Decisión nº PJ0022009000029 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo. Puerto Cabello de Carabobo, de 26 de Mayo de 2009

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada por recurso ordinario de apelación planteado en primer lugar, por la ciudadana abogada en ejercicio D.M.R., quien se acredita el carácter de Apoderada Judicial del demandante, sin evidencia de poder alguno en autos, y en segundo lugar por el Apoderado Judicial de la demandada, abogado C.A. AELLOS G., carácter éste acreditado en autos, fechadas 17 de febrero de 2009 contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, en fecha 10 de febrero de 2009, que declaró 1.- Sin Lugar la Tercería, invocada contra la empresa ASEGURADORA ZURICH SEGUROS, S.A., por la empresa demandada que lo es TERQUINCA, C.A., y 2.- Parcialmente con lugar, la demanda por Enfermedad Ocupacional incoada por el ciudadano J.J.R., contra la empresa TERMINALES QUIMICOS DE PUERTO CABELLO, C.A.-

Como antecedentes se tiene la demanda planteada por el ciudada¬no J.J.R., en fecha 05 de octubre de 2006, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo de Puerto Cabello, quien emite comprobante de recepción en fecha 06 de octubre de 2006; recibida en fecha 16 de octubre de 2006 por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial Laboral Puerto Cabello; admitida por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral Puerto Cabello, en fecha 19 de octubre de 2006, reclamando indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional, contra la Sociedad de Comercio TERMINALES QUIMICOS DE PUERTO CABELLO, C.A. (TERQUIMCA). En fecha 20 de noviembre de 2006, comparece mediante diligencia el Apoderado Judicial de la demandada Abogado C.A.A.G., y solicita de conformidad con el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la notificación de la empresa ZURICH SEGUROS, S.A., como Tercero Garante; ahora bien, una vez notificadas las partes y celebrada la Audiencia Preliminar, en fecha 22 de marzo de 2007, luego de varias prolongaciones, es levantada acta por dicho Juzgado, en fecha 08 de agosto de 2007, en la cual da por concluida la Audiencia Preliminar, sin lograrse la mediación, por lo cual remite el asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, quien distribuye la causa al Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello; quien luego de cumplir los tramites correspondientes, procede en fecha 28 de enero de 2009, a dictar el Dispositivo del Fallo Oral, reservándose el lapso de cinco (5) días hábiles a los fines de publicar el fallo integro de la sentencia, publicándola en fecha 10 de febrero de 2009, declarando 1.- Sin Lugar la Tercería, invocada contra la empresa ASEGURADORA ZURICH SEGUROS, S.A., por la empresa demandada que lo es TERQUIMCA, C.A., y 2.- Parcialmente con lugar, la demanda por Enfermedad Ocupacional incoada por el ciudadano J.J.R., contra la empresa TERMINALES QUIMICOS DE PUERTO CABELLO, C.A.; impugnada por recurso de apelación planteado en primer lugar, por la ciudadana Abogada D.M.R., quien no acredita poder alguno para su representado- demandante, y en segundo lugar por el Apoderado Judicial de la demandada , Abogado C.A. AELLOS G., quien acredita poder en autos, siendo remitida la causa al Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, quien con tal carácter resuelve la controversia referida al Recurso Ordinario de Apelación.

Este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, estando en la fase de reproducir por escrito la decisión, conforme al Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal, lo hace en los siguientes términos:

Se han cumplido las formalidades necesarias relacionadas con la materia objeto de la controversia.

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-10)

Alega el demandante en apoyo de su pretensión:

 Que en fecha 08 de marzo de 1991 comenzó a prestar servicios para la empresa Terminales Químicos de Puerto Cabello, C.A. (TERQUINCA)

 Que se desempeñaba inicialmente como obrero de mantenimiento

 Que devengó como último sueldo básico mensual la cantidad de (Bs. 623.486,10) y como salario integral la cantidad de (Bs. 42.753,37)

 Que prestó sus servicios a tiempo completo

 Que desarrollaba las siguientes actividades: pirueteaba el piso de la romana, hacía anillos (base-soporte donde se colocan los tanques de productos químicos), ejecutando actividades que requerían esfuerzos físicos, sin el uso de implementos de seguridad, ya que los mismos no eran provistos por el patrono, quien solo le proveía de guantes

 Que permaneció un (01) año desarrollando esas actividades en ese departamento

 Que luego fue ubicado en el Departamento de Operaciones, desempeñándose como obrero de operaciones, realizando actividades que requerían de esfuerzo físico, sin uso de implementos de seguridad, tales como carga y descarga de gandolas, conexiones con el muelle por mangueras de 6 pulgadas, de fleje y de lona, conexiones en sala de bomba, llenado de tambores, igualmente debía hacer mantenimiento a los tanques y realizar la limpieza en el área de tanques

 Que dichas actividades las realizó con toda normalidad, hasta que en el año 1999 comenzó a sufrir de dolores en el área lumbar, y que para el 10 de septiembre del año antes mencionado, los dolores se hicieron insoportables, y comenzó a buscar asistencia médica especializada, siendo operado el 25 de noviembre de 1999, en virtud de presentar como resultado de lo exámenes, hernia discal centro colateral bilateral a nivel L4-L5 y protrusión del anillo fibroso a nivel L5-S1, conforme a informe del diagnóstico, marcado “A”

 Que permaneció en reposo médico post – operatorio por ocho (8) meses siguientes a la operación, reintegrándose al departamento de operaciones hasta el mes de octubre de 2002, fecha ésta en que fue removido por sugerencia del médico tratante del departamento de seguridad interna

 Que antes de ser removido presentó trastornos físicos a nivel lumbar, conforme al cual le realizaron una evaluación electrodiagnóstico en fecha 10 de julio de 2002, tal como se evidencia de informe marcado “B”

 Que en fecha 29 de agosto de 2002, acudió al centro de diagnóstico por imagen, y solicito informe, el cual consigna marcado “C”

 Que no obstante de haberse acoplado a las recomendaciones médicas, continuó padeciendo de trastornos lumbares

 Que en fecha 03 de febrero de 2004, acudió al Centro Policlínico Valencia, C.A., La Viña, donde le fue practicada una exploración por RM de la columna lumbo -sacra, tal como se evidencia de informe marcado “D”

 Que en fecha 08 de julio de 2004, acudió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales “Hospital Dr. J.F.M.S.d.P.C., donde se le indicó tratamiento fisioterapéutico, tal como se evidencia de informe marcado “E”

 Que consigna informe técnico de evaluación de puesto de trabajo realizado por la Coordinadora de la Unidad Regional de S.d.T.d.C.-Cojedes, fechados 14 y 22 de julio de 2004

 Que en fecha 10 de noviembre de 2004 le fue expedido por INPSASEL informe médico, donde le diagnostican enfermedad laboral que le ocasiona una discapacidad de tipo parcial y permanente, el cual anexa marcado “G”

 Que en fecha 25 de enero de 2005 solicito informe a su médico tratante, el cual anexa marcado “H”

 Que en fecha 28 de enero de 2005 solicito presupuesto al Centro Clínico del Caribe, el cual anexa marcado “I”

 Que en fecha 06 de septiembre de 2005, acudió al Hospital Central de Maracay (ASODIAM), donde le fue expedido un informe clínico post – operatorio, donde se sugiere evaluación radiológica dinámica para la estimación de estabilidad

 Que habida consideración de ser único sostén de familia, que sus aspiraciones laborales se han visto truncadas, aunado a la angustia emocional, insomnio y padecimiento físico (daño moral)

 Que ha venido desarrollando esa actividad desde hace 12 años

 Que en la actualidad cuenta con tan solo 35 años de edad, y que su capacidad de trabajo ha disminuido (lucro cesante)

 Que su patrono ha evadido el pago de la justa indemnización que le corresponde por la incapacidad parcial y permanente

 Que presenta una discopatía lumbar, conforme informe marcado “J” de fecha 20 de septiembre de 2005

 Que en fecha 17 de octubre de 2005, fue evaluado conforme informe fisiátrico

 Que en fecha 24 de noviembre de 2005, le fue practicado un electrodiagnóstico, tal como se evidencia de informe marcado “K”

 Que en fecha 30 de noviembre de 2005 le fue indicado reposo por 21 días por IVSS, debiendo reintegrarse en fecha 21 de diciembre de 2005, sin embargo continuaron los dolores y su indisposición física, indicándole 19 días de reposo, debiendo reintegrarse en fecha 09 de enero de 2006

 Que en fecha 18 de enero de 2006, solicito presupuesto para intervención quirúrgica en el Centro Clínico Caribe

 Que en fecha 02 de febrero de 2006, acudió al servicio de Neurocirugía del Seguro Social, tal como se evidencia de justificativo marcado “M”, e informe marcado “N”

 Que en fecha 24 de febrero de 2006, acudió nuevamente al instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como se evidencia de informe marcado “O”

 Que en fecha 03 de mayo de 2006, la Dra. A.T.A., especialista en salud ocupacional le refiere a la consulta de fisiatría, conforme a documento marcado “P”

 Que al día siguiente le realizan rehabilitación, conforme marcado “Q”, y se le prescribe nuevamente reposo, conforme a marcado “R”

 Que en fecha 30 de junio de 2006, nuevamente le es indicado reposo, conforme marcado “S”

 Que en fecha 27 de julio de 2006, acude nuevamente a consulta, conforme a informe marcado “T”

 Que en la actualidad continua desarrollando los tres turnos

 Que en fecha 03 de agosto de 2006, acudió nuevamente a consulta por el Seguro Social, siendo evaluado conforme a anexos marcados “U” y “V”

