Decisión nº 1A-a-9379-13 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 19 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION

JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA

SALA 1 DE LA CORTE DE APELACIONES

CON SEDE EN LOS TEQUES

Los Teques, 19/03/13

202º y 153º

CAUSA Nº 1A- a9379-12

IMPUTADOS: L.N.T.D.B. y M.A.B.R..-

DELITO: TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN.-

DEFENSORA PÚBLICA: ABG. N.R., DEFENSORA PÚBLICA 8° PENAL, ADSCRITA A LA UNIDAD REGIONAL DE LA DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

FISCAL: DRA. J.R.G., FISCAL DECIMA NOVENA 19° DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

PROCEDENTE: TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES

MOTIVO: APELACION DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

JUEZA PONENTE: DRA. M.O.B..

DECISIÓN: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho N.R., en su carácter de defensora pública 8° penal de los ciudadanos L.N.T.D.B. Y M.Á.B.R.; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos L.N.T.D.B. Y M.Á.B.R., con fundamento a lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, (artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal Vigente), quienes fueron imputados por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con los numerales 5 y 7 del artículo 163 eiusdem, por considerar esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones que la medida de coerción personal en mención es suficiente para asegurar las resultas del proceso.-

Corresponde a esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, conocer del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho N.R., en su carácter de Defensora Pública 8° Penal del estado Bolivariano de Miranda de los ciudadanos: L.N.T.D.B. Y M.A.B.R., contra la decisión dictada en fecha siete (07) de diciembre de dos mil doce (2012), por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, mediante la cual DECRETÓ: MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos: L.N.T.D.B. y M.A.B.R., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con los numerales 5 y 7 del artículo 163 eiusdem.-

En fecha doce (12) de marzo de dos mil trece (2013), se le da entrada a la causa signada con el Nº 1A-a 9379-13, designándose ponente a quien suscribe el presente fallo con tal carácter.

Admitido como fue el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal y, encontrándose esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y sede, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha siete (07) de diciembre de dos mil doce (2012), se llevó a cabo la audiencia oral de presentación, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en la causa seguida en contra de los ciudadanos: L.N.T.D.B. y M.Á.B.R., en la cual, entre otras cosas, se realizó el siguiente pronunciamiento:

…PRIMERO: Se califica como flagrante la aprehensión de los imputados: TIAPA DE B.L.N. (…) y B.R.M. (sic) ÁNGEL (…) por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 373 ejusdem; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del procedimiento penal ordinario de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 280, 282 y 300 ejusdem; y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: Este Tribunal se acoge a la precalificación jurídica propuesta en este acto por la representante del Ministerio Público como lo es el delito de: TRÁFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación con los numerales 5 y 7 del artículo 163 ejusdem. CUARTO: Con relación a la medida de coerción personal solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal la acuerda y en consecuencia decreta: LA MEDIDA JUDICAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados: TIAPA DE B.L.N. (…) y B.R.M.Á.…

(Subrayado y negrillas de esta Alzada).

DE LA ACCIÓN RECURSIVA

En fecha catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012), la profesional del Derecho N.R., Defensora Pública 8° Penal de esta Circunscripción Judicial, quien ejerce la defensa de los ciudadanos: L.N.T.D.B. y M.Á.B.R., interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en fecha siete (07) de diciembre de dos mil doce (2012), en los siguientes términos:

“…En tal sentido con el carácter de Defensora Pública de los imputados, estoy legitimada para realizarlo y por ser una decisión desfavorable a mis defendidos, por privarlos esta de libertad y causarle un gravamen irreparable.

(…)

En efecto de las actas que integran el presente expediente, la defensa observa que la Juez Sexto (sic) en Funciones de Control contravino normas de orden público contenidas en : 1) Viola el Principio de Presunción de Inocencia, previsto y sancionado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 49 numeral 2 de la Carta Magna y, 2) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal y el estado de libertad durante el proceso previsto en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, 3) Viola el principio de igualdad ante la Ley y el Derecho a la Defensa, consagrado en los artículos 21 y 49 numeral 1 Constitucional e incumple la norma prevista en el artículo 250 y 251 del tantas veces mencionado Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anteriormente señalado, se observa que, la Juez de Control contravino con su decisión, la garantía constitucional en la cual se consagra que la libertad personal es la regla, de modo que cualquier disposición que la limite es la excepción, por tanto debe partirse de la premisa que la Libertad es la REGLA y la Privación de Libertad es la EXCEPCIÓN, este apotegma debe regir el tratamiento de las situaciones de excepción en nuestra legislación, es por ello que cuando el Órgano Jurisdiccional, interpreta una ley limitativa de la libertad en perjuicio del imputado, no solo viola la Constitución, sino que además quebranta compromisos internacionales suscritos por Venezuela en material de Derechos Humanos (…)

