Decisión de Corte de Apelaciones Sala 1 de Lara, de 18 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 18 de Agosto de 2010.

Años: 200° y 151º

ASUNTO: KP01-R-2010-000190

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2010-000465

PONENTE: G.P.S.T.

De las partes:

Recurrente: Abg. J.E. y A.R., en su condición de Defensores Privados del ciudadano R.D.D.V..

Fiscalía: Novena (9º) del Ministerio Público del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: Alteración de Peso de Bienes, previsto y sancionado en el artículo 146 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión proferida en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13 de Mayo de 2010 y fundamentada en fecha 14 de Mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento, planteada por la Defensa del ciudadano R.D.D.V., de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del Derecho Abogados J.E. y A.R., en su condición de Defensores Privados del ciudadano R.D.D.V., contra la decisión proferida en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13 de Mayo de 2010 y fundamentada en fecha 14 de Mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento, planteada por la Defensa del ciudadano R.D.D.V., de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 07 de Julio de 2010 recibido el presente recurso de apelación en esta Corte de Apelaciones, se procedió a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional R.A.B., siendo que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 14 de Julio del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem.

Ahora bien, por cuanto el Juez Profesional R.A.B. se encuentra suspendido por decisión de la Comisión Judicial de fecha 28 de Julio de 2010, fue designada por el Tribunal Supremo de Justicia como Jueza Temporal de la Corte de Apelaciones del Estado Lara, la Jueza Profesional G.P.S.T. quien con tal carácter suscribe la presente decisión y acogiéndose al lapso establecido en el primer aparte de la citada norma legal, pasa a dictar pronunciamiento en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2010-000465 intervienen los Abogados J.E. y A.R., como Defensores Privados del ciudadano R.D.D.V., por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, los mismos estaban legitimados para ejercer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, que desde el 17-05-2010, día hábil siguiente de la fundamentación de la decisión impugnada, hasta el día 21-05-2010, trascurrieron los cinco (05) días hábiles de Despacho a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, venciendo tal lapso en dicha fecha, siendo que el recurso de apelación fue presentado en fecha 21-05-2010 de manera oportuna. Y así se Declara.

Asimismo, desde el 23-06-2010 día de despacho siguiente en que fue emplazado el Ministerio Público del recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, hasta el 29-06-2010 transcurrieron los tres (03) días hábiles a que se contrae el Art. 449 eiusdem, venciendo tal lapso en dicha fecha, sin que el mismo diera contestación al Recurso de Apelación. Computo efectuado por mandato expreso del Art. 172 ibidem. Y así se Declara.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación formulado por los Abogados J.E. y A.R., dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

…Quienes suscriben, J.E. y A.R., (…) actuando en este acto en nuestro carácter de Defensores Privados del Ciudadano R.D.D.V. (…), ante usted con el debido respeto y de conformidad con lo establecido en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada por este tribunal en fecha 13 de Mayo de 2010 y fundamentada en fecha 14 de Mayo de 2010, mediante la cual se decretó sin lugar la NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por esta defensa técnica en el escrito de contestación.

CAPITULO I

PRIMERA DENUNCIA

En fecha 13 de Mayo de 2010, se llevo a cabo la audiencia preliminar de nuestro defendido en la que el Ministerio público (FISCALIA NOVENA), presento formal acusación por el delito de APTERACIÓN DE PESO DE BIENES (…)

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, pese a la advertencia la juez considero que debía oírse a la Defensa y una vez que ella admitiera la Acusación Fiscal y los medios de prueba, lo impondría del precepto para declararse, y fue así que una vez admitida la Acusación y los medios de prueba, procedió esta a imponerlo del precepto y de los medios alternativos a la prosecución del proceso, momento en el cual efectivamente nuestro Defendido expuso sus alegatos de defensa, inútiles por demás, ya que la ACUSACIÓN FISCAL ya había sido admitida conjuntamente con los medios de pruebas promovidos por el Ministerio Público. Cabe señalar que nuestro defendido se opuso a la no realización de una de las diligencias de investigación que no practicó el Ministerio Público, oposición esta inútil repito porque ya estaba admitida la ACUSACIÓN FISCAL y los MEDIOS DE PRUEBA.