 Que en mes de agosto de 2006, el Dr. Kalinin Pineda, le refiere a la Comisión Regional de Incapacidad, solicitando 14-08, conforme a anexo marcado “X”

 Que en fecha 01 de septiembre de 2006, fue evaluado por la Asociación para el Diagnostico en Medicina (ASODIAM), conforme a informe marcado “Y”

 Que en fecha 12 de septiembre de 2006, acudió nuevamente al Seguro Social, siendo evaluado conforme a informe marcado “Z”

 Que la enfermedad profesional le trajo como consecuencia la incapacidad parcial y permanente

 FUNDAMENTO DEL DERECHO: Invoca los artículos 3, 560, 562, 566 literal “D” y 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, los artículos 2, 4, 53 numeral 17, 56 numeral 13, 61, 70, 72 y 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo

 Que demanda a Terminales Químicos de Puerto Cabello, C.A. (TERQUIMCA), por la cantidad de: Bs. 725.952.307,50 por los siguientes conceptos: Primero, la Indemnización como consecuencia de la incapacidad parcial y permanente por la enfermedad profesional la suma de Bs. 448.910.437,50 de conformidad con el 2° Parágrafo del artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; Segundo, el lucro cesante, la suma de Bs. 277.041.870,00), y Tercero, el daño moral la cantidad de Bs. 30.000.000,00

 Reclama costos, costas procesales y corrección monetaria

CONTESTACION DE LA DEMANDA

ACCIONADA:

A.- TERMINALES QUIMICOS DE PUERTO CABELLO, C.A. (TERQUIMCA): (Folios 237-245)

La representación de la demandada, a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor lo siguiente:

ADMITIÓ como ciertos- y por ende exentos de pruebas los siguientes hechos:

• La relación de trabajo

• La fecha de ingreso: 08 de marzo de 1991

• El salario básico mensual de Bs. 623.486,10

• El cargo que inicialmente ocupo de obrero de mantenimiento

• Que el actor para el desarrollo de sus actividades, realizaba labores físicas

• Que en el año 1999 el actor fue operado de una hernia discal

• Que el actor cumplió reposo post – operatorio por un periodo de 8 meses contados desde el 25 de noviembre de 1999, es decir, hasta el 25 de julio de 2000

• Que un vez reintegrado el actor a sus labores, fue cambiado al departamento de operaciones, con la finalidad que tuviera menos actividad física, cargo que ocupo hasta el 2002

• Que la demandada, acato las recomendaciones del médico tratante del actor, y lo transfirió en el año 2002 al departamento de seguridad interna

• Que en fecha 10 de noviembre de 2004 el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Unidad Regional de Salud de los Trabajadores Carabobo- Cojedes, emite informe médico mediante la cual diagnostica que el actor padece de una enfermedad profesional, que ocasionó una discapacidad de tipo parcial y permanente

NEGACIÓN y RECHAZO:

 Negó el salario integral diario

 Negó que el actor haya ejecutado sus labores al inicio y durante toda la relación laboral, sin implementos de seguridad

 Negó que la demandada, tenga responsabilidad sobre la progresión de la enfermedad padecida por el actor

 Negó que se le adeude al actor la suma de Bs. 30.000.000,00 por concepto de daño moral

 Negó que se le adeude al actor la suma de Bs. 277.041.870,00 por concepto de lucro cesante

 Negó por no ser cierto, que la demandada haya pretendido evadir el pago de una justa indemnización

 Negó por no ser cierto, que la demandada haya mantenido una actitud que magnifique la desesperación, impotencia, angustia y depresión

 Negó por no ser cierto, que la demandada deba pagar al actor la suma de Bs. 448.910.437,50 por concepto de indemnización, conforme el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo

 Negó, que en ningún momento la demandada haya violentado la normativa legal en materia de seguridad y s.d.T.

 Negó, por no ser cierto, que la demandada le adeude al actor la cantidad de Bs. 725.952.307,50 por los conceptos de indemnización, lucro cesante y daño moral

TERCERO LLAMADO EN GARANTIA:

B.- ZURICH SEGUROS, S.A. (Folios: 248-255)

La representación del Tercero en Garantía, a los fines de dar contestación formal a la Tercería propuesta por la Sociedad Mercantil Terminales Químicos de Puerto Cabello, C.A., con ocasión de la demanda que por Indemnizaciones derivadas de la supuesta incapacidad, por la enfermedad profesional, que fue propuesta en su Contra por el ciudadano J.J.R., esgrime a su favor lo siguiente:

ADMITIÓ como ciertos- y por ende exentos de pruebas los siguientes hechos:

• Que efectivamente la sociedad mercantil demandada, mantiene contrato con el Tercero en Garantía, bajo una póliza de Responsabilidad Civil General Nro. 070-100009259-000

• Que efectivamente la sociedad mercantil demandada, mantiene contrato con el Tercero en Garantía, bajo una póliza de Responsabilidad Patronal Nro. 050-100000788-000

NEGACIÓN y ALEGATOS:

 Niegan que el Tercero en Garantía deba responder frente a la demandada, por el siniestro o la supuesta incapacidad parcial y permanente, que alega el actor

 Alegan que la cobertura respecto a la póliza de Responsabilidad Civil General, cubre aquellos siniestros, entiéndase daños, que hubieren sido ocasionados por el asegurado o por sus dependientes a- terceros- como consecuencia de la ocurrencia de un hecho ilícito

 Alegan que la cobertura de la póliza de Responsabilidad Patronal, se encuentra relacionada con las indemnizaciones producto de aquellos gastos en los que incurra el patrono

 Alegan que las pólizas por las cuales fue llamado el Tercero en este proceso no cubren el siniestro que genero las indemnizaciones que el actor reclama a la demandada

AUDIENCIA ORAL, PUBLICA Y CONTRADICTORIA DE APELACION

Llegada la oportunidad para que tenga lugar la Audiencia Oral, Publica y Contradictoria, con asistencia de las partes. Se apertura formalmente el acto, celebrándose la misma, en la cual las recurrentes tienen la oportunidad de fundamentar su recurso, tal y como se evidencia del acta respectiva y del video contentivo de la misma y los cuales básicamente se sustentan en lo siguiente:

ALEGATOS DEL DEMANDANTE RECURRENTE

 Que ratifica en todas y cada una de sus partes la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2009, dictada por el Tribunal Quinto de Juicio, que declaro con lugar la demanda interpuesta por su representado, porque la Juzgadora incurrió en vicio de la mala apreciación de las pruebas, reconoció que se trataba de una enfermedad ocupacional, la demandada, se limito a probar que cumplió con inscribirlo en el Seguro Social, no demostró que no era responsable, quedo demostrada la incapacidad parcial y permanente del 67%

 Que la sentenciadora exoneró de responsabilidad a la demandada con base al artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo

 Que apela por un daño material, que debe pagarse objetivamente, por que además no fue cambiado de su puesto de trabajo

 Que ratifica el escrito de apelación

 Que las notificaciones de riesgo se hicieron de forma extemporánea, lo que se está demandando es la gravedad posterior a la operación, no fue cambiado en su oportunidad

No obstante, expuestos los argumentos por el demandante, considera prudente esta Alzada, aclarar, que revisada exhaustivamente las actuaciones que conforman el presente asunto, observa, que cursa del folio 01 al 03 de la pieza contentiva del recurso de apelación, escrito presentado por la ciudadana Abogada en ejercicio D.M.R., quien se acredita el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano J.J.R., sin constar mandato alguno, es decir, no consta en autos, tal acreditación de Apoderada Judicial. Así se establece.-

ALEGATOS DE LA DEMANDADA RECURRENTE

 Que la apelación se basa en el dispositivo N° 3 de la sentencia, ya que se acordó un daño moral por un monto de Bs. 30.000,00 al cual no están de acuerdo, con el fundamento de la sentenciadora para acordar ese monto, en cuanto a no haber cambiado al trabajador del puesto de trabajo, la empresa no puede cambiarlo del puesto de trabajo, si el médico tratante no lo ordenó, cuando este médico lo hizo, se cambio al trabajador inmediatamente, mal puede hacerse responsable a la empresa, por lo que la empresa lo dejó desempeñando la labor que venía realizando, hasta que recibió la orden médica, en este sentido, a cada una de las necesidades del trabajador se les dio cumplimiento, y es cierto, si el médico no ordena cambiarlo de su puesto de trabajo, la empresa no lo hace, como si lo hizo en el 2002, y la empresa lo cumplió inmediatamente.

 Que la empresa siempre se limito a la inaplicabilidad del artículo 80, por cuanto fue mal redactada la demanda, mal se puede aplicar este artículo, las obligaciones la empresa las cumplió con la inscripción del trabajador en el Seguro Social Obligatorio, ella dice que hay culpabilidad, se constató a través de los exámenes la mejoría, la empresa dio cumplimiento a la LOPCYMAT, la empresa notificó dos veces los riesgos, y fueron reconocidos en juicio, la empresa reconoció la enfermedad ocupacional, la empresa cubrió los gatos en un 100%, quedo demostrado que si cumplió.

 Que la enfermedad del trabajador no es un punto controvertido

 Que al trabajador se le brindaron todo los auxilios para ser operado, fue operado, con posterioridad presento dolencias, y se le pago todo

 Que desiste de haber llamado al tercero para el juicio

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

La materia de fondo controvertida por el demandante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tienen la demandada con el, en virtud de la enfermedad ocupacional, que le trajo como consecuencia la incapacidad parcial y permanente, el lucro cesante y el daño moral.