Se basa la apelación realizada, en virtud de que el Juzgado Cuarto de primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Los Teques, sustenta la Privación Judicial de Libertad con violación al derecho del Estado de Libertad durante el proceso, así como violentar el principio de Presunción de Inocencia y Afirmación a la libertad establecidos en el Texto Adjetivo Penal, sustentado como Garantía Constitucional y recogida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…)

Al respecto, debe precisarse que la recurrida se contradice en su decisión al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en ese sentido no hace ningún tipo de razonamiento para dictar la aludida medida de coerción personal, violentándose con ello el precepto establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

Para que un juez dicte una medida privativa o restrictiva de libertad, tiene que fundamentar tanto las circunstancias como el cumplimiento de los requisitos para ello, cosa que no ocurrió en el caso de auto.

Cabe destacar que en el pronunciamiento acentuado por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda con sede en la Ciudad de Los Teques, la recurrida no señala cuales son las circunstancias en las cuales se fundamenta para decretar la medida de coerción personal.

(…)

Ciudadanos magistrados, mis defendidos se encuentra (sic) amparados por el principio de presunción de inocencia, no existe el fundado riesgo de que evadan la justicia, ya que tienen residencia fija y asiento familiar.

En tal sentido argumenta la Defensa Técnica, que entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal se destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 que establece el carácter excepcional la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad.

Otro de los aspectos que se señala, es lo relativo a que en el presente caso no está acreditado que mi defendido haya cometido el hecho punible imputado por la Representante de la Vindicta Pública.

La defensa s pregunta, entonces como se puede (sic) que surgen los fundados elementos generadores de convicción para acreditar que mis defendidos no se declararon culpables, tampoco se fundamenta el peligro de fuga (artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal) la decisión que acuerda la Privación de Libertad debe estar debidamente fundamentada con vista a los elementos presentados por el Ministerio Público, en este caso insuficientes para demostrar la participación de mis defendidos, sino se fundamenta conforme a derecho debidamente motivado se constituye violación a la tutela judicial efectiva, el debido proceso, al derecho de la libertad y a la defensa del imputado.

Esta decisión por lo demás, causa un gravamen irreparable a mi (sic) defendido (sic), al decretar su detención, no se le permite afrontar su proceso en libertad, como lo establece el artículo 243 de nuestro Texto Adjetivo Penal, basado la decisión judicial en una investigación con violación de sus derechos civiles, que como ciudadano (sic) le garantiza nuestra constitución y privarlo de uno de los derechos más preciados del ser humano como lo es la libertad.

(…)

Por tal razón, la decisión que se recurre es NULA por carecer de motivación, violentándose con ello disposiciones constitucionales relativas al debido proceso y al derecho a la defensa.

PETITUM

Por todos los razonamientos antes expuestos, la defensa solicita respetuosamente a la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recuso, lo admita t decida conforme a derecho, revoque la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha siete (07) del mes de diciembre del año que discurre, y en consecuencia anule el pronunciamiento de la decisión in comento mediante la cual acordó decretar a los ciudadanos TIAPA DE B.L.N. y B.R.M.A., Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por no encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado a lo consagrado en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal, al principio de Presunción de Inocencia, consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49 numeral 2 de la mencionada Carta Magna y el Principio de Afirmación de Libertad como regla, general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Peal, y el artículo 243 ejusdem, en consecuencia se solicita se decrete la libertad sin restricciones de mi (sic) defendido (sic)…“ (Negrilla nuestra)

En fecha siete (07) de enero de dos mil trece (2013), el tribunal a quo emplazó a la representante del Ministerio Público, en data del dos (02) de enero de dos mil trece (2013), el Fiscal 19° del Ministerio Público, presentó escrito de contestación en el cual expresa lo siguiente:

…Al respecto esta representación fiscal considera que el tipo penal imputado merece medida de privación Judicial preventiva de Libertad, por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, y así mismo se debe proteger el bien jurídico tutelado (la colectividad), prevaleciendo los intereses colectivos sobre los intereses particulares, por lo que tampoco se pudiera hablar de un gravamen irreparable (…)

Por otra parte existen suficientes elementos de convicción que hacen estimar que las imputadas (sic) TIAPA DE B.L.N. Y B.R.M.Á., ha (sic) sido autor (sic) o partícipes (sic) en el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Agravado, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 163 numeral 5 y 7 ejusdem; tales elementos establecidos en la Audiencia de Presentación y en el Presente escrito. (…)

En el caso de marras, observa esta Representación Fiscal, luego de un análisis exhaustivo de las actas, que ciertamente encuentran llenos los requisitos establecidos en este ordinal, en la acción antijurídica precalificada en la audiencia de presentación por el Ministerio Público como Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de que los hechos que fueron investigados por éste son subsumibles en dicha precalificación, conforme el contenido de las actas que conforman el presente expediente, delito por el cual presenta el Ministerio Público a las (sic) hoy imputadas (sic).