Por las razones de hecho y de derecho aquí explanadas y por considerar que se violento el DEBIDO PROCESO y por ende el DERECHO A LA DEFENSA al no ser oído nuestro defendido antes de ADMITIRSE LA ACUSACIÓN FISCAL y los MEDIOS DE PRUEBA, es por lo que solicito la NULIDAD ABSOLUTA de la AUDIENCIA PRELIMINAR todo de conformidad con los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se reponga la causa al estado de celebración de nueva AUDIENCIA PRELIMINAR con un nuevo juez que por distribución le corresponda.

CAPITULO II

SEGUNDA DENUNCIA

Se solicita la NULIDAD ABSOLUTA del presente procedimiento y en consecuencia fuese declara inadmisible la acusación fiscal de conformidad con los artículos 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones de hecho y de derecho que a continuación paso a señalar:

(Omisis)…

En la presente causa esta Defensa solicito la práctica de la diligencia antes destacada, obteniendo como resultado no sólo que se hiciera caso omiso a su petición, sino que tampoco es informada esta representación del motivo por el cual no se llevan a cabo; en efecto, la Fiscalía guarda silencia al respecto, no dicta un auto mediante el cual establece razonadamente el porqué consideraba impertinentes, inoportunas o inútiles las diligencias propuestas.

Al momento de pronunciarse la juzgadora hace una revisión de las actas que componen el asunto y se percata que en fecha 10 de Marzo de 2010 el Ministerio Público dio respuesta a las distintas diligencias solicitadas por esta Defensa y en base a este comunicado la misma decide declarar sin lugar la NULIDAD solicitada afirmando que he dicho comunicado están las razones de hecho y de derecho por los cuales no se practicó la diligencia solicitada.

Ciudadanos Magistrado, les invito a leer tal comunicado y del cual me ge permitido anexar copia simple del mismo, y observaran que nada pero absolutamente nada dice de las razones por las cuales se niega la diligencia mediante la cual se solicitaba la realización de una experticia de pesaje por técnicos de SENCAMER, Hay una total OMISIÓN de pronunciamiento por parte del Ministerio Público lo que evidentemente violenta el derecho a la defensa del imputado y así lo denuncio.

De igual manera observamos que la a quo actuó de MALA FE y de manera IRRESPONSABLE y poco ETICA al señalar en su decisión de que de la lectura del precitado comunicado se desprendía las razones o fundamentos de la negativa de la práctica de la mencionada diligencia y peor aún manifestar posteriormente que no existía VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA, Este hecho, aunado a la forma atípica e irrita como se desarrollo la audiencia preliminar donde a su voluntad impuso la oportunidad de las partes para ejercer su derecho a la defensa, atenta contra el Principio de SEGURIDAD JURÍDICA y se hace necesario hacer enllamado de atención a esta juzgadora para que en futuras audiencias se apegue al texto constitucional y la ley adjetiva procesal para que asó garantice el DEBIDO PROCESO.

Por todas las razones de hecho y de derecho aquí explanadas es por lo que ratificamos nuestra solicitud de NULIDAD ABSOLUTA del presente procedimiento y por ende se deje sin efecto alguno la acusación penal presentada por el representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en virtud de haber sido propuesta sin evacuar previamente una de las diligencias investigativas solicitadas por esta defensa técnica; en tal sentido el remedio procesal que procede es retrotraer la causa al estado de la fase investigativa, en la que de manera puntual el Ministerio Público practique la diligencia que fue pedida en tiempo útil.

Ahora bien, ciudadano juez, es el caso que según los medios impresos y audiovisuales de la Región y de la Nación, la mercancía que fue retenida en la sede de la empresa COMERCIALIZADORA S.M. C.A., fue supuestamente entregada a varios consejos comunales y al mercado BICENTENARIO de esta ciudad y posteriormente vendida a la colectividad, razón por la cal sería imposible la práctica de diligencia en cuestión, por lo que resulta ajustado a derecho declarar la NULIDAD ABSOLUTA del presente procedimiento, decretar la libertad plena de mi defendido y por ende el sobreseimiento de la causa…