En aplicación de lo previsto en el Artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, surge lo siguiente.

HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

Del contenido del escrito de contestación de la demanda se observa, que el Apoderado Judicial de la demandada, admitió ciertos hechos, los cuales no requieren de su demostración en juicio, conviniendo expresamente en lo siguiente:

• La relación de trabajo

• La fecha de ingreso: 08 de marzo de 1991

• El salario básico mensual de Bs. 623.486,10

• El cargo que inicialmente ocupo de obrero de mantenimiento

• Que el actor para el desarrollo de sus actividades, realizaba labores físicas

• Que en el año 1999 el actor fue operado de una hernia discal

• Que el actor cumplió reposo post – operatorio por un periodo de 8 meses contados desde el 25 de noviembre de 1999, es decir, hasta el 25 de julio de 2000

• Que un vez reintegrado el actor a sus labores, fue cambiado al departamento de operaciones, con la finalidad que tuviera menos actividad física, cargo que ocupo hasta el 2002

• Que la demandada, acato las recomendaciones del médico tratante del actor, y lo transfirió en el año 2002 al departamento de seguridad interna

• Que en fecha 10 de noviembre de 2004 el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Unidad Regional de Salud de los Trabajadores Carabobo- Cojedes, emite informe médico mediante la cual diagnostica que el actor padece de una enfermedad profesional, que ocasiono una discapacidad de tipo parcial y permanente

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Quedo trabada la controversia de conformidad con el recurso ordinario interpuesto, fundamentalmente con ocasión a los siguientes alegatos esgrimidos por la accionada:

 El fundamento de la sentenciadora para acordar ese monto del daño moral

 La inaplicabilidad del artículo 80 de la LOPCYMAT

 Las notificaciones de riesgo

 La procedencia de los conceptos demandados

 Los montos reclamados

 El incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial

DE LA CARGA DE PRUEBA:

Este Juzgado Superior, una vez establecidos los hechos controvertidos en la presente causa, de conformidad como fue contestada la demanda y ejercido el recurso ordinario de apelación también pasa a precisar a quien corresponde la carga de la prueba, todo ello de conformidad con las disposiciones contenidas al respecto en nuestro ordenamiento jurídico procesal y a la reiterada jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

El thema decidendum en el caso sub examine está circunscrito a determinar la naturaleza de la enfermedad padecida por el actor, así como la responsabilidad de la empresa accionada. De acuerdo con el criterio sostenido por esta Alzada, el cual a su vez se encuentra adecuado al de la Sala de Casación Social, corresponde a los demandantes demostrar el nexo de causalidad entre la enfermedad padecida y el servicio prestado, así como probar la existencia del hecho ilícito, para estimar las indemnizaciones que correspondan.

Antes de entrar a conocer el fondo del asunto planteado, se revisan las actas procesales con el fin de establecer cuales de los hechos controvertidos e impugnados han sido demostrados en el proceso, así tenemos:

PRUEBAS DEL PROCESO

DEMANDANTE: (Folios:104-107) DEMANDADA:

(Folios:158-164) TERCERO

(Folios: 192-196)

A.- Consignadas con el libelo:

1. - Documentales

   B.- Promovidas con el escrito de pruebas:

1. - Invoca el mérito

2. - Documentales B.-Promovidas con el escrito de pruebas:

1. - Principio de la comunidad de la prueba

2. - Documentales

3. - Ratificación de Documental

4. - Informes

5. -Inspección Judicial

6. - Experticia B.-Promovidas con el escrito de pruebas:

1. - Hechos admitidos

2. - Confesiones del actor

3. - Documentales

4. - Informe

5. - Exhibición

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   PROBANZA APORTADA POR EL DEMANDANTE

   CONSIGNADAS CON EL LIBELO:

    Cursa al folio 11, marcada “A”, copia de Informe del Diagnostico por Imagen, emitido por el Instituto de Resonancia Magnética Carabobo C.A. de fecha 10 de septiembre de 1999, observa esta Alzada: Que el recaudo bajo análisis trata de un documento de naturaleza privada, emanado de un tercero, que no es parte en el proceso, y a los efectos de obtener plena validez, requiere como requisito sine quanom, es decir, necesario, que “debe” ser ratificado por el precitado tercero, mediante la prueba testimonial, situación ésta no acaecida en el presente asunto, en virtud de que la promovente, no hizo la debida solicitud, en su escrito de prueba, en consecuencia, se desecha dicha probanza. Así se establece.-

    Cursa del folio 12 al 16, en original marcado “B” Informe Electrodiagnóstico, emitido por la Dra. M.G.d.G., Centro Policlínico Valencia (La Viña), de fecha 02-octubre-2007; observa esta Alzada: Que la documental bajo estudio, trata de un documento de naturaleza privada, emanado de un tercero, que no es parte en el proceso, y a los efectos de obtener plena validez, requiere como requisito sine quanom, es decir, necesario, que “debe” ser ratificado por el precitado tercero, mediante la prueba testimonial, situación ésta no acaecida en el presente asunto, en virtud de que la promovente, no hizo la debida solicitud, en su escrito de prueba, en consecuencia, se desecha dicha probanza. Así se establece.-

    Cursa al folio 17 marcado “C”, copia de Informe Clínico, emitido por el Centro de Diagnostico por Imagen, Dr. A.R.,. de fecha 29 de agosto de 2002, constata esta Alzada: Que el informe bajo análisis trata de un documento de naturaleza privada, emanado de un tercero, que no es parte en el proceso, y a los efectos de obtener plena validez, requiere como requisito sine quanom, es decir, necesario, que “debe” ser ratificado por el precitado tercero, mediante la prueba testimonial, situación ésta no acaecida en el presente asunto, en virtud de que la promovente, no hizo la debida solicitud, en su escrito de prueba, en consecuencia, se desecha dicha probanza. Así se establece.-

    Cursa al folio 18 marcado “D”, copia de Informe emitido por el Centro Policlínico Valencia, C.A, (La Viña), de fecha 03 de febrero de 2004, observa esta Alzada: Que el informe bajo análisis trata de un documento de naturaleza privada, emanado de un tercero, que no es parte en el proceso, y a los efectos de obtener plena validez, requiere como requisito sine quanom, es decir, necesario, que “debe” ser ratificado por el precitado tercero, mediante la prueba testimonial, situación ésta no acaecida en el presente asunto, en virtud de que la promovente, no hizo la debida solicitud, en su escrito de prueba, en consecuencia, se desecha dicha probanza. Así se establece.-

    Cursa al folio 19 marcado “E”, copia de Informe Médico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital “Dr. José Francisco Molina Sierra” Puerto Cabello, estado Carabobo, de fecha 08 de julio de 2004, constata esta Alzada: Que el informe bajo análisis trata de una copia de un documento público administrativo, que goza de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad, siendo ello así, se evidencia que el referido documento no fue objeto de impugnación ni tacha por la demandada, lo que trae como consecuencia, que al mismo, se le otorgue plena validez, y se tenga como fidedigno, siendo demostrativo que el actor, fue intervenido quirúrgicamente por hernia discal L4 L5, en el año 1999, y que para el 08 de agosto de 2004 refiere dolor lumbar, y que se le indico tratamiento fisioterapéutico y educación sanitaria para cuidados de la columna. Así se establece.-

    Cursan del folio 20 al 32 copias fotostáticas marcadas “F” concerniente a Informe técnico de evaluación de puesto de trabajo, realizado a la empresa Terminales Químicos de Puerto Cabello, C.A. (TERQUIMCA), correspondiente al caso de J.J.R., observa esta Alzada, que revisada minuciosamente las probanzas aportadas en el escrito de prueba, se evidencia que del folio 108 al 120 cursan copias certificadas en originales, marcadas “A” contentivas de Informe Técnico de Evaluación de Puesto de Trabajo correspondiente al caso de J.J.R., que al ser confrontadas con las simples copias fotostáticas, corresponden a las copias certificadas en originales, por consiguiente se le conceden pleno valor probatorio, siendo demostrativas de que evidentemente en fecha 02 de febrero de 2004 la empresa demandada realizó la notificación de riesgo en el puesto de trabajo del actor, más no consta la notificación de riesgo, que debió ser realizada al momento del ingreso del trabajador, cuando ocupaba el cargo de obrero de operaciones, es decir, que el trabajador no fue advertido oportunamente por la empresa demandada, de los riesgos, situación ésta preceptuada en el artículo 6 de la LOPCYMAT, e igualmente se constata, la omisión de los exámenes médicos Pre – Empleo. Así se establece.-

    Cursa del folio 33 al 34 marcado “G” en original concerniente a Informe Médico, emitido por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel) de fecha 10 de noviembre de 2004, mediante la cual se certifica, que la patología del trabajador J.J.R., trata de una enfermedad laboral, que le ocasiona una DISCAPACIDAD DE TIPO PARCIAL Y PERMANENTE, que le proporciona una limitación funcional para realizar tareas de alta y moderada exigencia física, así mismo señala que para el momento de la investigación la empresa contaba con los requisitos mínimos de normativa de higiene y seguridad industrial de cumplimiento obligatorio. Así se establece.-

    Cursa al folio 35 marcado “H”, Informe Médico emitido por el Centro Clínico Del Caribe C.A., Dr. Kalinin Pineda, de fecha 25 de enero de 2005, observa esta Alzada: Que el informe bajo análisis trata de un documento de naturaleza privada, emanado de un tercero, que no es parte en el proceso, y a los efectos de obtener plena validez, requiere como requisito sine quanom, es decir, necesario, que “debe” ser ratificado por el precitado tercero, mediante la prueba testimonial, situación ésta no acaecida en el presente asunto, en virtud de que la promovente, no hizo la debida solicitud, en su escrito de prueba, en consecuencia, se desecha dicha probanza. Así se establece.-