(…)

Con relación al peligro de fuga, considera este representación Fiscal, que se encuentran dadas las circunstancias de este supuesto, toda vez que, la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, tiene una magnitud considerable, dado que se trata del delito Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena es de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión y en cuanto al daño causado tenemos que siendo considerado los delitos de droga como delitos de lesa humanidad, conforme la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, siendo excluidos de los beneficios ´que pudieran conllevar su impunidad´ entre los que se incluyen las medidas cautelares sustitutivas de libertad a la privación judicial preventiva de libertad (…)

Así si bien el Juez cuenta con cierto margen de libertad al momento de seleccionar la sanción, tal elección debe sustentarse en una necesaria motivación, ello por exigencia del Derecho a la Tutela Judicial efectiva, que también arropa a la individualización de la pena en la futura sentencia, lo cual es de importancia por las consecuencias jurídicas que pueda reflejar en aquélla el Principio de Proporcionalidad. (…)

PETITORIO

En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes explanados, esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente a ese digno Órgano Jurisdiccional de Alzada, se sirva declarar sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Representación de la Defensa y se ratifique la decisión emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en Función de Control en el sentido de que mantengan la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra del imputado K.A.C., a los fines de evitar que se haga nugatoria la administración de Justicia Penal en el presente proceso…

(Negrilla nuestra).-

Cabe destacar que del escrito de contestación, anteriormente transcrito, observa esta Sala que, existe un error material, específicamente en el Petitorio, ya que los nombres señalados no corresponden a los ciudadanos L.N.T.D.B. Y M.Á.B.R., imputados en autos; sino a la ciudadana K.A.C., más sin embargo, el escrito planteado, se refiere correctamente a la presente causa.-

ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

La decisión recurrida y cuyo conocimiento corresponde a éste Tribunal de Alzada, la cual fue dictada en fecha siete (07) de diciembre de dos mil doce (2012), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación de imputado, en la cual el Juzgador decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados: L.N.T.D.B. Y M.Á.B.R., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con los numerales 5 y 7 del artículo 163 eiusdem.-

PUNTO PREVIO:

Como punto previo, es de hacer notar por éste Tribunal de Alzada que, en Gaceta Oficial N° 6.078, de fecha 15 de junio de 2012, fue promulgado el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en la Primera Disposición Final, estableció lo siguiente:

…Primera. El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, entrará en vigencia el 1 de Enero de 2013…

En este estado, es de acotar que a la presente causa signada con el N° 1A-a 9379-13, se le dio entrada ante éste Tribunal Colegiado en fecha 12 de marzo de 2013; por lo que ya habiendo fenecido el lapso de “vacatio legis” establecido en la disposición transitoria ut-supra transcrita; se aplicara el articulado vigente conforme a lo establecido en el texto ut-supra transcrito.

LA SALA SE PRONUNCIA

Corresponde ahora a esta Alzada determinar a la luz de la ley y la jurisprudencia, si le asiste o no la razón a la apelante y para ello es importante observar la concurrencia de los requisitos de procedencia para decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, y para ello se observa la n.a.p., específicamente lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal derogado (artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal vigente), el cual a la letra es a tenor siguiente:

Artículo 236.

El Juez o Jueza de Control, a solicitud de Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que le acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertar y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

(negrilla y subrayado nuestro).

Ahora bien, de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada a los ciudadanos: L.N.T.D.B. Y M.Á.B.R., según lo previsto en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal derogado, (artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal Vigente), es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad, cuando se configuran los supuestos del referido artículo, a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, autora o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En relación al primer requisito, se evidencia de los autos que componen la presente causa la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con los numerales 5 y 7 del artículo 163 eiusdem; cuya acción genera la existencia de los elementos del delito al ser una acción típica por encuadrar perfectamente en la conducta establecida en la norma precitada; por ser antijurídica en virtud de ser una conducta reprochada por medio de una Ley Nacional; cuya culpabilidad e imputabilidad suponen reprochabilidad del hecho ya calificado como típico al ser un acto previamente configurado como delito, máxime cuando dicha acción punitiva configura uno de los denominados delitos permanentes; cuya responsabilidad es atribuida a un individuo con la capacidad para discernir que su conducta lesiona los intereses de sus semejantes.

En el caso de autos tratamos entonces con una conducta preceptuada como delictiva, lesiva a la sociedad, siendo que el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas establece expresamente:

El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de Quince a Veinticinco.