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CAPITULO IV

DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 13 de Mayo de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, realizó Audiencia Preliminar al ciudadano R.D.D.V., en la cual declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento, planteada por la Defensa del ciudadano R.D.D.V., de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, publicando su fundamentación en fecha 14 de Mayo de 2010, bajo los siguientes términos:

…Conforme al articulo 190 y 191 de COPP, invoca la defensa se ha conculcado a su defendido las garantías establecidas en el articulo 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya consecuencia solicita se declare conforme al articulo 196 del COPP, ya que la fiscalia no observo el derecho que conforme al articulo 125.5 eiusdem, le confiere al imputado la practica de diligencias, las cuales solicito en 3 oportunidades, y presento al efecto los escritos donde consta fueron recibidos por la fiscalia Noveno del Ministerio Publico los días, 08-02-10, 12-02-10 y 23-02-10, esgrime al efecto actuaciones de hecho y consideraciones por las que estima es pertinente y necesaria y que al final con su practica se hubiese acreditado que su defendido no cometió el delito que se le imputo.

En ese sentido, el Tribunal observa que a los folios 131, 132 de la pieza Nº 2, esta un escrito emanado de la Fiscalía 9na del MP, dirigido al Abg. A.R., en el que con vista a la comunicación de los días 8-02-2010 y 12-02-2010, se le explica las razones de porque no procede la practica de esas diligencias, eso es motivo suficiente para que no prospere la nulidad invocada por la defensa ya que la negativa a la practica no constituye conculcación del derecho a la defensa, puesto que el derecho se ejerció mediante la proposición de diligencias y la respuesta de la Fiscalia ha sido negada de forma motivada y oportuna.

Expresamente sobre este particular, la sala constitucional en sentencia Nº 418 de fecha 28-04-09, ratificando pronunciamiento del año 2003, dispuso:

Al respecto, sobre el contenido e interpretación del artículo 305 ut supra mencionado la Sala mediante sentencia del 19 de diciembre de 2003, caso: “Omer L.S.”, señaló lo siguiente:

Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12-. En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique

(Negrillas de la Sala).

Se declaro SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa privada por cuanto la acusación si cumple con los requisitos exigidos por el artículo 326.2 ya que señala el hecho punible que atribuye el imputado.

PRIMERO: Reunidos los requisitos, a los que alude el artículo 326 y cubierto en su totalidad SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Representación Fiscal, contra el CIUDADANO R.D.D.V., POR EL DELITO DE ALTERACION DE PESO O BIENES, previsto y sancionado en el artículo 146 de la Ley para la Defensa de las personas en el Acceso a los Bienes y Servicios; SEGUNDO: Se admiten las Pruebas indicadas por parte del Ministerio Publico tal y como lo establece el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 5º, por ser Licitas Necesarias y Pertinentes. SE DECRETA el SOBRESEIMIENTO de la causa al ciudadano R.D.D.V., por el delito de ACAPARAMIENTO tipificado en el articulo 138 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, de conformidad con el articulo 318.1 del COPP. TERCERO: conforme a lo que establece el articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal SE DECRETA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO Y SE ORDENA ABRIR JUICIO AL CIUDADANO R.D.D.V., POR EL DELITO DE ALTERACION DE PESO O BIENES, previsto y sancionado en el artículo 146 de la Ley para la Defensa de las personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. CUARTO: Se MODIFICA a petición de la defensa la medida cautelar contenida en el articulo 256.3 por la contenida en el articulo 256.9, esto es el deber de concurrir ante el Tribunal o la Fiscalia las veces que sea convocado, conforme al articulo 260 del texto Adjetivo Penal, en consecuencia cesa la medida cautelar de presentación periódica y se mantiene vigente la medida cautelar contenida en el articulo 256.4 que se impuso el 16-03-2010, y de lo cual quedaron las partes debidamente notificadas el día 17-03-2010 como consta al folio 177 (pieza 2). QUINTO: Se emplaza a las partes para que en el lapso correspondiente concurran ante el Juez de juicio, para lo cual se instruye a la Secretaria sobre la remisión de las actuaciones así como los objetos incautados al Tribunal competente en su oportunidad legal…

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TITULO I.

