Decisión nº 1-A-a-8455-11 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 25 de Abril de 2011

En fecha 11-01-2011 mi defendido fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, Sub Delegación Los Teques porque presuntamente le fue incautado ´(…) un bolso tipo koala de color negro contentivo en su interior de veintiún (21) envoltorios de papel aluminio, contentivos en su interior de una sustancia compacta, de color beige, de presunta droga (…)´ en el Sector conocido como Jabillal, sentido El Turpial, vía pública, Municipio Guaicaipuro, Los Teques, Estado Miranda; dejándose constancia en el acta policial instruida al efecto que una vez ocurrida la detención del mismo se realizó llamada telefónica al ciudadano Fiscal Auxiliar 19° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Abogado C.E. a quien se le notificó del procedimiento…

(…)

…En este sentido ciudadano Juez, considera quien suscribe, que al expresar el Representante de la Vindicta Pública (parte de buena fe en el proceso y garante de los derechos fundamentales de las partes) que NIEGA la experticia solicitada con relación al koala y los envoltorios o paquetes supuestamente decomisados a mi defendido “(…) por cuanto desde el momento de su aprehensión a la presente fecha no podía ser exacta dicha experticia en virtud que la evidencia al momento de incautarla fue manipulada por los funcionarios aprehensores no pudiéndose determinarse una sola huella, siendo necesario el análisis comparativo de todas las huellas tanto del imputado como de los funcionarios, (…)” (¿?), violenta no sólo el contenido del artículo 49.1 de nuestra carta fundamental referido a que la defensa es un derecho inviolable a toda persona tiene derecho de disponer de los medios adecuados para ejercer su defensa, sino además reconoce que en violencia al debido proceso está trabajando con pruebas “contaminadas” por ruptura declarada de la “cadena de custodia” ya que desconoce la identidad precisa de las personas que realmente intervinieron en el procedimiento de aprehensión, puesto que si en realidad lo supieran no tuviera inconveniente alguno de identificar individualmente las huellas de los mismos a los fines del descarte técnico respectivo así poder identificar, si lo hubiere, las huellas dactilares de mi asistido…

(…)

…En el caso subjudice, es evidente que se ha causado un gravamen al imputado cuando el Tribunal A quo declara sin lugar la solicitud de control formulada, a que atención de que las pruebas requeridas son de naturaleza fundamental a los fines del logro demostrativo de la defensa de exultación por él invocada desde la misma audiencia de presentación (“ fue sembrado por los funcionarios policiales con una droga que jamás estaba o estuvo en su poder”); siendo evidente su irreparabilidad considerando el hecho que al agotarse la fase preparatoria dichas diligencias exculpatorias no podrán ser evacuadas con posterioridad; más aún teniendo en cuenta, que hasta este momento el instrumento fundamental de la imputación es un documento público policial constituido por el acta policial que encabeza las presentes actuaciones…

PETITORIO

En conclusión, y fundamentando en lo antes expuesto, ante los actos y omisiones, por parte de la representación fiscal, y en virtud del deber que tienen los jueces no sólo de salvaguardar la competencia funcional que constitucional y legalmente tienen las Instituciones, sino también el de preservar y proteger todo el sistema de derechos y garantías previstos en la Carta Magna…es que solicitamos muy respetuosamente se declare con lugar la apelación interpuesta así como que se ordene con carácter urgente que con base a la competencia natural del control judicial en la fase de investigación que posee el juzgado de Control proceda el mismo a tenor de lo previsto en el tantas veces mencionado artículo 282 ejusdem, instar al >Ministerio Público a que ordene las practicas de las diligencias tantas veces referidas (experticias fotoscópica y experticia toxicológica de raspado de pulpas) o en su defecto ordene la práctica de las mismas a los fines de ley, fijando al respecto la audiencia respectiva.