Si la cantidad de Droga no excediere de Cinco Mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína m sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de droga sintética, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solvente o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.

(Negrilla y subrayado nuestro).-

Así mismo, en relación a la circunstancia agravante precalificada, observa este Tribunal de Alzada el contenido de los numerales 5° y 7° del artículo 163 de Ley Orgánica de Drogas, el cual establece lo siguiente:

Articulo 163. Circunstancias agravantes.

…Se considera circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido:

(…)

5. Por el o la culpable de dos o más de las modalidades del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

(…)

7. En el seno del hogar, institutos educacionales o culturales, deportivos o iglesias de cualquier credo.…

(Negrilla y subrayado nuestro).-

En el caso sometido a la revisión de esta Alzada se trata de la presunta comisión del hecho punible establecido en el aparte que antecede y cuya presunta comisión es de data 06 de diciembre de 2012, por lo que lógicamente no se encuentra prescrita, y es que este requisito en este tipo de delito de Tráfico de Sustancias Ilícitas ha sido catalogado por la jurisprudencia Patria como de lesa Humanidad dado el carácter pluriofensivo, motivo por el cual es imprescriptible, lo que es lo mismo que decir que no será motivo para excepcionarse de la persecución penal el hecho de computar el transcurso del tiempo sin mediar la intervención de los órganos de justicia penal.

En segundo término pasamos a analizar la concurrencia del segundo requisito exigido por el Legislador Patrio para la procedencia de la medida preventiva privativa de libertad y así observamos que la jueza de la recurrida para decretar la referida medida a los imputados L.N.T.D.B. Y M.Á.B.R., conforme a los parámetros del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, analizó como elementos de convicción que vinculan al imputado con los hechos presuntamente cometidos, los siguientes:

a).- Acta Policial: de fecha seis (06) de diciembre de dos mil doce (2012), emanada Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en el cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produjo la aprehensión de los ciudadanos L.N.T.D.B. Y M.Á.B.R., así como, de la incautación de las sustancias ilícitas y las evidencias de interés criminalístico. (Folios 01 y 02 de la compulsa).-

b).- Acta Policial: fechada el seis (06) de diciembre de dos mil doce (2012), emanada Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en el cual se deja constancia de las diligencias policiales realizada por el Funcionario Supervisor Agregado J.L., quien narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las cuales se produjo la aprehensión de los ciudadanos L.N.T.D.B. Y M.Á.B.R., así como, de la incautación de las sustancias ilícitas y las evidencias de interés criminalístico. (Folios 03 al 06 de la compulsa).-

c).- Acta de Entrevista: de fecha seis (06) de diciembre de dos mil doce (2012), emanada Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, realizada al ciudadano C.E.A.H., quien funge como testigo instrumental del procedimiento, realizado en la vivienda de los imputados L.N.T.D.B. Y M.Á.B.R., acta de entrevista mediante la cual entre otras cosas se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó el procedimiento policial, la aprehensión de los ciudadanos antes mencionados, así como de la incautación de las sustancias ilícitas y las evidencias de interés criminalístico. (Folios 09 y 10 de la compulsa).-

d).- Acta de Pesaje: fechada el seis (06) de diciembre de dos mil doce (2012), emanada Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, a los fines de dejar constancia de la diligencia de pesaje de las sustancias incautadas, a los ciudadanos L.N.T.D.B. Y M.Á.B.R.. (Folio 11 de la compulsa).-

e).- Registro y Cadena de C.d.E.F.: de fecha seis (06) de diciembre de dos mil doce (2012), emanada Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en la cual consta la descripción de las evidencias físicas colectadas de interés criminalístico. (Folios del 12 al 15 de la compulsa).-

f).- Reporte de Sistema: fechada el seis (06) de diciembre de dos mil doce (2012), emanada Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en el cual se deja constancia de los registros de detenciones donde se encuentra reseñado el ciudadano M.Á.B.R.. (Folio 15 de la compulsa).-

g).- Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-113-RT-430: de fecha siete (07) de diciembre de dos mil doce (2012), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Los Teques, estado Bolivariano de Miranda, practicada a las evidencias de interés criminalístico, que fueron ubicadas e incautadas en la residencia de los hoy imputados, dejando constancia de las características, utilidad y estado en que se encuentran. (Folios 16 al 18 de la compulsa).-

En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la n.a.p., relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que el delito precalificado en esta etapa procesal como lo es el TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con los numerales 5° y 7° del artículo 163 eiusdem, estableciendo éste una la pena que oscila entre doce (12) a dieciocho (18) años de prisión; siendo admitida dicha precalificación, como calificación Jurídica aplicable a los hechos; pudiendo entonces estimarse que se encuentran llenos los extremos para presumir en el presente caso la existencia de peligro de fuga por la entidad del delito cometido y la pena que podría llegar a imponerse, habida cuenta de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 237 del texto penal adjetivo vigente al señalar que “se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”, en virtud de lo cual, la imposición de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los f.d.p., como es el esclarecimiento de la verdad a través de un procedimiento judicial, y de esta manera se asegura la comparecencia del justiciable a los actos procesales, y en consecuencia cumplir el estado con los preceptos constitucionales.