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13 de Mayo de 2010 y fundamentada en fecha 14 de Mayo de 2010, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento planteada por la Defensa del ciudadano R.D.D.V., de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, alega la Defensa recurrente en su primer punto de impugnación que la Juez a quo subvirtió el orden de participación de las partes en la Audiencia Preliminar celebrada a su defendido, toda vez que si bien le cedió la palabra al mismo, lo hizo una vez admitida la Acusación Fiscal y no antes de decidir, violentando de esta manera su Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, por cuanto el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la declaración del acusado es un medio para su defensa, en razón de lo que solicita se declare la nulidad absoluta de la audiencia preliminar de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se reponga la causa al estado de celebración de una nueva audiencia ante un juez distinto del que dictó la decisión.

En atención a ello, se hace necesario para esta Corte de Apelaciones traer a colación el contenido del acta levantada con motivo de la celebración de la Audiencia Preliminar realizada al ciudadano R.D.D.V., de fecha 13 de Mayo de 2010, en la cual se observa lo siguiente:

…En el día de hoy, se constituyó en la Sala de Audiencias del Edificio Nacional, el Tribunal de Control Nº 01, integrado por la Jueza Profesional Abg. B.P.S., quien se aboca al conocimiento de la presente causa, como Secretario de Sala la Abg. E.C. y el alguacil de sala D.G., a los fines de efectuar la audiencia oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a verificar la presencia de las partes por Secretaría dejándose constancia que de acuerdo a la información proporcionada por el alguacil de la sala que se encuentran presentes: las personas arriba identificadas. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal se instruyó a los presentes sobre las formalidades del acto. Subrayando que la presente audiencia no tiene carácter contradictorio, ni es posible debatir cuestiones que le son propias del Juicio Oral y Público. En este estado, procedió a concederle la palabra al fiscal del Ministerio Público: Esta representación fiscal ratifica la Acusación Formal en contra del ciudadano R.D.D.V.. Narró los hechos ocurridos el día 26 de enero de 2010, es por lo que solicitó sea Admitida la presente Acusación en todas y cada una de sus partes, por el delito de ALTERACION DE PESO DE BIENES, previsto y sancionado en el artículo 146 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los bienes y Servicios, asimismo, solicitó sean admitidas las pruebas ofrecidas en el escrito por ser lícitas, necesarias y pertinentes para demostrar la responsabilidad penal del Imputado de autos las cuales rielan en el escrito acusatorio. Solicitó el Enjuiciamiento Público, mediante el respectivo Auto de Apertura a Juicio Oral y Público. Reservándose el Derecho de Ampliar o modificar la presente acusación de conformidad con lo establecido en el artículo 351 del COPP. Al momento de realizar el acto de imputación se le imputo el delito de Acaparamiento, siendo que cursa en el expediente informe que si podría estar una cantidad como la que estaba en dicho galpón lícitamente, por es su capacidad lo que quiere decir que si era licito por cuanto la empresa estaba autorizada para tener dicha cantidad de azúcar, estima esta representación que dicha mercancía no estaba para será acaparada al pueblo, en virtud de ello, solicito en este acto el sobreseimiento de la causa a favor del prenombrado ciudadano, por el ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 138 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, de conformidad con el artículo 320 en relación con el artículo 318 nral 1 del COPP. Es todo. Se le cede la palabra a la Defensa Privada Abg. J.E. y expone: Esta defensa, en este día, pasa a contestar la acusación fiscal en los siguientes términos: escuchada al Ministerio Publico esta defensa realiza los siguientes alegatos: solicito sea decretada la nulidad absoluta del procedimiento y sea inadmitidad la acusación, de conformidad con el articulo 190 y 191 del COPP, asimismo, porque se Violaron derechos constitucionales, conforme al articulo 26 y 29 nral 1 de nuestra carta maga, en concordancia con el articulo 196 de la ley adjetiva penal. El imputado podrá pedir al Ministerio Público, solicitar diligencia y endecha 8-02-2010, se le solicito al MP, sea practicada diligencia de investigación referente a la practica de verificación de peso, practicada por e CENCAMEL, organismo especializado de medición sobre los bienes de consumos esta diligencia se considero pertinente y necesario por cuanto con la mismas se desvirtúa el delito de ALTERACION DE PESO, el ministerio publico no practico dicha diligencia y mucho menos informo a la defensa los motivos de negativa o no práctica para que esta defensa hubiese acudido al control judicial esta experticia era de vital importancia según de los dicho que escuchara de mi defendido que presencio la