar “que el testigo único no es motivo de desecamiento, sino más bien de apreciación…”.

No es menos cierto, que existe imposibilidad de adminicular la declaración de la testigo singular con otros elementos probatorios; por cuanto tal prueba, si bien no fue la única promovida en el expediente, las otras pruebas analizadas no guardan relación con lo controvertido, haciendo de ésta prueba testimonial la única prueba pertinente; por consiguiente, no puede tenerse por probada la causal de privación de p.p., al no haber sido aportada una prueba indubitable de que el padre haya incurrido en la causal señalada por la accionante ni en ninguna de las referidas causales contempladas en el artículo 352 de la Ley. En consecuencia la sentencia emanada del Juzgado “a-quo” que declaró sin lugar la presente demanda de privación de p.p., es conforme a derecho, por lo que la presente apelación no pude prosperar, Y ASI SE DECIDE.

Decidido lo anterior este sentenciador comparte el criterio establecido por el Tribunal “a-quo” al señalar que “…cuando la ley establece la pérdida de los derechos para alguno de los miembros de la familia o su separación del grupo, lo hace defensa de los intereses de estos mismos… atendiendo principalmente a principios fundamentales cuyas normas dan prevalencia al derecho de los menores (niños y adolescentes), a su formación integral, dentro de unas condiciones de dignidad y espeto, teniendo en cuenta siempre que lo prevalente es el interés superior del niño y del adolescente, de manera que toda medida administrativa, judicial o técnica que se adopte debe concentrarse en mirar y proteger ese interés…”, en consecuencia, esta Alzada mantiene el actual status quo de la niña (identidad omitida) hasta tanto se restablezca la situación original en que esta esté bajo la guarda de la madre ciudadana J.J.D.E., Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente cumpliendo con el principio de la exhaustividad de la sentencia, observa este sentenciador que el recurrente en apelación señala el que el “a-quo” incurrió en errores consistentes en que la Juez “a-quo” al momento de admitir la demanda no hizo uso de la figura del despacho saneador, sino que lo hizo con posterioridad, no constituye éste un error capaz de subvertir el orden procesal que amerite la reposición de la causa, ya que ordena la corrección la misma se hizo efectiva, alcanzándose la finalidad del acto. Asimismo con relación a los señalamientos de que por falta de análisis probatorio la sentencia de la “a-quo” es contradictoria e incongruente, observa este sentenciador que no existe vicio de silencio de prueba, ya que el “a-quo” sin entrar a analizar los criterios empleados para la valoración efectivamente valoró las pruebas aportadas, Y ASÍ SE DECIDE.

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 14 de mayo del 2008, por la abogada R.J.M.F., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana J.J.D. E., contra la sentencia definitiva dictada en fecha 13 de mayo del 2008, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Juez Unipersonal N° 4, con sede en esta Ciudad.- SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda por PRIVACIÓN DE P.P., incoado por la ciudadana J.J.D.E., contra el ciudadano J.M.M.A..

Se mantiene el status quo de la relación familiar, manteniéndose la niña bajo el cuidado de la abuela materna ciudadana C.R.E.Z., según ordenó el C.d.P. del Niño y del Adolescentes del Municipio San C.d.E.T., en fecha 20 de octubre de 2004.

Queda así CONFIRMADA la sentencia objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281, del Código de Procedimiento Civil.

Queda así confirmada la sentencia objeto de la presente apelación.

PUBLIQUESE

REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los ocho (08) días del mes de julio del año dos mil ocho. Años 198° y 149°.

El Juez Titular,

Dr. F.J.D.

La Secretaria,

M.G.M.

En la misma fecha, y siendo las 09:30 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,

M.G.M.