Al efecto resulta oportuno señalar lo asentado por nuestro m.T. en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1079 de fecha 19/05/2006, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ:

(…) Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, de coerción personal aplicables en el proceso penal la privación de libertad y demás medidas cautelares son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:…

El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad (…) (Negrillas y subrayado nuestro).

Así mismo, cabe mencionar la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad al señalar que:

(…) Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. F.C.L.). (Negrilla nuestra)

Por otra parte tenemos la sentencia N° 3421, de fecha nueve (09) de Noviembre de dos mil cinco (2005), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, con relación a los delitos de Lesa Humanidad indicó:

Los delitos de Lesa Humanidad se equiparan a los llamados Crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes CONTRA LA PATRIA O EL ESTADO Y QUE AL REFERIRSE A LA HUMANIDAD SE REPUTAN QUE PERJUDICAN EL GENERO HUMANO Y QUEDAN EXCLUIDOS DE BENEFICIOS Y MEDIDAS MENOS GRAVOSAS

(Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

De igual forma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia signada con el N° 349, de fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil nueve (2009), con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, dictaminó:

…En tal sentido, no puede la Sala –como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, en razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delitos, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes.

Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictual, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantías de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar.

Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva –se trata como antes se expresó de delitos de lesa humanidad-, es por ello que el trato que se les debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los jueces se encuentran en la obligación de tomar todas medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares…

(Negrita y Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Igualmente, en fecha diez (10) de Diciembre de dos mil nueve (2009), la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N° 1728 con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto de los delitos de droga sentenció:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…” (Subrayado nuestro).

Por último y de manera reciente, en fecha 25 de julio de dos mil doce (2012), la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia signada bajo el N° 1082 con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN ratifica el criterio sostenido en cuanto a los delitos de drogas, señalando:

…Asimismo, es evidente que la referida sentencia al decretar la libertad plena de los acusados en el proceso penal que motivó la presente revisión, obvió interpretaciones de la Constitución, efectuadas por esta Sala, con anterioridad al fallo impugnado, concretamente, interpretaciones de la precitada disposición constitucional, referida a la prohibición del otorgamiento de beneficios que puedan conllevar a la impunidad, máxime cuando en el caso sub lite la libertad plena dejó en un limbo jurídico la acción penal y vació de contenido el objeto del proceso.

Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia... Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes (...)

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, siendo entonces que en el fallo cuya revisión se solicita, la Sala de Casación obvió la aplicación de la disposición contenida en el artículo 29 constitucional, desatendiendo así la interpretación, previa y reiterada, que ha efectuado esta Sala sobre esa norma, al decretar la libertad plena a los ciudadanos L.M.Q. y J.L.B., luego de que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el 22 de julio de 2010, mantuvo las medidas de privación judicial preventiva de libertad dictada contra los nombrados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas –aplicable ratione temporis¬, ocultamiento de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 5 del Código Penal y, agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 287 eiusdem; para así garantizar las resultas del nuevo juicio. (Negrilla nuestra).

En relación a la denuncia referida a la presunta violación al principio de presunción de inocencia observa éste Tribunal del Alzada que el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

Artículo 49. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…)

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…

(Negrilla y subrayado nuestro).-

Ahora bien, este mismo hilo argumentativo referido a la presunción de inocencia y afirmación a la libertad, considera necesario esta Alzada traer a colación el contenido los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales a la letra son a tenor siguiente:

Artículo 8. Presunción de inocencia.

Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme

. (Negrilla y subrayado nuestro).-

Artículo 9. Afirmación de la libertad.

Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

. (Negrilla y subrayado nuestro).-

De lo anterior, se desprende que la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, no puede ser entendida como una sanción o un castigo anticipado, o como en efecto alega la defensa una violación al principio de presunción de inocencia; sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal vigente:

Artículo 13. Finalidad del Proceso.

El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión.