fiscalización de los guardias e INDEPABIS, y una serie de cuadrilla o pasantes que están acompañado a la gente de IDEPABIS, según lo dicho por el imputado se tomaron bolsa o paquetes se encontraban en el piso porque estaban dañadas, era un peso artesanal, por eso es la importancia de esta diligencia por cuanto estas 300 toneladas se les realizare un pesaje por la persona idónea se hubiese podido demostrar que no existía alteración de pesaje alguno y que los funcionarios de INDEPABIS actuaron de mala fe al tomar muestran que estaban en el piso. Con la declaración rendida ante el MP, donde se solicito que se escuchase la declaración de D.F., quien es pesador CEMENTRAME y que constituiría en juicio un testigo estrella, en virtud de sus declaraciones cabe mencionar entre las preguntas ejercer el control medición y verificar del contenido de esos productos envasados y el motivo de la solicitud del pesaje, yo ignoraba esto según CENCAMEL, el experto dijo para cualquier producto envasado existen dos tipos de tolerancia con un margen de error, la alteración de peso como delito como tal debe estar encargado quien se encarga de pesar, alli en el hecho estaba solo INDEPABIS, no estaba un experto o especializado de CENCAMEL, según la resulocion y la ley CENCAMEL es quien se encarga de realizar estos pesos. Entre otras preguntas consteto, quien se encargar de verificar la mediciones es CENCAMEL. Entre otra o pregunta: si se realizo en el octubre 2009, se verificaron productos de azúcar ante la fabrica del hoy imputado y salio bien, en la verificación de kilo salio rechazada dicha empresa y en ese momento nada paso. Y al ir los funcionarios de IDEPAIS, salio detenido mas quienes no son los expertos para decir que esos pesos estaban alterados. Vista esta explicación esta defensa técnica ratifica la nulidad absoluta sobre esta diligencia que no fue práctica y que no va a poder aunque se retrotrae la causa, por cuanto no se sabe el destino de la azúcar aun cuando la juez solicito a la Guardia y al Ministerio Público, desconocen el paradero de la azúcar. Por información de mi cliente ya los funcionarios de la guardia nacional ya se fue del local, esta diligencia ahora es imposible por cuanto no se sabe donde esta la azúcar. Tanto la solicitud del 8-02-2010 y cuando detienen a los guardia nacionales, por la desaparición de esa azúcar realizaron un nuevo pesaje y que podía haberse realizado esta experticia y se hubiese demostrado que no había alteración en el peso, y hubiese realizado. Opongo la excepción establecida articulo 3287, nral 4 literal I en concordancia con el articulo 126 nral 2, una vez revisado el escrito acusatorio y acta del expediente , no cumplen con el articulo 326 nral 2 del COPP, de igual manera, se observa de las diligencia practicada con los dichos del experto de CENCAMEL, el Ministerio Público, no tenia suficientes elementos legales, como para haber presentado la acusación por el delito en cuestión alteración de peso, con esta declaración es evidente que esta acusación no vislumbra ninguna condenatoria en un juicio oral y publico, cuando este experto manifieste en juicio que son el único organismo encargado para realizar el pesaje, es evidente que nacerá en el proceso una duda razonable, que llevara al juez de juicio a decretar una absolutoria a favor de mi defendido, asimismo, ciudadana juez esta defensa, niega rechaza y contradice, tanto los hechos como el derecho por considera la acusación infundada y por haberse violentado derechos constitucionales como el de la defensa ya que es evidente que al no haberse practicado la diligencia en cuestión hubiese incidido notablemente en la acusación fiscal, me acojo al principio de la comunidad de la prueba y me adhiero a la pruebas promovidas por el MP, y promuevo las pruebas que están en la acusación fiscal, haciendo énfasis especial del experto D.F.. Es todo. Vista la excepción opuesta por la defensa privada, se le concede la palabra a la Fiscalía del Ministerio Público y expone: consta al presente asunto como medio probatorio la verificación de inspección, cuando la defensa va a la fiscalia para realizar una inspección, la defensa reconoce que se hizo un peso y que se realice un nuevo pesaje, y para autorizar a la empresa X, para que venda con la misma balanza que el tiene en su negocio allí se hizo la verificación de peso, y el señor D.F., dijo que no podía llegar a cierto pesaje, y corroboro que el pesaje no pueda 875 gramos y se hizo la diligencia, el organismo que autoriza que la azúcar por kilo, para obtener una autorización administrativa, el funcionario de CENTAMEL, la guardia nacional y del CICPC, pueden practicar experticia y a las 3 de la mañana no puede realizar por cuanto no se encuentra el funcionario de CENCAMEL, los funcionarios de IDEPABIS, dejan constancia que no existe concordancia entre lo que se ofrece al publico y el pesaje que se encuentra en marcado en el empaque, se practico el pesaje y el MP, se considero que no era necesaria. Y comienza variar el peso de la mercancía y no era necesaria una nueva verificación tal como consta en el asunto. Es todo.