    Cursa al folio 36 marcado “I”, presupuesto emitido por el Centro Clínico Del Caribe, C.A., de fecha 28 de enero de 2005, observa esta Alzada: Que el informe bajo análisis trata de un documento de naturaleza privada, emanado de un tercero, que no es parte en el proceso, y a los efectos de obtener plena validez, requiere como requisito sine quanom, es decir, necesario, que “debe” ser ratificado por el precitado tercero, mediante la prueba testimonial, situación ésta no acaecida en el presente asunto, en virtud de que la promovente, no hizo la debida solicitud, en su escrito de prueba, en consecuencia, se desecha dicha probanza. Así se establece.-

    Cursa al folio 37 marcado “J”, en copia informe emitido por la Asociación para el diagnostico en medicina (ASODIAM), observa esta Alzada, que el informe bajo estudio trata de un documento de naturaleza privada, emanado de un tercero, que no es parte en el proceso, y a los efectos de obtener plena validez, requiere como requisito sine quanom, es decir, necesario, que “debe” ser ratificado por el precitado tercero, mediante la prueba testimonial, situación ésta no acaecida en el presente asunto, en virtud de que la promovente, no hizo la debida solicitud, en su escrito de prueba, en consecuencia, se desecha dicha probanza. Así se establece.-

    Cursa del folio 38 al 42 marcado “K”, Informe Electrodiagnóstico, emitido por la Dra. M.G.d.G., Centro Policlínico Valencia (La Viña); observa esta Alzada: Que la documental bajo estudio, trata de un documento de naturaleza privada, emanado de un tercero, que no es parte en el proceso, y a los efectos de obtener plena validez, requiere como requisito sine quanom, es decir, necesario, que “debe ser ratificado por el precitado tercero, mediante la prueba testimonial, situación ésta no acaecida en el presente asunto, en virtud de que la promovente, no hizo la debida solicitud, en su escrito de prueba, en consecuencia, se desecha dicha probanza. Así se establece.-

    Cursa al folio 43 marcado “L” copia concerniente a informe médico Informe Médico emitido por el Centro Clínico Del Caribe C.A., Dr. Kalinin Pineda, de fecha 12 de enero de 2006, observa esta Alzada: Que el informe bajo análisis trata de un documento de naturaleza privada, emanado de un tercero, que no es parte en el proceso, y a los efectos de obtener plena validez, requiere como requisito sine quanom, es decir, necesario, que “debe” ser ratificado por el precitado tercero, mediante la prueba testimonial, situación ésta no acaecida en el presente asunto, en virtud de que la promovente, no hizo la debida solicitud, en su escrito de prueba, en consecuencia, se desecha dicha probanza. Así se establece.-

    Cursan del folio 44 al 45 marcados “M” y “N”, copia simples al carbón de hoja de consulta e informe emitido por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fechadas 02 y 04 de febrero de 2006, la cuales requieren de la prueba de exhibición o informe a los afectos de obtener plena validez, y en virtud de que el promovente, no promovió dichas probanzas, en consecuencia se desestiman, por lo cual no se le otorga valor proba. Así se establece.-

    Cursan al folio 46 marcado “0” referencia emitida por la Dra. A.T.A., de fisiatría de fecha 03 de mayo de 2006; observa esta Alzada: Que la referencia bajo análisis trata de un documento de naturaleza privada, emanado de un tercero, que no es parte en el proceso, y a los efectos de obtener plena validez, requiere como requisito sine quanom, es decir, necesario, que “debe” ser ratificado por el precitado tercero, mediante la prueba testimonial, situación ésta no acaecida en el presente asunto, en virtud de que la promovente, no hizo la debida solicitud, en su escrito de prueba, en consecuencia, se desecha dicha probanza. Así se establece.-

    Cursa al folio 47 marcado “P”, récipe consistente en tratamiento de rehabilitación emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 04 de mayo de 2006, observa esta Alzada, que el precitado recaudo bajo estudio, trata de un documento público administrativo, que goza de presunción de veracidad y legitimidad, y por cuanto no fue objeto de impugnación, se le concede pleno valor probatorio, siendo demostrativo del tratamiento de rehabilitación del trabajador J.R.. Así se establece.-

    Cursa a los folios 48 y 49 marcados “Q” y “R” en originales hojas de reposo emitidas por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fechadas 04 de mayo de 2006 y 04 de julio de 2006, la cuales no fueron objeto de impugnación, aunado a que se tratan documentos públicos administrativos, que goza de presunción de veracidad y legitimidad, a tal efecto se le otorgan valor probatorio, siendo demostrativo de los periodos de reposo del actor. Así se establece.-

    Cursa al folio 50 copia simple marcada “T”, consistente en constancia emitida por el Centro Clínico Del Caribe C.A., Dr. Kalinin Pineda, de fecha 27 de julio de 2006, Observa esta Alzada: Que el informe bajo análisis trata de un documento de naturaleza privada, emanado de un tercero, que no es parte en el proceso, y a los efectos de obtener plena validez, requiere como requisito sine quanom, es decir, necesario, que “debe” ser ratificado por el precitado tercero, mediante la prueba testimonial, situación ésta no acaecida en el presente asunto, en virtud de que la promovente, no hizo la debida solicitud, en su escrito de prueba, en consecuencia, se desecha dicha probanza. Así se establece.-

    Cursan a los folios 51 y 52 marcados “U” y “V”, Justificativo Médico y hoja de consulta emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fechadas 03 de agosto de 2006, observa esta Alzada, que los precitados recaudos bajo estudio, tratan de documentos públicos administrativos, que goza de presunción de veracidad y legitimidad, y por cuanto no fueron objeto de impugnación, se le concede pleno valor probatorio, siendo demostrativo de consultas en el servicio de neurocirugía al trabajador J.R.. Así se establece.-

    Cursa al folio 53 marcado “X”, consistente en hoja de consulta emitida por el Centro Clínico Del Caribe C.A., Dr. Kalinin Pineda, observa esta Alzada: Que el informe bajo análisis trata de un documento de naturaleza privada, emanado de un tercero, que no es parte en el proceso, y a los efectos de obtener plena validez, requiere como requisito sine quanom, es decir, necesario, que “debe” ser ratificado por el precitado tercero, mediante la prueba testimonial, situación ésta no acaecida en el presente asunto, en virtud de que la promovente, no hizo la debida solicitud, en su escrito de prueba, en consecuencia, se desecha dicha probanza. Así se establece.-

    Cursa al folio 54, marcado “Y”, informe de resonancia magnética, practicada en la Asociación para el Diagnostico en Medicina (Asodiam), el cual fue promovido en copia simple, no impugnado por la demandada en la oportunidad procesal correspondiente, aunado a que se trata de un instrumento que emana de un tercero no ratificado en juicio, por lo que este Juzgado no le otorga valor probatorio. Y así se decide.

    Cursa al folio 54 marcado “Z”, consistente en hoja de informe en copia emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, observa esta Alzada, que el precitado recaudo bajo estudio, trata de documento público administrativo, que goza de presunción de veracidad y legitimidad, y por cuanto no fue objeto de impugnación, se le concede pleno valor probatorio, siendo demostrativo de los antecedentes del actor en cuanto a la intervención quirúrgica practicada en año 1999 concerniente a la hernia discal, y que fue tratado en ese centro, evolucionado con mejorías periódicas y recaídas con los esfuerzos físicos. Así se establece.-

   PROMOVIDAS EN EL ESCRITO DE PRUEBAS:

   DEL MERITO FAVORABLE

   • Al respecto debe señalar esta Alzada que el “merito favorable” no es un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano, y que el juez esta en el sagrado deber de aplicarlo de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Juzgado considera que es improcedente valorar tal alegación. Así se establece.-

   DOCUMENTALES

   • Observa esta Alzada, que el promovente, ratifica y opone la documental marcada “A”, cursante al folio 11 contentiva de informe de diagnostico por imagen del Instituto de Resonancia Magnética Carabobo, C.A., ahora bien, sobre esta documental, ya se pronuncio esta Alzada anteriormente, por lo que se reproduce lo alegado al respecto. Así se establece.-

   • Constata esta Alzada, que el promovente, ratifica y opone la documental marcada “B”, cursante al folio 12 contentiva de evaluación electrodiagnóstica, ahora bien, sobre esta documental, ya se pronuncio esta Alzada anteriormente, por lo que se reproduce lo alegado al respecto. Así se establece.-

   • Constata esta Alzada, que el promovente, ratifica y opone la documental marcada “C”, cursante al folio 17 contentivo de informe clínico, ahora bien, sobre esta documental, ya se pronuncio esta Alzada anteriormente, por lo que se reproduce lo alegado al respecto. Así se establece

   • Constata esta Alzada, que el promovente, ratifica y opone la documental marcada “D”, cursante al folio 18 contentivo de informe emitido por el Centro Policlínico Valencia, C.A. “La Viña”, sobre esta documental, ya se pronuncio esta Alzada anteriormente, por lo que se reproduce lo alegado al respecto. Así se establece

   • Constata esta Alzada, que el promovente, ratifica y opone la documental marcada “E”, contentivo de informe emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sobre esta documental, ya se pronuncio esta Alzada anteriormente, por lo que se reproduce lo alegado al respecto. Así se establece