(Negrilla y subrayado nuestro).-

Así las cosas, y conforme a lo anteriormente señalado, se desprende que cierta el Órgano Jurisdiccional, tiene por norte la realización de la justicia como valor supremo de derecho, y por tanto lograr la finalidad del proceso no implica una conculcación a la presunción de inocencia y a la afirmación a la libertad, sino tal como lo ha establecido nuestra jurisprudencia patria, la medida judicial preventiva privativa de libertad, es un medida de carácter excepcional y cuyo decreto no conlleva consigo conculcación de derecho alguno.-

De allí entonces, resulta erróneo por parte de la defensa considerar que dicha decisión lesiona la garantía constitucional establecida en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la finalidad de un proceso conlleva consigo la realización de la Justicia como valor supremo del Derecho.

Así las cosas, es de acotar que precisamente para asegurar la finalidad del proceso, el legislador en el artículo 229 del citado instrumento normativo dispone que:

Artículo 229. Estado de Libertad.

”Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.” (Negrilla y subrayado nuestro).-

De igual manera, conforme ha expresado la jurisprudencia antes citada, los delitos vinculados al tráfico de sustancias ilícitas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que tales delitos son pluriofensivos y de lesa humanidad, conforme al contenido del artículo 29 de nuestra “Norma Normarum”; por lo que ciertamente no supone la desvinculación del principio de afirmación de libertad establecido en el artículo 9 del nuestra N.A.P.v., ya que ciertamente la Privación Judicial Preventiva de la Libertad supone la excepción que muy acertadamente la Jueza a-quo aplicó en el caso de marras, en virtud de estar frente a un hecho punible cuya acción supone un daño de gran entidad para la sociedad, catalogado por nuestra M.G. de la Constitución como un delito de Lesa Humanidad, lo que cristaliza uno de los deberes supremos del Estado, como lo es Garantizar la Justicia a los fines de preservar la P.S., la Seguridad y Confiabilidad de la ciudadanía en una aplicación correcta del Derecho por los Órganos Jurisdiccionales.

A su vez, manifiesta la defensora pública en su escrito que la decisión recurrida ha causado un Gravamen Irreparable a sus defendidos y, en base a ello solicita a esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, se declare con lugar el presente recurso, revocando la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques.

En este sentido, avista la Sala que ante la decisión del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos L.N.T.D.B. Y M.Á.B.R., la defensa dispone de los mecanismos procesales respectivos para obtener la sustitución de la medida de coerción personal que actualmente cuestiona, aunado a que, los imputados de autos (las veces que así lo desee) y su defensa disponen de la posibilidad de solicitar la revisión de la medida que pesa en su contra, tal como lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, con lo cual no se vislumbra la existencia del gravamen irreparable mencionado por la recurrente como base de su recurso ya que la decisión dictada por el Juzgado a quo, no es definitiva, sino que por el contrario puede ser sometida a examen y revisión a petición de parte e incluso de oficio por parte de la Jueza en el devenir del proceso. En este sentido, la Sala denota que la circunstancia fáctica alegada por la recurrente no puede ser entendida como la materialización de la irreparabilidad del gravamen de una decisión judicial, ya que se trata de la consecuencia lógica de una parte del proceso penal, en el cual subsiste el Principio de Presunción de Inocencia de orden Constitucional que lo acompaña hasta que exista en su contra sentencia condenatoria definitivamente firme, y que hasta la presente no se ha producido, estando en plena vigencia los mecanismos de impugnación establecidos en la ley para atacar una decisión que le es adversa.

Por otra parte, ha sido reiterado para esta Alzada señalar que la calificación jurídica que acoge la Jueza de primera instancia en funciones de control en la fase investigativa del proceso, posee un carácter netamente provisional, que con la eventual presentación de la acusación por parte del Ministerio Público adquirirá un carácter más definitivo.

En relación al tema, nuestro M.T.S.d.J., en Sala de Casación Penal, mediante decisión dictada en fecha trece (13) de Abril de dos mil cinco (2005), ha establecido:

…La sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objetos del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción Penal.

Ello significa que, durante el desarrollo del proceso, más específicamente en la fase intermedia, la Jueza está facultada para modificar la calificación jurídica de los hechos, y ello tampoco le otorga un carácter definitivo ya que tal carácter será otorgado por el Juez en funciones de Juicio al que le corresponda decidir a la luz de los hechos y el derecho que surjan en el debate oral y público.

En este caso, con respecto al delito acogido provisionalmente calificado TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con los numerales 5 y 7 del artículo 163 eiusdem, imputados los ciudadanos L.N.T.D.B. Y M.Á.B.R. , se puede afirmar que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pudiendo variar dicha calificación con la eventual presentación de una acusación por parte del Ministerio Público, donde adquirirá un carácter más definitivo; en consecuencia, la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. Y ASÍ SE DECLARA.