DECISIÓN DEL TRIBUNAL

OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y SUS ALEGATOS, ESTE TRIBUNAL DE CONTROL No. 01, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

PUNTO PREVIO: En cuanto a la nulidad solicitada por la defensa, en su legitimo ejercicio del imputado observa el Tribunal que a los folios 131, 132 de la pieza Nº 2, esta un escrito emanado de la Fiscalía 9na del MP, dirigido al abg. A.R. donde expone comunicación de los días 8-02-2010 y 12-02-20010m, se le explica las razones de porque no procede la practica de esas diligencias eso es motivo suficiente para que no prospere la nulidad, tal como lo ha establecido la sala constitucional, estima el Tribunal que no prospera la nulidad porque no sea violado el derecho de la defensa. En cuanto a la excepción de la probalidad de condena que ha expuesto la defensa, porque la balanza si esta autorizada son elementos de hechos que deben verificarse en la fase de juicio, por cuanto forzoso es declaro sin lugar y la acusación de acuerdo al articulo 326 cumplen con los requisitos y debe admitirse. PRIMERO: DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 330, 2 DEL COPP, SE ADMITE LA ACUSACIÓN FISCAL PRESENTADA EN CONTRA DEL ACUSADO R.D.D.V., por la presunta comisión del delito ALTERACION DE PESO DE BIENES, previsto y sancionado en el artículo 146 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los bienes y Servicios. Considerando que el libelo acusatorio cumple con todos los requisitos de fondo y formo que exige el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ADMITE LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL, por considerar que las mismas son necesarias, lícitas, legales, útiles y pertinentes. Todo de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 330 eiusdem; TERCERO: A los fines de garantizar la Tutela Judicial efectiva Art. 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el debido proceso le impone al acusado, de los hechos, del precepto constitucional contenido en el Art. 49 ord. 5° de la carta magna, así como de los derechos contenidos en los artículos 130 y 131 del COPP, se le impone de los medios alternos a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de hechos. Seguidamente el acusado R.D.D.V., libre de presión, apremio y coacción manifiesta “No admito los hechos” . Si deseo declarar. A mi no me quedo aclarar la negativa de la prueba, por en realidad si me la negaron, por cuanto de la explicación del fiscal no me quedo clara, y la verificación de peso la realiza CENCAMEL. Tengo mi anterior verificación de peso y paso la prueba de 900 gramos y de kilo no, y compre azúcar de kilo por cuanto los clientes querían. De las pruebas que veo que presentan la Fiscalía, es una sola foto, y dicen que con 32 muestras habría que realizar la verificación. La verificación de peso debe ser con su balanza, en ese momento no había nadie de CENCAMEL y funcionarios de Indebais, Y FUNCIAONRIOS D ELA GURADIA NACIONAL, Y LA EXPLICACION DEL MP, mande a pedir una verificación de peso, y la balanza tenia una calcomanía donde consta que fue verificada, había una foto que había un paquete de 850 gramos, la verificación se realiza en el total del producto. Hay paquete que pesan menos de 850 gramos y sumadas y menos de 32, tengo 847 y 850 y pase la prueba y creo que si se me violo el derecho a la defensa la negaron y dijeron otra cosa a lo que yo estaba solicitando y no me queda claro la negativa de la defensa. De ello tenia 25 empleados y nadie tenia orden de absolutamente nada, y si una maquina salí mala había otros pesos hacia arriba, lo que quiero decir con esto yo no estaba presente cuando este pesaje si eso porque yo estaba mostrando las facturas que la mercancía era legal, y me entere de este pesaje y de las fotos cuando vi el expediente, y se le solicito a la fiscalía que viniera CENCAMEL, para hacer el peso, en fecha 11-03 se realiza el avaluó real y cuando me entregan el galpón no tenia mercancía, me negaron el acceso al galpón, no me notificaron cuando sacaron la mercancía, no dejaron entrar al galpón a los empleados. En la empresa dice que la entregaron a mercado Bicentenario y a los consejos comunales. La jefa de INDEPABIS, según la inspección s/nro dice que se hizo el decomiso, tengo mis actas que si tiene nro que no dice que es decomiso sino que esta la mercancía bajo y custodia de la fiscalía y a mi no me notificaron por cuanto no esta presente y esto no sucedió, como dicen mis abogados no existe denuncia para que me realizare este procedimiento. Yo solo quería dejar claro que no esta bien explicada la negativa de la practica de esta experticia, no era sobre mis balanza sino la verificación de peso de productos, es todo.CUARTO: En este acto se sustituye el oral 3 por el 9 contemplado en el articulo 256 del COPP, quedando obligado a presentarse ante el Tribunal o la Fiscalía del Ministerio Público, la veces que sea citado, conforme lo establece el articulo 260 del COPP. QUINTO: Se decreta el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano R.D.D.V., de conformidad con el artículo 318 nral 1 del COPP, por el delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 138 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. SEXTO: OIDA LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD DEL ACUSADO DE AUTOS DE NO ADMITIR LOS HECHOS EN LA PRESENTE CAUSA SE ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO AL ACUSADO R.D.D.V., por la presunta comisión del delito ALTERACION DE PESO DE BIENES, previsto y sancionado en el artículo 146 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los bienes y Servicios. El Tribunal publicará la decisión dentro de los 5 días siguientes, contados a partir de mañana. La presente causa se remite al tribunal de juicio que por distribución corresponda dentro del lapso legal correspondiente. Es Todo, terminó, se leyó y conformes firman siendo las 10:50 a.m…”