   • Constata esta Alzada, que el promovente, ratifica y opone la documental marcada “F”, cursante al folio 20 contentivo de informe técnico de evaluación de puesto de trabajo que fue realizado por la Coordinadora de la Unidad Regional de S.d.T.d.C.-Cojedes, sobre esta documental, ya se pronuncio esta Alzada anteriormente, por lo que se reproduce lo alegado al respecto. Así se establece

   • Constata esta Alzada, que el promovente, ratifica y opone la documental marcada “J”, cursante al folio 37 contentivo de informe suscrito por el Dr. Kalinin Pineda, ahora bien, sobre esta documental, ya se pronuncio esta Alzada anteriormente, por lo que se reproduce lo alegado al respecto. Así se establece

   • Constata esta Alzada, que el promovente, ratifica y opone la documental marcada “K”, cursante al folio 38 contentivo de informe emitido por el Centro Policlínico Valencia, C.A. (La Viña), ahora bien, sobre esta documental, ya se pronuncio esta Alzada anteriormente, por lo que se reproduce lo alegado al respecto. Así se establece

   • Constata esta Alzada, que el promovente, ratifica y opone la documental marcada “L”, cursante al folio 43 contentivo de informe emitido por el Dr. Kalinin Pineda, ahora bien, sobre esta documental, ya se pronuncio esta Alzada anteriormente, por lo que se reproduce lo alegado al respecto. Así se establece

   • Constata esta Alzada, que el promovente, ratifica y opone la documental marcada “M”, cursante al folio 44 contentivo de Justificativo Médico, ahora bien, sobre esta documental, ya se pronuncio esta Alzada anteriormente, por lo que se reproduce lo alegado al respecto. Así se establece

   • Constata esta Alzada, que el promovente, ratifica y opone la documental marcada “N”, cursante al folio 45 contentivo de informe médico, ahora bien, sobre esta documental, ya se pronuncio esta Alzada anteriormente, por lo que se reproduce lo alegado al respecto. Así se establece

   • Constata esta Alzada, que el promovente, ratifica y opone la documental marcada “O”, cursante al folio 46 contentivo de informe médico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ahora bien, sobre esta documental, ya se pronuncio esta Alzada anteriormente, por lo que se reproduce lo alegado al respecto. Así se establece

   • Constata esta Alzada, que el promovente, ratifica y opone las documentales marcadas “P, Q, S, T, U, V, X, Y, Z”, cursante del folio 47 al 55, sobre estas documentales, ya se pronuncio esta Alzada anteriormente, por lo que se reproduce lo alegado al respecto. Así se establece

   • Cursa del folio 108 al 120 marcado “1A”, copia certificada del Informe Técnico de Evaluación de Puesto de Trabajo, realizado a la empresa demandada; sobre esta documental, ya se pronuncio esta Alzada anteriormente, por lo que se reproduce lo alegado al respecto. Así se establece.-

   • Cursan a los folios 121, 122, 125, 126, 128, 129, 130, 131132, 133, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 152, 153, 155, 156, y 157 documentales, contentivos de diversos informes médicos, sobre estas documentales, ya se pronuncio esta Alzada anteriormente, por lo que se reproduce lo alegado al respecto. Así se establece.-

   • Cursan a los folios 123, 124 y 127 documentales consistentes en hojas de consultas, emitidas tanto por la Dra. Maruja B.d.P., como por el Dr. Kalinin Pineda, observa esta Alzada, que tales documentales tratan documentos de naturaleza privada, emanados de un tercero, que no es parte en el proceso, y a los efectos de obtener plena validez, requiere como requisito sine quanom, es decir, necesario, que “debe” ser ratificado por el precitado tercero, mediante la prueba testimonial, situación ésta no acaecida en el presente asunto, en virtud de que la promovente, no hizo la debida solicitud, en su escrito de prueba, en consecuencia, se desecha dicha probanza. Así se establece.-

   • Cursa al folio 151 constancia de trabajo emitida por Terminales Químicos de Puerto Cabello C.A., sobre esta documental, se constata que no fue objeto de desconocimiento e impugnación, por lo que se tiene como cierto, su contenido, siendo demostrativo de la relación de trabajo, la fecha de ingreso, el cargo que desempeñaba y el salario que devengaba. Así se establece.-

   • Observa esta Alzada, que el promovente, ratifica y opone la documental marcada “G”, cursante al folio 33 contentiva de informe de médico, sobre esta documental, ya se pronuncio esta Alzada anteriormente, por lo que se reproduce lo alegado al respecto. Así se establece.-

   PROBANZA APORTADA POR LA DEMANDADA

   PROMOVIDAS EN EL ESCRITO DE PRUEBAS:

   DEL PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA

   • Al respecto debe señalar esta Alzada que el “Principio de la Comunidad de la Prueba”, no constituye un medio de prueba valido de los estipulados por la Ley, sino que forma parte del sistema probatorio venezolano, y que el juez esta en el sagrado deber de aplicarlo de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Juzgado considera que es improcedente valorar tal alegación. Así se establece.-

   DOCUMENTALES

   • Cursan del folio 165 al 169 originales, contentivas de advertencia de riesgo de fecha 14 de junio de 1995 y notificación de riesgo en el puesto de trabajo de fecha 02 de febrero de 2004, debidamente suscrita por el trabajador, sobre esta documental, esta Alzada observa, que si bien es cierto el trabajador demandante ingresa en fecha 08 de marzo de 1991, como obrero de mantenimiento, no es menos cierto, que en fecha 14 de junio de 1995, el mencionado trabajador-demandante, se le advierte de los riesgos, a los cuales puede estar eventualmente expuesto, mientras ejecute, su tarea, es decir, que el actor, en ese momento se desempeñaba, como obrero en el departamento de operaciones, donde realizaba actividades de carga y descarga de gandolas, conexiones con el muelle por mangueras, mantenimiento de los tanques, siendo ello así, se constata que la advertencia de riesgo, trata de riesgo de incendios, explosión, inhalación de vapores tóxicos, golpes, caídas, exposición a derrames de productos químicos, ruido, exposición al calor, quemaduras con productos cáusticos y corrosivos, inmersión, alturas, trafico automotor, eléctricos; más no trata de riesgos que estén directamente relacionados con la enfermedad ocupacional, es decir, cargas pesadas, halar empujar. Así mismo, se tiene, que el actor fue intervenido en fecha 25 de noviembre de 1999 por presentar hernia discal. Así se establece.-

   • Cursan del folio 166 al 169 en originales notificación de riesgo en el puesto de trabajo, de fecha 02 de febrero de 2004, sobre esta documental, constata esta Alzada, que el trabajador demandante, se desempeñaba como vigilante, es decir, que en razón de la condición que presentaba el actor, fue notificado de los riesgos generales a que, por naturaleza de la operación de la planta de la demandada esta expuesto, derrames, incendios / explosiones e inhalación de vapores orgánicos y gases ácidos y otros caídas a un mismo nivel, golpes e igualmente la empresa le suministro botas y casco. Así se establece.-

   • Cursa al folio 170 marcado “B”, consistente en comunicación emitida mediante Oficio N° 000213 por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel) de fecha 14 de mayo de 2004, dirigido a la empresa demandada, mediante la cual le comunica que estudiado el caso del Trabajador J.J.R., se determinó que no esta incapacitado para laborar, sin embargo presenta una patología lumbar, que amerita no levantar, halar o empujar cargas pesadas, es decir, no realizar movimientos de extensión, flexión y/o rotación del tronco, ni laborar en plataformas que vibren, pudiendo realizar otras labores de acuerdo con su limitación, ahora bien, se tiene, que la empresa demandada en fecha 02 de febrero de 2004, cumplió con la notificación de riesgo, aunado también que para esa fecha, el trabajador demandante, no realizaba labores de carga y descarga, en virtud de que la demandada, lo cambia de puesto de trabajo, desempeñándose como vigilante. Así se establece.-

   • Cursan del folio 171 al 173 marcado “C”, consistente en constancia médica emitida por el Centro de Mejoramiento para la Salud, sobre esta documental, esta Alzada observa, que se trata de un programa de rehabilitación y terapia específica realizadas al actor, por ordenes de la empresa demandada, así mismo se evidencia, facturas por consulta quiropráctica de fecha 11 de julio de 2003 y 18 de diciembre de 2002. Así se establece.-

   • Cursan a los folios 174, 176, 177, 178, 179 y 180 marcado “D” contentivo de legajo de comprobantes de egreso debidamente suscrito por el actor como beneficiario del pago, por concepto de gastos de asistencia médica, transporte fuera de la zona, honorarios médicos, material EMG, examen de electromiograma de miembros inferiores y cancelación de resonancia magnética, sobre estas documentales, se constata que celebrada la audiencia oral y pública de juicio, dichas documentales fueron opuestas a la parte actora, quien las reconoció en su contenido, siendo demostrativos de los gastos sufragados por la demandada en beneficio del actor. Así se establece.-

   • Cursa al folio 175 recaudo concerniente a hoja de consulta emitida por la Dra. Maruja B.d.P., observa esta Alzada, que tal documental trata de un documento de naturaleza privada, emanado de un tercero, que no es parte en el proceso, y a los efectos de obtener plena validez, requiere como requisito sine quanom, es decir, necesario, que “debe” ser ratificado por el precitado tercero, mediante la prueba testimonial, situación ésta no acaecida en el presente asunto, en virtud de que la promovente, no hizo la debida solicitud, en su escrito de prueba, en consecuencia, se desecha dicha probanza. Así se establece.-