Por último la Defensa señala que en su escrito de apelación, el hecho que la decisión dictada en fecha siete (07) diciembre del año dos mil doce (2012), en ocasión de la Audiencia de Presentación de la ciudadana L.N.T.D.B. Y M.Á.B.R., carece de motivación suficiente y para ello cabe mencionar que este Tribunal Colegiado ha señalado como criterio reiterado y sostenido que la falta de motivación, como vicio de apelación de sentencia, tiene lugar cuando la sentencia existe ausencia total de motivos que permitan conocer a las partes sobre la decisión en estudio y siendo que en el presente caso, se puede constatar del Auto Fundado de la Audiencia de Presentación, el cual cursa en la presente compulsa, que la Jueza a quo explana las razones de hecho y de derecho que lo llevaron a declarar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los precitados ciudadanos, el cual en su auto fundado de fecha siete (07) de diciembre del año dos mil doce (2012), explanó lo siguiente:

…Este Tribunal de Control, una vez analizadas las actas que conforman la presente causa y visto el motivo de la audiencia convocada y realizada en esta misma fecha de acuerdo con el artículo del Código Orgánico Procesal Penal, se impone determinar si las circunstancias fácticas en la cual resultaran aprehendidos los ciudadanos TIAPA DE B.L.N. (…) y B.R.M.Á. (…) se produce conforme a la previsión expresamente establecida en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…)

Coligiéndose del mencionado artículo que nuestro Legislador patrio, prevé como una garantía de rango constitucional del derecho civil inviolable a la libertad personal, quedando establecido en tal disposición, como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial, siendo que a efectos de calificarse como flagrante de unos hechos que están dentro del esquema delictivo y encuadran en el artículo 248 del texto adjetivo penal patrio vigente ha precisado los supuestos para que ellos se configure, y por cuanto en el presente caso no fue emitida orden judicial que autorice la aprehensión que se hiciera a los ciudadanos TIAPA DE B.L.N. (…) y B.R.M.Á. (…) es necesario precisar si estamos ante un supuesto de detención flagrante (…)

De modo tal, que de las actuaciones precisadas, han sido puntualizadas y circunstancias que, en definitiva, para esta etapa del proceso penal iniciado, refieren unos hechos que, conformen al Código Orgánico Procesal Penal se presentan con carácter delictivo, revelando para este Tribunal que la aprehensión de los ciudadanos TIAPA DE B.L.N. (…) y B.R.M.Á. (…) encuadra perfectamente en los supuestos previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y que define la detención in fragante delicto, toda vez que las actuaciones en mención, hacen presumir que los referidos ciudadanos son autores o partícipes del hecho imputado por la Fiscal del Ministerio Público, de manera tal que este Tribunal comparte el criterio fiscal en cuanto a producirse la aprehensión de los ciudadanos TIAPA DE B.L.N. (…) y B.R.M.Á. (…) flagrantemente, calificando, por tanto, en atención a lo establecido en el aludido artículo 44 numeral 1 constitucional, y lo previsto en el artículo 248 adjetivo penal, como FLAGRANTE tal aprehensión de los imputados TIAPA DE B.L.N. (…) y B.R.M.Á. (…) por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, EN RELACIÓN CON LOS NUMERALES 5 Y 7 DEL ARTÍCULO 163 EJUSDEM.. Y ASI SE DECLARA.

(…) por considerar que con las medidas interpuestas se puede garantizar las resultas del proceso, argumentando para ello encontrarse cubiertos los extremos previstos en tal disposición legal, en concordancia con las estipulaciones contenidas en el artículo 251 numerales 1, 2 y 3 de la n.a.p., pronunciándose este Tribunal, en audiencia celebrada en el día de hoy, declarando con lugar tal requerimiento fiscal. (…)

Ahora bien, este juzgador considera que en el presente caso es procedente analizar los supuestos para la privación judicial preventiva de libertad que recae sobre los ciudadanos TIAPA DE B.L.N. (…) y B.R.M.Á. (…) y asimismo se observa que existen en autos fundos, plurales y concordantes elementos de convicción, para estimar que los imputados TIAPA DE B.L.N. (…) y B.R.M.Á. (…) podrían estar incursos en la comisión de los delitos (sic) de TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, EN RELACIÓN CON LOS NUMERALES 5 Y 7 DEL ARTÍCULO 163 EJUSDEM., en consecuencia, no pueden imponerse otras medidas menos gravosas para ellos, dada la pena que podría llegar a imponérsele y se encuentra acreditado el peligro de fuga, por ser presuntos autores del hecho objeto de investigación, tal y como quedara indicado ut supra, encontrándose así cumplido el numeral 2 del artículo 250 Adjetivo Penal; siendo que, además se presume razonablemente la existencia con lo establecido en el artículo 250, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 1, 2 y 3, y el artículo 251 ejusdem; dada la pena que pudiera imponerse en el presente caso, de ser dictada una sentencia condenatoria, se evidencia que está lleno el supuesto establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal, a cubiertos (sic) todos y cada uno de los extremos de los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 1° 2° y 3° y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia del decreto de privación judicial preventiva de libertad de los imputados TIAPA DE B.L.N. (…) y B.R.M.Á. (…) es inexorable precisar, que la privación que se impone no es como sanción anticipada, sino, como medida necesaria a los fines de lograr su comparecencia a los actos del proceso al estimar la evasión de la justicia en caso de otorgarse una medida menos gravosa a la establecida.