Como hecho notorio judicial nuevamente invoco y hago valer en esta instancia sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, Circunscripción Judicial y sede de fecha 23-07-2010 en la causa distinguida con el N°: 1C-6626-10 de la nomenclatura llevada por dicho Tribunal en la cual, acogiendo la posición esgrimida por esta defensoría procedió a declarar con lugar recurso de control judicial ejercido en atención a negativa similar realizada por la prenombrada Fiscalía en caso de igual naturaleza; para lo cual acompaño copia simple de dicha decisión y cuyo valor probatorio como documento Público judicial opongo formalmente en la presente causa; aspecto procedimental de naturaleza probatoria en relación al cual el A quo silencio absolutamente infringiendo de esta manera nuevamente el derecho a la defensa de mi asistido.

Juro la urgencia del caso y pido se habilite para ello todo el tiempo necesario considerando el hecho que para el día de hoy ya han transcurrido treinta y cuatro horas (34) de los cuarenta y cinco (45) días que tiene el Ministerio público para presentar el correspondiente acto conclusivo en atención a la prórroga de quince (15) días acordada y las diligencias aquí solicitadas de carácter urgente, pertinente y necesarias a los fines de la exculpación de mi defendido.

Es justicia que espero en Los Teques, a los dieciséis (16) días del mes de Febrero del dos mil once (2011).-

ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

En la etapa investigativa o preparatoria del proceso penal es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser acusación, solicitud de archivo fiscal o sobreseimiento.

En tal sentido, cabe destacar lo señalado por nuestra Jurisprudencia del M.T. de la República, en fecha 27 de abril de 2007, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en Sala Constitucional, Expediente 04-1447- Sentencia N° 728, la cual es del tenor siguiente:

… en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Es precisamente en esta fase (y no otra) donde ordinariamente se practicarán las diligencias que permitan fundar, por una parte, el acto conclusivo de la investigación y, por otra, la defensa del imputado, pues justamente una de las funciones centrales de la misma es preparar el juicio oral y público, el cual, entre otras características, deberá ser concentrado, es decir, deberá ser efectuado en el menor tiempo posible…

(subrayados nuestros).

Ahora bien, se aprecia que la defensora privada en su escrito de apelación alega que se le está vulnerando el derecho a la defensa y el debido proceso a su defendida, en razón de la declaratoria de improcedencia de la solicitud de práctica de diligencias al Ministerio Público, efectuada en fecha 03 de febrero de 2011, por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, ocasiona la no incorporación al proceso de pruebas necesarias, útiles y pertinentes.

Se observa cursante a los folios 64-65 de la presente compulsa, escrito emanado de la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se establece lo siguiente:

Esta Representación Fiscal Acuerda, la práctica de diligencias solicitadas por la Defensora relacionadas con las entrevista, en tal sentido se ordena la citación del ciudadano J.B. titular de la cédula de identidad N° 8.678.690,para lo cual se comisiona Al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Guaicaipuro, a los fines que tomen la entrevista correspondientes.

Así mismo se acuerda la practicadle (sic) examen médico Forense y examen Toxicológico al imputado Guevara M.Á.D., para lo cual esta representación Fiscal, le solicitará al Tribunal Sexto de Control, a los fines de que acuerde el traslado correspondiente del imputado a los fines de dicha práctica.

Por último esta representación fiscal niega la solicitud realizada por la defensa en cuanto a la entrevista del ciudadano G.J.A., por cuanto no se indica en el escrito la dirección donde puede ser ubicado o citado el ciudadano. De igual modo se niega la solicitud de experticia lofoscopica (sic) tal como lo indica la defensa en relación al koala y a los envoltorios o paquetes, los cuales les fueron incautados al imputado, por cuanto desde el momento de su aprehensión a la presente fecha no podría ser exacta dicha experticia en virtud que la evidencia al momento de incautarla fue manipulada por los funcionarios aprehensores no pudiendo así determinarse una sola huella, siendo necesaria el análisis comparativo de todas las huellas tanto del imputado como de los funcionarios, Asimismo en cuanto al raspado de pulpa se procede a negar en virtud que esta experticia solo se evidencia si existe contacto frecuente con sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, siendo esto practicado para los consumidores y visto que la imputación fiscal es de Tráfico y no se despliega en un hecho punible como posesión o un procedimiento por consumo tal como lo establece la Ley Orgánica de Drogas, no se acuerda dicha experticia, lo cual se encuentra debidamente fundamentada…(subrayado nuestros)