   • Cursan del folio 181 al 191 legajo contentivo de listado de asistencia a cursos y charlas sobre Seguridad e Higiene en el trabajo, suscrita en originales durante los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2006, sobre estas documentales, observa esta Alzada, que no fueron objeto de desconocimiento e impugnación, por lo que se tienen, como cierto su contenido, siendo demostrativas del programa de adiestramiento en materia de higiene y seguridad en el trabajo, es decir, que evidentemente la demandada adiestraba su personal, aunado a que se constata la asistencia del trabajador demandante a las referidas charlas. Así se establece.-

   DE LA RATIFICACIÓN DE LA DOCUMENTAL A TRAVES DE LA TESTIMONIAL

   • Observa esta Alzada, que la demandada promovente, solicito la comparecencia del Dr. A.M., a los fines de que ratificará el contenido y firma de la documental, marcada “C”, cursante al folio 171, siendo ello así, se constata que celebrada la audiencia oral y pública de juicio, compareció el Dr. A.A.M.V., quien ratifico en su contenido y firma la constancia médica, de la cual se desprende, que el ciudadano J.R., fue tendido en el Centro de Mejoramiento para la Salud por presentar lumbalgia con síndrome de compresión radicular, realizándose programa de rehabilitación y terapia específica con resultados altamente satisfactorio. Así se establece.-

   INFORMES

   • Cursa del 201 al 203 de la pieza II resultas de la prueba de informes peticionada al Instituto Venezolano de Seguros Sociales, Hospital “Dr. José francisco Molina Sierra” Puerto Cabello – estado Carabobo, quien informa, sobre el primer particular, que si existe historia número 091555 correspondiente al ciudadano J.R., segundo particular, se remite copia de la consulta médica realizada el 29 de septiembre de 1999, en la cual se informa, que padece de Espina Bifida S1, en la cual se lee en la copia:….” Observándose cuerpos vertebrales alineados espina bifida”, sobre el tercer particular, se anexo copia de la intervención quirúrgica practicada en fecha 25 de noviembre de 1999, sobre el cuarto particular, señala que compete a la Comisión Evaluadora con sede en la ciudad de valencia, señalar si reposa solicitud de incapacidad del trabajador demandante, sobre el particular quinto, no consta respuesta alguna, en razón de que ese grado de incapacidad que pueda padecer el actor, depende de la Comisión Evaluadora, con sede en la ciudad de Valencia, y sobre el sexto particular, no consta recomendación alguna de las especialidades de traumatología, neurocirugía y rehabilitación, que indique nueva intervención quirúrgica. Así se establece.-

   INSPECCIÓN JUDICIAL

   • Cursan del folio 181 al 184 de la pieza II, resultas de la prueba de Inspección Judicial solicitada, a los fines de que se traslade y constituya en el sito denominado TERMINALES QUIMICOS DE PUERTO CABELLO, C.A., a tal efecto se constata, que el Tribunal a quo, se traslado al sitio indicado, y dejo constancia, que los trabajadores al realizar sus actividades en el departamento de operaciones, conectan mangueras a las tuberías, lo que realizan con poleas y utilizan las “señoritas” para trasladar las mangueras ya conectadas a las tuberías, así mismo realizan otras actividades en los muelles, una es el haraganeo, y la limpieza con los implementos de trabajo, el tambor pesa aproximadamente 180 kgrs, el peso lo indica la romana, no hay proceso automatizado, e igualmente se dejo constancia, que las condiciones para la fecha de ingreso del actor, eran muy distintas, a las de ahora, circunstancia que es destacada por el trabajador, así mismo se constato que habían trabajadores en la zona de los muelles, donde los pisos estaban llenos de materiales líquidos, que se tratan de sustancias aceitosas o grasosas, es decir, zonas altamente resbaladizas, e igualmente se dejo constancia, que algunos trabajadores portaban implementos de seguridad, casco, guantes y mascarillas. Ahora bien, en cuanto al peso y medida que tienen cada uno de los implementos, como las mangueras, no se aporto dichos datos. Así se establece.-

   EXPERTICIA

   • Observa esta Alzada, que no consta en auto las resultas de la referida probanza, en consecuencia no emite pronunciamiento alguno. Así se establece.-

   PROBANZA APORTADA POR EL TERCERO LLAMADO EN GARANTIA

   ZURICH SEGUROS, S.A.

   PROMOVIDAS EN EL LAPSO DE PRUEBAS:

   INVOCA HECHOS ADMITIDOS Y CONFESIONES DEL ACTOR

   • Al respecto debe señalar esta Alzada que tales hechos invocados, no constituyen medios de prueba valido de los estipulados por la Ley, sino que forma parte del sistema probatorio venezolano, y que el juez esta en el sagrado deber de aplicarlo de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Juzgado considera que es improcedente valorar tal alegación. Así se establece.-

   DOCUMENTALES

   • Cursan del folio 200 al 203 marcada “B”, copia del cuadro general de Póliza de Responsabilidad Civil N° 070-100009259-000, sobre esta probanza, observa esta Alzada, que efectivamente dicha póliza fue contratada por la demandada originalmente en fecha 07 de marzo de 2002, y que la misma ha sido objeto de renovación hasta el 07 de marzo de 2008, y que el límite asegurado, en caso de negligencia del empleador, es de (Bs. 10.000.000,00) y, que forma integrante de dicha póliza las condiciones generales de contratación, en consecuencia se evidencia, que dicha póliza no cubren el siniestro o la responsabilidad de la incapacidad parcial y permanente derivada de la enfermedad ocupacional padecida por el trabajador- demandante. Así se establece.-

   • Cursan del folio 204 al 214 marcada “C” recaudo concerniente a las Condiciones Generales de Contratación aprobada por el Ministerio de Hacienda, hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, Superintendencia de Seguros, sobre esta probanza, constata esta Alzada, que en el artículo 22 de dichas condiciones generales, se encuentra, concretamente en el literal “h”, como causa de exclusión, aquellas “ enfermedades o accidentes profesionales que den origen a reclamo bajo las coberturas de la presente póliza, cuando en la ocurrencia de los mismos haya influido directa o indirectamente cualquier enfermedad o defecto físico u orgánico ya diagnosticado y que el trabajador afectado presentaba con anterioridad a la fecha de la ocurrencia del hecho por el cual se pretende indemnización”, siendo ello así, se constata que en el caso bajo análisis, la enfermedad profesional padecida por el actor, que dio lugar a la incapacidad parcial y permanente, se inició o comenzó en el año 1999, lo que implica que para esa fecha la empresa aseguradora no era responsable por la precitada enfermedad, por cuanto no ocurrió bajo la vigencia de la póliza contratada. Así se establece.-

   • Cursan del folio 215 al 222 marcado “D”, Cuadro General de la Póliza de Responsabilidad Patronal N° 050-100000788-000, sobre esta probanza, observa esta Alzada, que efectivamente dicha póliza fue contratada por la demandada originalmente en fecha 07 de marzo de 2002, y que la misma ha sido objeto de renovación hasta el 07 de marzo de 2008, así mismo se constata, que dicha póliza cubre, únicamente, las indemnizaciones derivadas de los infortunios laborales establecidos en el Titulo VII de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnizaciones éstas que no fueron demandadas por el trabajador demandante.. Así se establece.-

   • Cursan del folio 223 al 233 marcado “E”, documentales concerniente Condiciones Generales de Contratación aprobada por el Ministerio de Hacienda, hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, de estas condiciones generales, se evidencia en la cláusula 1 relativa a los riesgos cubiertos, que cubre la aseguradora a la demandada, trata de las indemnizaciones derivadas de los infortunios laborales, por los accidentes o enfermedades profesionales ocurridos durante la vigencia de la póliza, y siendo ello así, contempladas Superintendencia de Seguros, sobre esta probanza, se constata que en el caso bajo examine, la enfermedad profesional padecida por el actor, que dio lugar a la incapacidad parcial y permanente, se inició o comenzó en el año 1999, lo que implica que para esa fecha la empresa aseguradora no era responsable por la precitada enfermedad, por cuanto no ocurrió bajo la vigencia de la póliza contratada. Así se establece.-

   INFORMES

   • Cursa del folio 2 al 140 de la pieza II, resultas de la prueba de informes peticionada a la Superintendencia de Seguros, adscrita actualmente al Poder Popular para las Finanzas, quien informa, que mediante actos administrativos números FSS-1-1-651/009142 de fecha 05 de agosto de 2002 y FSS-1-1-1686/013015 del 18 de noviembre de 2002, se aprobó las condiciones generales y particulares pertenecientes a la Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil General y a la Póliza de Seguro de la Responsabilidad Civil Patronal. Así mismo, se constata, que el Ministerio de Finanzas Superintendencia de Seguros, remite respuesta de aprobación a la empresa ZURICH SEGUROS, de las pólizas pertenecientes a la Responsabilidad Civil General, y a las condiciones generales y particulares en la que se específica los riesgos cubiertos, especificándose en detalle la cobertura de la responsabilidad de conformidad con lo establecido en el Titulo VII de la Ley Orgánica del Trabajo, para los trabajadores, ya sean estos obreros o empleados, aprendices ocupados por el patrono, por los accidentes y por las enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de el, ocurridos durante la vigencia de esta póliza. Así se establece.-

   EXHIBICIÓN

   • Observa esta Alzada, que la promovente, solicito la exhibición a la demandada, de la carta mediante la cual, la sociedad mercantil ZURICH SEGUROS S.A., dio respuesta a la comunicación de fecha 07 de noviembre de 2006, en tal sentido consigno copia de la citada carta, cuya exhibición solicitó el original, ahora bien, sobre esta probanza, se evidencia en autos, que celebrada la audiencia oral y pública de juicio, se constató la incomparecencia de la empresa aseguradora, lo que implica, la no evacuación de la referida prueba. Así se establece.-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Del recurso de apelación del actor:

   Tal y como fue señalado anteriormente, esta Alzada observa: Que todas las actuaciones realizadas por el actor en el expediente, durante el transcurso del juicio, fueron hechas debidamente asistido por abogadas en el libre ejercicio, no constando de los autos instrumento poder alguno mediante el cual faculte a abogado o abogados de su confianza a actuar en el mismo con el carácter de apoderado judicial, no obstante, riela de los folios 1 al 3 de la pieza contentiva del recurso, escrito suscrito por la abogada D.M.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número: 55.553, mediante el cual apela de la sentencia de primera instancia, atribuyéndose el carácter de apoderada judicial de la parte actora, carácter este que en realidad no ostenta, razón por la que no ha debido admitirse la apelación interpuesta, tuvo que ser negada por el Tribunal A quo y no se hizo.