Observa esta Corte de Apelaciones el contenido del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la oportunidad de declaración del imputado, siendo que el mismo refiere a que en la fase intermedia la declaración del imputado será recibida en la audiencia preliminar, así mismo el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal establece la advertencia preliminar que a este debe hacérsele antes de su declaración, la cual según la misma norma “es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él o ella recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias”, siendo por tanto que la esencia de esta declaración es servir de medio descargo y defensa del imputado frente a los hechos y circunstancias que se le atribuyen.

Así tenemos, que en el presente caso, se evidencia de una simple lectura realizada al acta levantada con motivo de la Audiencia Preliminar, que efectivamente el A quo inició el acto otorgándole la palabra al Ministerio Público y luego a la Defensa, procediendo posteriormente a decidir respecto a lo alegado por ellos, sin imponer del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al acusado R.D.D.V., es así que del acta se desprende que es una vez admitida la acusación fiscal y las pruebas promovidas, que se le impone de su derecho declarar y del contenido de los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual es contradictorio en ese estado de la audiencia, pues si bien es cierto el mismo declaró como consta en dicha acta, tal declaración no fue tomada en cuenta por el Tribunal antes de decidir y por el contrario es inobservada y realizada al final de su decisión como un mero formalismo del acto.

La Sala Constitucional de nuestro M.T. ha dejado asentado en sentencia Nº 1381 de fecha 30 de Octubre del 2009 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero que:

…En nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye.