Apreciando esta Alzada que efectivamente la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, proporcionó respuesta y justificación a la negativa de las solicitudes de práctica de diligencias realizadas por la profesional del Derecho GARCÍA ITURBE LOIDA, en su condición de defensora privada del ciudadano GUEVARA M.Á.D., de conformidad a las atribuciones que le confiere el artículo 108 numerales 1 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 108. Atribuciones del Ministerio Público. “Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones penales para establecer la identidad de sus autores y partícipes…

3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de policía de investigaciones penales…

De lo cual se colige que en el transcurso del proceso penal, especialmente en la fase preparatoria, el Fiscal del Ministerio Público está facultado para dirigir la investigación, ordenando la práctica de experticias, peritajes o cualquier actividad a los órganos de policía de investigación que considere útiles, necesarios y pertinentes a los fines del esclarecimiento de los hechos, observándose en el caso que nos ocupa que la vindicta pública acordó NEGAR las siguientes diligencias: la entrevista del ciudadano G.J.A., por cuanto no se indica en el escrito la dirección donde puede ser ubicado o citado el ciudadano; niega la solicitud de experticia lofoscópica; y la solicitud de raspado de pulpa, fundamentándose en la falta del señalamiento de la necesidad y pertinencia de tales solicitudes.

El artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus numerales 3 y 4 prevé:

Artículo 285. “Son atribuciones del Ministerio Público…

3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley…”

En este mismo orden de ideas la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 68, de fecha 12 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado HÉCTOR CORONADO FLORES, estableció:

…Considera la Sala procedente señalar además, que si bien el principio de la tutela judicial efectiva de jerarquía constitucional (artículo 26), responde a la garantía de acceso al procedimiento, ello no puede hacerse a ultranza, y, en nuestra legislación corresponde al Ministerio Público, como se dejó dicho, ejercer o no la acción penal, a excepción de los casos también señalados, sin que en ningún caso pueda ser compelido para ello, como ocurría en nuestra legislación inquisitiva.

Considera la Sala que la casación del fallo en el presente caso resulta inútil e inoficiosa toda vez que nuestra legislación, a excepción de los delitos reservados a instancia de parte, el ejercicio del ius puniendi, corresponde al Estado por órgano del Ministerio Público. Por consiguiente, mal podría la Sala, obligar al fiscal a que acusara, cuando de las actas que conforman el expediente se desprenda, que la acción se encuentra prescrita, lo que trae como resultado la solicitud de sobreseimiento de la causa (artículo 318, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal), la cual de no ser acogida por el Juez de Control, tal y como lo establece el único aparte del artículo 323 eiusdem, se enviarán las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público, para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal, y de ser el caso que la ratifique, el juez de control deberá decretarlo.

De obligar al Ministerio Público a que presente acusación, estaríamos contrariando preceptos de jerarquía constitucional como lo es el establecido en el artículo 285, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el ejercicio de la acción penal es un deber de la exclusiva competencia de esa institución, por lo que un sobreseimiento ratificado por el Fiscal Superior sería inútil su impugnación en casación...

(Subrayado de esta Alzada).

Desprendiéndose del criterio jurisprudencial precedentemente trascrito que la titularidad de la acción en el actual proceso penal venezolano corresponde exclusivamente al Fiscal del Ministerio Público, sin que en ningún caso los órganos jurisdiccionales puedan exigirle su ejercicio, como ocurría en la derogada legislación inquisitiva, en razón de ello, la decisión de negar la práctica de diligencias solicitadas por la defensa, basado en que no son pertinentes en relación con la investigación que en el presente caso se le sigue al ciudadano A.D. GUEVARA MARTINEZ, es una de las facultades que consagra el texto constitucional y la norma adjetiva penal al Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 285 numerales 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 108 numerales 1 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y 34 numerales 5 y 7 de la ley Orgánica del Ministerio Público.