   Es menester destacar, que por doctrina de la extinta Corte Suprema de Justicia y hoy del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala de Casación Civil y la Sala de Casación Social, respectivamente, han sentado que el órgano llamado a conocer de un recurso tiene la facultad de revisar si el asunto sometido a su conocimiento tenía o no el recurso ejercido, es decir, siempre el superior tiene la facultad de revisar los actos del Tribunal de primer grado sobre la admisión de los recursos, por lo que indefectiblemente el recurso de apelación interpuesto por la abogada D.M.R., atribuyéndose un carácter que no posee, debe ser declarado inadmisible. Y así se decide.

   Del recurso de apelación de la demandada:

   Fundamenta su recurso la demandada, básicamente en lo siguiente:

   …Que la apelación se basa en el dispositivo N°3 de la sentencia, ya que se acordó un daño moral por un monto de Bs. 30.000,00 al cual no están de acuerdo con el fundamento de la sentenciadora para acordar ese monto, en virtud de no haber cambiado al trabajador del puesto de trabajo, la empresa no puede cambiarlo del puesto de trabajo, si el médico tratante no lo ordena, cuando el médico lo hizo se cambio al trabajador inmediatamente, mal puede hacerse responsable la empresa…

   Es importante para este Juzgado resaltar, que ha sido criterio pacifico y reiterado, tanto de los Tribunales de Instancias, como de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el trabajador que sufra un accidente o una enfermedad ocupacional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan ante los Tribunales del Trabajo, bien por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también las indemnizaciones materiales en exceso de las mencionadas, es decir las contempladas en el derecho común, para lo cual deberá demostrar el hecho ilícito, en este sentido ha advertido la Sala de Casación Social que para la procedencia de las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva previstas en la LOPCyMAT, debe indefectiblemente el actor demostrar el hecho ilícito del patrono, mientras que para la procedencia del daño moral, a la luz de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional surge en el empleador la responsabilidad de responder por las personas que están bajo su guarda, independientemente de que haya mediado culpa del patrono en la ocurrencia del hecho generador del daño.

   No obstante, dada la inadmisibilidad del recurso de apelación de la parte demandante y habiendo delimitado su recurso la demandada a la inconformidad con el daño moral condenado por el A quo, procede este Juzgado Superior a valorar y estimar el daño moral, determinando para ello que la empresa demandada, si bien no esta incursa en el incumplimiento de alguna norma de higiene y seguridad, aún y cuando se determinó que no notificó de los riesgos hasta el año 1995, puesto no existe una relación directa entre ese hecho y el padecimiento, si es importante tener en cuenta la existencia o no del examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, los cuales adquieren carácter de obligación para el empleador y cuya inobservancia, si bien es cierto no puede catalogarse como un quebrantamiento de las normas de higiene y seguridad laboral, si constituye un elemento o presunción en contra de éste. Asimismo la Sala de Casación Social, en decisión N° 505 de fecha 17 de mayo 2005, estableció, que el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren de manera gradual, tal y como en el caso que nos ocupa, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las ordenes de un nuevo patrono con una enfermedad ya declarada, la cual deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esta enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo, en este caso responsable en la medida del mismo.

   En el presente caso, se constata la declaración del trabajador demandante, de haber sido informado suficientemente de los riesgos generales a que estaba expuesto, en fecha 14 de junio de 1995, así mismo consta haber recibido los implementos de seguridad allí señalados, posteriormente fue notificado de riesgos en el puesto de trabajo en fecha 02 de junio de 2004, es decir, inmediatamente fue cambiado de puesto de trabajo, por ordenes médicas, desempeñándose como vigilante en el departamento o unidad de seguridad, así mismo se evidencia, que el demandante realizo programas de rehabilitación y terapia específica. Ahora bien, también se constata la falta o inexistencia del examen pre-empleo, lo cual constituye una presunción en contra del empleador, hace surgir en contra de la empresa TERMINALES QUIMICOS DE PUERTO CABELLO, C.A., la obligación de reparar el daño moral en aplicación de la teoría del riesgo profesional, en este orden de ideas pasa a continuación esta Alzada a cuantificar dicho daño.

   En lo que respecta a la reclamación hecha por daño moral, luce pertinente reiterar el criterio sostenido por la Sala Social en decisión N° 995 del 06 de junio de 2006 donde dejó establecido:

   Respecto de la procedencia de la indemnización por daño moral, esta Sala en sentencia Nº 1788 de fecha 9 de diciembre de 2005 (caso: E.R.M.), determinó:

   (…) observa la Sala que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño -lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

   Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha (sic) visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.

   • Teniendo como fundamento la interpretación jurisprudencial precedentemente transcrita para resolver el asunto sub examine, y ante la incuestionable realidad del padecimiento del accionante de la enfermedad ocupacional, que le ocasiono una DISCAPACIDAD DE TIPO PARCIAL Y PERMANENTE. para el trabajo que implique actividades de alta exigencia físicas, de conformidad con la certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y en virtud de lo anteriormente expuesto acerca de la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades profesionales, resulta procedente la pretensión de reparación del daño moral establecido en el artículo 1196 del Código Civil. Así se decide.

   Como consecuencia de la anterior declaración de procedencia de la indemnización de daño moral reclamada por el accionante, debe pasar este Juzgado Superior -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1196 del Código Civil- a realizar la cuantificación del mismo; para lo cual, se tomarán en cuenta los siguientes parámetros establecidos en la decisión citada ut supra, como siguen:

   1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el trabajador se encuentra afectados por una afección consistentes en “Degeneración y protrusión discal para central izquierda en L4-L5 y L3-L4”, y por sugerencia del médico tratante, le fue otorgado cambio de puesto de trabajo en octubre de 2002, luego le fue indicado una nueva RMN, la cual se le realizo en fecha 03 de febrero de 2004, refiriendo “Deshidratación de los discos intervertebrales L3-L4 y L4-L5 mostrando éste último hernia central la cual comprime la cara anterior del saco tecal. Hipertrofia facetaría en L4-L5, que si bien es cierto lo incapacita parcial y permanentemente para trabajos con alta exigencia física, ello no afecta su desenvolvimiento en su ámbito familiar y social.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño. En cuanto a este parámetro, debe observarse que no puede imputarse la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, ya que se demostró que la misma cumplió con las exigencias legales de prevención, seguridad e higiene en el trabajo.

   3. La conducta de la víctima. De las pruebas que constan en autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

   4. Posición social y económica del reclamante. Se observa que el trabajador accionante se desempeñaba originalmente como obrero en el departamento de mantenimiento, luego al departamento de operaciones, desempeñándose como obrero de operaciones, y posteriormente como vigilante en el departamento de seguridad, es decir que se desempeña en funciones de obrero, por lo cual se infiere una modesta posición económica.

   5. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa ha colaborado con el tratamiento procurando la mejoría del demandante. Asimismo, debe tenerse en cuenta que se demostró que la empresa cumplió con la obligación legal de tomar las previsiones de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, para garantizar la integridad física y la salud del laborante, que dictó charlas o entrenamientos con este mismo fin.

   6. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto. Que se trata de una empresa importante, en la zona portuaria de Puerto Cabello, relacionada con la prestación de servicio portuarios, recibo, manejo, almacenamiento, empaquetamiento, despacho y embarque de toda clase de productos químicos a granel, líquidos y sólidos de aceites o grasas de cualquier especie; de líquidos o grasas de cualquier naturaleza y en general, del manejo de cualquier producto capaz de ser recibido en un Terminal portuario.

   En este caso particular, Esta Alzada, del estudio de los parámetros para determinar la cuantificación de la indemnización reclamada, considera justa y equitativa una indemnización por daño moral equivalente a QUINCE MIL BOLIVARES (Bs. 15.000,00). Así se decide.