(…)

Observa, este Juzgador, que es de importancia señala, que aplicar una medida de privación judicial privativa de libertad no menoscaba el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, aún cuando los imputados en el presente caso, tienen derechos y garantías a que se les presuma inocente, no obstante, esa medida coercitiva, fue concebida por el legislador, con el objeto de garantizar las finalidades del proceso, como lo es la aplicación del derecho y la justicia, y que en nada afecta la referida garantía de los imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la N.A.P.V..

En consecuencia, siendo que la razón que motiva la privación judicial preventiva de libertad, es el aseguramiento de los imputados a los fines de someterse al proceso, en el caso en particular, considerando la pena que pudiera llegar a imponerse, en el supuesto de ser dictada sentencia condenatoria, así como la magnitud del daño que ocasiona el delito in comento, no puede ser satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa de las previstas en el artículo n256 ejusdem, que permita alcanzar los f.d.p. establecidos en el artículo 13 ibídem con el juzgamiento en libertad de los imputados (…)

Considera este Tribunal que ya fueron suficientemente analizados en la presente decisión, los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la privación judicial preventiva de libertad de los referidos ciudadanos, que impiden a todo evento el decreto de medidas cautelares sustitutivas, razón por la cual, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa en relación a este punto en particular…

Visto el contenido de la trascripción ut-supra, estima éste Tribunal Colegiado que en el caso de marras la Jueza explanó las razones de hecho y de derecho que lo llevaron al decreto de tal medida de coerción personal como la es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; es por lo que en este punto en particular no le asiste la razón a la apelante, siendo ajustado a derecho declarar Sin Lugar la denuncia de falta de Motivación señalada por la recurrente. Y ASI SE DECIDE

Ergo, esta Sala de la Corte de Apelaciones estima que siendo el delito de TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, de acción pública que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, estimando el peligro de fuga existente en el presente caso, por la pena que podría llegar a imponerse a los imputados L.N.T.D.B. Y M.Á.B.R., aunado a todos los elementos de convicción cursantes en autos, de manera que resulta posible aseverar que la decisión del a quo, de decretar a los ciudadanos L.N.T.D.B. Y M.Á.B.R., la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se encuentra ajustada a derecho, al considerar esta Sala que los elementos de convicción presentados por la representación del Ministerio Público, reúnen los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal vigente y justifican la imposición de la medida de coerción personal en referencia, motivo por el cual, en el presente caso, resulta procedente y ajustado a derecho RATIFICAR la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra dichos ciudadanos, al no resultar suficientes para garantizar las resultas del proceso, la imposición de las medidas cautelares sustitutivas o la libertad sin restricciones como pretende la defensa de los imputados L.N.T.D.B. Y M.Á.B.R., debiéndose por tanto declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Y ASI SE DECLARA.-

Por los motivos antes expuestos, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la profesional del derecho N.R., en su carácter de defensora pública 8° penal de los imputados L.N.T.D.B. Y M.Á.B.R., contra la decisión dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, en fecha siete (07) de diciembre de dos mil doce (2012); en consecuencia SE RATIFICA la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, con fundamento a lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, (artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal Vigente), por considerar esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del estado Bolivariano de Miranda y sede, que la misma es necesaria para asegurar las resultas del proceso. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos, PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho N.R., en su carácter de defensora pública 8° penal de los ciudadanos L.N.T.D.B. Y M.Á.B.R.; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos L.N.T.D.B. Y M.Á.B.R., con fundamento a lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, (artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal Vigente), quienes fueron imputados por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con los numerales 5 y 7 del artículo 163 eiusdem, por considerar esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones que la medida de coerción personal en mención es suficiente para asegurar las resultas del proceso.-

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su tribunal de origen, en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.L.I.V.

LA JUEZA PONENTE,

DRA. M.O.B. LA JUEZ INTEGRANTE,

DRA. A.M.H.

LA SECRETARIA,

ABG. GHENNY HERNANDEZ

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.-

LA SECRETARIA,

ABG. GHENNY HERNANDEZ

JLIV/MOB/AMH/GH/ruth

Causa Nº 1A- a 9379-13.-