Así, tenemos que en los actos de investigación no intervienen ni están dirigidos al órgano jurisdiccional, pues , su finalidad especifica no es la fijación definitiva de los hechos sino la de prepara el juicio oral, sin embargo, el legislador patrio estableció el llamado Control Judicial, previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, esta normativa le confiere al Juez verificar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en la Ley adjetiva penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aun en la fase preparatoria, la cual como se ha indicado de forma precedente está bajo la dirección del Ministerio Público. En este sentido, el artículo 305 Adjetivo Penal dispone:

Artículo 305, PROPOSICIÓN DE DELIGENCIAS: El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Asimismo la jurisprudencia patria respecto a la proposición de diligencias por parte del imputado nos refiere a través de sentencia N° 418, de fecha 28 de abril de 2009, en Sala Constitucional, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., lo siguiente:

…El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique

(Negrillas de la Sala).

De forma tal, que la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal conforme al articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica per se que las mismas se llevarán acabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste estará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo…” (Subrayado y negrillas nuestras).

En tal sentido, quedó claramente establecido en el reciente criterio sentado por la Sala Constitucional de nuestro máximoT. de Justicia que el derecho de proposición de diligencias de investigación tendentes al esclarecimiento de los hechos, como en el presente caso constituye la solicitud de práctica de experticia lofoscópica al Koala y raspado de pulpa, no implica que las mismas se lleven a cabo por parte del Ministerio Público de forma obligatoria, ya que el propio artículo 305 del texto adjetivo penal dispone que ello estará sujeto al análisis de las mismas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas.

No obstante se puede evidenciar que la prácticas de diligencias requeridas por la Defensa Privada la comprende la Experticia lofoscópica para determinar las impresiones dactilares al Koala, expone la representación fiscal:

… desde el momento de su aprehensión a la fecha no podría ser exacta dicha experticia en virtud que la evidencia al momento de incautarla fue manipulada por los funcionarios aprehensores no pudiéndose así determinarse una solo (sic) tipo de huella…

(folio 93 de la compulsa)

Estima este Tribunal que la negativa a practicar esta diligencia de investigación fue debidamente motivada por el Ministerio Público.

En cuanto al raspado de pulpa; el representante de la Fiscalía Décimo Novena del Ministerio Público motivó su negativa su negativa de la siguiente manera:

…Esta experticia solo evidencia solo evidencia si existe contacto frecuente con sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, siendo esto practicado para los consumidores y visto que la imputación fiscal es de Tráfico y no se despliega en un hecho punible como posesión o un procedimiento por consumo tal como o establece la Ley Orgánica de Drogas, no se acuerda dicha experticia…

(folio 93 de la compulsa).

Por tanto la negativa del Ministerio Público a practicar las diligencias requeridas por la Defensa Privada del imputado, en razón de las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones estima que en el presente caso no existe violación alguna al derecho a la defensa del ciudadano A.D. GUEVARA MARTINEZ, ya que el Ministerio Público es el órgano facultado dentro del proceso penal venezolano para ordenar la práctica de diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos que se investigan, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 280, 281 y 283, todos del Código Orgánico Procesal Penal y ante la negativa de la práctica de diligencias que estimó innecesarias e inútiles para el presente proceso, no ocasionó gravamen irreparable, pues actuó dentro del ámbito de sus facultades, por lo cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ABG. GARCÍA ITURBE LOIDA, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano: A.D. GUEVARA MARTINEZ y CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 03 de febrero de 2011 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ABG. GARCÍA ITURBE LOIDA, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano: A.D. GUEVARA MARTINEZ y SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 03 de febrero de 2011 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, sede Los Teques.

Se Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Defensora Privada del imputado de autos.

Queda CONFIRMADA la decisión apelada.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen.

MAGISTRADO PRESIDENTE

DR. J.L. IBARRA VERENZUELA

MAGISTRADO PONENTE

DR. L.A. GUEVARA RISQUEZ

MAGISTRADA INTEGRANTE

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

LA SECRETARIA

ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA

ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE

CAUSA N° 1A-a 8455-11

LAGR/rve.-

Apelación de auto.