   En caso de no cumplimiento voluntario del fallo, se ordena la corrección monetaria sobre el monto condenado por concepto de daño moral, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Por último, a los efectos de mantener incólume el principio de autonomía y exhaustividad del fallo, se procede a reproducir los aspectos de la sentencia de primera instancia firmes, por no haber sido objeto de impugnación:

   “…No obstante considera quien juzga que al delimitarse responsabilidades en el presente caso, se hace necesario fijar la esfera de ellas, tanto con relación a la empresa demandada como con el tercero llamado a la causa, que no es más que un tercero citado en garantía de las responsabilidades que pudieren surgir en este Juicio con relación a la demandada primaria, por lo que al revisar las documentales marcadas “B” y “D”, que rielan a los folios 200 al 203 y 215 al 222 contentivas de Pólizas de Seguros suscritas por TERMINALES QUIMICOS PUERTO CABELLO, C. A. y ZURICH SEGUROS, S.A., se observa que éstas se obligaron por un contrato, siendo una de la formas en la que se obligan las partes en nuestro ordenamiento jurídico, así tenemos que el artículo 1.133 de nuestro Código Civil define al contrato como: “…una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico”, para que sea válido el mismo, debe contar con el consentimiento de ambas partes, debe tener un objeto posible, lícito, determinado o determinable, y sus efectos obligan a las partes contratantes siendo Ley entre ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.159 euidem, se observa además con meridiana claridad en las fechas en las que nace la obligación de esta última con la primera, cual es desde el 7/03/2007 hasta 07/03/2008, existe un renglón de vigencia del recibo de fecha 07/07/2002 hasta el 07/03/2003, cuya emisión de la fecha de la Póliza es de 20/03/2002, con renovación anual, se evidencia además la descripción del tipo de bien asegurado, fechas éstas que al ser comparadas con la declaración que hace el trabajador en su libelo, de cuando le fue diagnosticada la enfermedad, al folio 02 del escrito libelar, Pieza I, y que esta Jueza se permite transcribir textualmente : “…hasta que en el transcurso del año 1999 comienzo a sufrir dolores en el área lumbar, ya para el 10 de septiembre de año mencionado, los dolores se hacen insoportables, y comienzo a buscar asistencia médica especializada, siendo operado el día (25) de Noviembre de Mil Novecientos Noventa y Nueve (1999)…” , por lo que de una simple operación matemática se concluye que la enfermedad que el actor define como ocupacional y que forma parte de lo que se va a dilucidar en este juicio, a los efectos de determinar la posible responsabilidad que pudiere tener la empresa aseguradora en el mismo, se puede definir como una enfermedad PREEXISTENTE, con relación a las obligaciones adquiridas por la empresa Aseguradora con la empresa que contrata las pólizas antes identificadas, asimismo se observa que la determinación de la incapacidad por parte de INPSASEL se realizó el día 10 de noviembre de 2004, y que a pesar que ya se había suscrito entre la empresa demandada y la empresa aseguradora la Póliza de Responsabilidad Civil Patronal, la empresa TERQUIMCA estaba obligada ciertamente a notificar por escrito a la aseguradora no solo del primer diagnostico de la enfermedad que data del año 1999, sino de la incapacidad declarada o certificada por INPSASEL. Según se desprende del artículo 10 y 11 de la documental denominada RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL (Condiciones Generales de la Póliza) de lo que se denota una conducta poco diligente de su parte, en razón de lo cual y sin considerar necesario hacer mayores análisis, se concluye sin temor a equívocos que la empresa ZURICH SEGUROS, S.A., no tiene ningún tipo de responsabilidad en el presente caso, vista la tempestividad de las obligaciones surgidas entre la empresa demandada y esta sociedad mercantil, es decir, la determinación de la fecha en la que se obligó con la empresa demandada, no observándose además en las documentales denominadas pólizas, que exista alguna cláusula que defina o determine obligaciones retroactivamente al tiempo en que se obligaron las partes, vale decir que las obligaciones deben ser cumplidas tal y como han sido pactadas, en consecuencia, al no existir ninguna cláusula que obligue a la aseguradora a cumplir alguna obligación antes de la fecha de la suscripción del contrato que nació entre ellas, no surge para ésta (aseguradora) obligaciones hacia el pasado, sino solo hacia el futuro, es decir, una vez suscrito o vinculadas las partes a través de la relación contractual que nace entre ellas, razón por la que, este Tribunal declara que la empresa llamada como tercera a la causa, aseguradora ZURICH SEGUROS, S.A., no tiene responsabilidad alguna para con la empresa demandada en el presente caso, vista la preexistencia de la enfermedad ocupacional aquí demandada por el ciudadano J.J.R., plenamente identificado en autos Y ASI SE DECIDE…”

   Omissis

   “…1.- Demanda el pago de la indemnización prevista en el 2° Parágrafo del artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en virtud de la Incapacidad Parcial y Permanente por la enfermedad profesional, la que estima en la cantidad de Bs. 448.910.437,50 hoy Bs. F. 448.910,43, a lo que se le advierte que esta indemnización es improcedente, vista que la responsabilidad objetiva del patrono se encuentra cubierta con la obligación cumplida por éste de inscribir al trabajador en la Seguridad Social, es decir, la responsabilidad objetiva del patrono es procedente ante la ocurrencia de un accidente de trabajo o el diagnostico de una Enfermedad Ocupacional que sufra el trabajador conforme a lo consagrado en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece: “ Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en este Titulo por los accidentes y por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices” Esto es lo que se conoce como la Teoría del Riesgo Profesional, lo cual hace que prospere a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones independientemente de la culpa o negligencia del patrono, pero siempre condicionada esta indemnización a que dicho accidente o enfermedad provengan de la prestación del servicio o como consecuencia de ello, una importante circunstancia lo constituye el hecho que la Ley Orgánica del Trabajo trae una excepción por así llamarla a esta responsabilidad patronal, la que esta contenida en el artículo 585 de la Ley subjetiva que rige la materia y que dispone: “En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia. Las disposiciones de este Titulo tendrán en ese caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente “, así tenemos que de las actas procesales se desprende y así lo confiesa el demandante que el Seguro Social le amparó con la operación en el año 1999, es decir, que el patrono cumplió con su obligación al inscribir al trabajador en el Régimen Prestacional de la Seguridad Social, con lo que quedó cubierta su responsabilidad vista que las indemnizaciones a las que tiene derecho como consecuencia de la enfermedad ocupacional , y las que serán cubiertas con las cotizaciones que tanto el empleador como el trabajador realizaron al Seguro Social Obligatorio. Es así como el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales está obligado a otorgar a los trabajadores asegurados las prestaciones dinerarias y la asistencia médica integral que éstos requieran en caso de la ocurrencia de un accidente laboral o el diagnostico de una enfermedad ocupacional, así lo dejó sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 430 del 25/10/2000, caso J.A.T. contra C. A Electricidad de Occidente, cuando estableció: “ …por disponerlo el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, éste régimen tiene naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las Leyes de Seguridad Social, básicamente la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo Seguro Social Obligatorio”. Y de conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Jueza se adhiere a la misma, en consecuencia y vista que para el caso que nos ocupa el trabajador está asegurado, se hace improcedente la presente solicitud. Y ASI SE DECIDE. 2.- Solicita como SEGUNDO aspecto el LUCRO CESANTE, en virtud de que la incapacidad parcial y permanente fue diagnosticada el 24 de noviembre de 2004, teniendo entre sus causas generadoras la inobservancia por parte de su patrono de las normas de seguridad requeridas para el desempeño de las actividades que efectuó en el departamento de operaciones. A lo que esta Jueza observa que al momento de introducir la presente demanda que lo es el día 05/10/2006, el trabajador estaba aún prestando servicio para su patrono, es decir, no había cesado en su lucro y ni había experimentado pérdida de ganancias alguna, al punto que en la audiencia oral y pública de juicio, ambas partes notificaron a esta Jueza que esta relación se dio por concluida una vez que el Seguro Social determina y certifica la INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR, por lo que su patrono lo acompañó hasta ese momento, cubriendo incluso no solo la operación con el hecho de cumplir la inscripción del trabajador en la seguridad social, sino que cubrió parte de las fisioterapias y gastos médicos en los que incurrió el trabajador, concluyéndose que no fue desasistido por el patrono y no mermó en sus ganancias, razón esta suficiente para desestimar el LUCRO CESDANTE demandado, y como consecuencia de ello, se declara la improcedencia del mismo. Y ASI SE DECIDE...”

En fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

 PRIMERO: INADMISIBLE el recurso ordinario de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio D.M.R., al comprobarse en esta Alzada, que la precitada Abogada, ejerció recurso de apelación, sin tener acreditación de mandato u poder alguno de la parte actora. Así se establece.-

 SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso ordinario de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la demandada, Abogado en ejercicio C.A.A.G., al comprobarse en esta Alzada, que logró probar parcialmente los derechos y defensas de los intereses que representa. Así se establece.-

 TERCERO: MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, en fecha 10-febrero-2009, que declaró: 1.- SIN LUGAR LA TERCERÍA, invocada contra la empresa ASEGURADORA ZURICH SEGUROS, S.A. por la empresa demandada que lo es, TERQUIMCA, C.A. 2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por ENFERMEDAD OCUPACIONAL, incoada por el ciudadano J.J.R., contra la empresa TERMINALES QUIMICOS DE PUERTO CABELLO, C.A., de las características que constan en autos- impugnada mediante recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.

 RATIFICA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.J.R., contra la Sociedad Mercantil TERMINALES QUIMICOS DE PUERTO CABELLO, C.A (TERQUIMCA), y en consecuencia condena a la demandada en autos, a pagar por concepto de DAÑO MORAL, la cantidad de QUINCE MIL BOLIVARES (Bs. 15.000,00), al ciudadano J.J.R.. Así se establece.-.

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia para el archivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello. En Puerto Cabello, a los VEINTISEIS (26) DIAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El

Juez Superior Cuarto del Trabajo,

Abogado C.A.R.S.

La Secretaria

Abogada NEDA ISANGEL PEÑA RIVAS

En la misma fecha se dictó, público y registro la anterior sentencia a las 02:11 de la tarde, y se agrego a los autos. Se dejo copia para el archivo.

La Secretaria,