A mayor abundamiento, dicha norma describe los requisitos de forma que deben ser cumplidos antes de comenzar la declaración del imputado, siendo que entre aquéllos resalta uno que se adapta conceptualmente a la figura procesal aquí analizada. Dichos requisitos son los siguientes: a) la imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) el señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias…

De manera pues, que la declaración del imputado constituye el medio idóneo para su defensa y al verse privado en esta oportunidad procesal de ejercer su derecho, su posterior declaración constituiría un acto írrito en cuanto a la finalidad de este derecho del imputado a ser oído, no pudiendo dejar de observar esta Alzada la pasividad de la Defensa Técnica en cuanto esta omisión del Tribunal que se convirtiera en violación de los derechos al Debido Proceso y a la Defensa de su representado, optando de manera irracional a proferir sus alegatos como Defensa Técnica, por lo que para este Tribunal Colegiado es inexorable concluir que le asiste la razón al recurrente por cuanto se ha constatado la violación de los derechos mencionados a su patrocinado y en consecuencia debe declararse Con Lugar la presente denuncia cuyo efecto es la nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13 de Mayo de 2010 y que acarrea la celebración de una nueva audiencia ante un juez diferente al que dictó la decisión impugnada. Y así se decide.

Ahora bien, aún cuando la declaratoria con lugar de la primera denuncia produce la nulidad de la Audiencia Preliminar, considera pertinente esta Corte de Apelaciones a los fines didácticos de toda sentencia hacer referencia a la segunda denuncia alegada por el recurrente, la cual es interpuesta en virtud de la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad del procedimiento por cuanto a dicho del recurrente, el Ministerio Público guardó total silencio respecto a la solicitud que le hiciere de práctica de unas diligencias de investigación.

Al respecto, observa este Tribunal de Alzada de una revisión efectuada al asunto que tal como lo señala la recurrida en su decisión, consta a los folios 131 y 132 de la pieza Nº 02 del asunto, oficio Nº 1339-10 de fecha 10 de Marzo de 2010 emanado de la Fiscalía 9º del Ministerio Público del Estado Lara dirigido al Defensor Privado A.R., en el cual señala los motivos por los cuales se niega la práctica de diligencias solicitadas por la Defensa, no existiendo tal vicio de omisión por parte de la Fiscalía, siendo ajustada a derecho la decisión del a quo en cuanto a la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad del procedimiento por falta de práctica de diligencias a la Defensa, por lo que si dicha parte quedó inconforme con la respuesta emitida por el Ministerio Público, ha podido plantear nuevamente sus solicitudes ante el Tribunal de Control, haciendo uso de las facultades de las partes establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente por tanto la segunda denuncia planteada por la Defensa. Y así se decide.

De tal manera que la nulidad aquí decretada se subsume estricta y específicamente por la omisión del derecho a ser oído del imputado antes de admitir la Acusación Fiscal y las Pruebas.

Por todo lo antes expuesto, en atención a los argumentos antes señalados considera esta Corte de Apelaciones que lo ajustado a derecho en el presente caso es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados J.E. y A.R., en su condición de Defensores Privados del ciudadano R.D.D.V., contra la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13 de Mayo de 2010 y fundamentada en fecha 14 de Mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento, planteada por la Defensa del ciudadano R.D.D.V., de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; se ANULA la decisión proferida en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13 de Mayo de 2010 y fundamentada en fecha 14 de Mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y consecuencia se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar por ante un juez distinto del que dictó la decisión, prescindiendo de los vicios aquí detectados. Y así finalmente se decide.

TITULO III.

DISPOSITIVA.

Por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados J.E. y A.R., en su condición de Defensores Privados del ciudadano R.D.D.V., contra la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13 de Mayo de 2010 y fundamentada en fecha 14 de Mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento, planteada por la Defensa del ciudadano R.D.D.V., de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Queda ANULADA la decisión proferida en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13 de Mayo de 2010 y fundamentada en fecha 14 de Mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y consecuencia se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar por ante un juez distinto del que dictó la decisión, prescindiendo de los vicios aquí detectados.

TERCERO

La presente decisión se dicta dentro del lapso legal. Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia correspondiente a los fines de que sea agregado al asunto principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 18 días del mes de Agosto de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional, La Jueza Profesional,

J.R.G.C.G.P.S.T.

(Ponente)

La Secretaria

M.P.

ASUNTO: KP01-R-2010-000190

GPST/gaqm