Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 7 de Diciembre de 2007

En la exposición de Motivos de nuestro Código Orgánico Procesal Penal se establece con total claridad la búsqueda de un sistema penal más acorde con el respeto a la dignidad humana y el resguardo de los derechos humanos, dejando atrás el antiguo sistema penal pervertido y convertido en un proceso inquisitivo casi puro y violatorio de todos los derechos humanos. Nace así un nuevo sistema penal sustentado en una serie de principios básicos teniendo mayor relevancia los siguientes:

PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: El cual encontramos en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal:

cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

PRINCIPIO DE AFIRMACION DE LA LIBERTAD: El cual encontramos en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal:

Las disposiciones de este Código que autoriza preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o sus ejercicio tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser interpuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Esta norma es la piedra angular de nuestro sistema penal y establece como regla general LA LIBERTAD y como excepción a esta regla LA PRIVACIÓN de la misma, por lo tanto aplicar o interpretar erróneamente este principio es completamente ilegal. Esta norma tiene su asidero legal en nuestra carta magna y específicamente en el artículo 44 numeral 1° el cual textualmente dice:

La libertad personal es inviolable en consecuencia:

1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial a menos que sea sorprendida infranti. En este caso será llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…

De igual manera existen una serie de contratos y acuerdos suscritos por nuestra nación que son de carácter SUPRACONSTITUCIONAL y por lo tanto de aplicación obligatoria para todos los Venezolanos, entre ellos esta la aplicación obligatorio para todos los venezolanos, entre ellos está la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU 1.948) en su artículo 3 referente al Derecho a la Vida, libertad y seguridad personal; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá 1948) en su artículo XXV primer aparte del Derecho contra la detención Arbitraria y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (San José, 1969) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( Nueva Cork 1.966).

Igual sustento consigue el precitado principio en los artículos 102, 243, 244, 247, 251, 252, 253, y 256 del Código Orgánico Procesal Penal. El artículo 102 referente a la actuación de las partes las cuales deben actuar de buena fe; el artículo 243 referente al estado de libertad en que tienen que estar los imputados durante la realización del proceso y la aplicación de una medida privativa de libertad cuando no existan otra medidas que aseguren la finalidad del proceso; artículo 244 la aplicación de medidas de coerción personal no se podrá ordenar si la misma es desproporcional con el delito y la pena; artículo 247 referente a que las medidas de privativa de libertad deben ser interpretadas de manera restrictiva; artículo 251 referente al Peligro de Fuga, como elemento necesario para considerar al aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva en sustitución de la privativa mereciendo mención especial lo establecido en el Parágrafo Primero y en el artículo 256 referente a la aplicación de medidas menos gravosas para el imputado.

Hecha la anterior reflexión paso a mencionar los artículos erróneamente aplicados del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 250: No están acreditados en autos fundados elementos de convicción para estimar que sea el participe del hecho aquí investigado, ni tampoco una apreciación razonable de un peligro de fuga u obstaculización del proceso, de tal manera que aquí nace al errónea aplicación del artículo 251 ejusdem

Aplicar con rigor lo preceptuado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal es los que se desprende de la decisión emanada del Tribual Supremo de Justicia, en Sala Constitucional ha señalado con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en Sentencia N° 2425 de fecha 29 de Agosto de 2003, en expediente N° 02-2498 donde señala:

…En tal sentido, acota la Sala, que la garantía de la Presunción de inocencia de la persona investigada abraca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria, tanto en el orden administrativo como judicial, dado que si bien el contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga de la probatoria, también se extiende al tratamiento en general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

De allí que la violación de la presunción de inocencia derive no sólo de todo acto del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para que llegar a esta conclusión, es necesario que se le prueben los hechos que se le imputan y que se le de (si) la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, dichos hechos, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden la defensas que consideren pertinentes esgrimir, sino además que se trate al investigado como no culpable hasta que haya sido legalmente declarado .

(Omissis).

El a quo en sui fundamentación y específicamente al punto QUINTO afirma:

…Luego de analizar las circunstancias particulares del caso, se estiman acreditados los supuestos establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presunción razonable del peligro de fuga, en primer lugar, el supuesto previsto en el numeral 2 del mencionado artículo 251, por la pena que podría llegar a imponerse ya que el delito imputado tiene asignada una pena que en su limite máximo excede de diez (10) años y tal circunstancia constituye una presunción legal le peligro de fuga…

Con respecto a este punto se hace preciso traer a colación la siguiente decisión N° 205, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de Junio de 2.004, de donde se extrae VOTO SALVADO de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León y la cual textualmente dice:

En efecto, el Juez debe ponderar que a los criterios de razonabilidad y necesidad deben privar sobre los límites de la pena que pueda ser impuesta, de tal forma que no se pierda de vista el principio de presunción de inocencia, y tomando en cuenta que el proceso pueda cumplirse con la presencia del imputado o acusado, por lo que el Juez debe estimar concretamente las circunstancias de cada caso en particular, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, (arraigo en el país, la pena que pudiera imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso y conducta predelictual) para determinar si en efecto el justiciable ha ejecutado actos que impliquen la intención de fugarse o de evadir el juicio, o de entorpecer la realización de algún acto concreto del proceso, y ese análisis debe efectuarse, como ya s dijo, en particular, sin que ello conlleve efecto extensivo para con los co-imputados, en le caso de haberlos. De esta forma, al decisión sobre la medida judicial privativa de la libertad será dictada, mantenida o revocada atendiendo a los principios constitucionales, y de ser acordada, quedará sustentado su carácter excepcional.

Por ello, considerar sólo la pena que pudiera llegar a imponerse como único parámetro para estimar la posible fuga del procesado, comportaría un análisis meramente rígido e incompleto del caso puesto que el propio Código Orgánico Procesal Penal le da al juez la responsabilidad y la facultad de decidir si debe o no permanecer e imputado en libertad, cuando le dice en su artículo 251: “…A todo evento el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva…”

En otro orden de ideas establece el artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos:

Toda Persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo e idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

El artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece:

Todas las personas son iguales ante al Ley. En consecuencia tienen derecho sin discriminación a igual protección de la Ley.

El Artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social y Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Cuya garantía es obligación irrenunciable de todos los órganos que ejercen e integran el Poder Público, en razón que la justicia aquí concebida es aquella justicia posible y realizable bajo la premisa de la preeminencia de los derechos de la persona humana como valor supremo del ordenamiento jurídico es decir de una justicia material.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativo, se pronunció acerca de la Justicia como valor supremo del Estado, en sentencia de fecha 5-10-00, Caso IDEA, de la Siguiente manera:

Cuando el Estado se califica como de derecho y de Justicia y establece como valor superior de su ordenamiento jurídico a la justicia y a la preeminencia de los derechos fundamentales, no esta más que resaltar que los órganos del poder publico y en especial el sistema judicial deben inexorablemente prelar una noción de justicia material por sobre las formas y tecnicismos propios de una legalidad formal que ciertamente ha tenido que ceder frente a la nueva c.d.E..

Me permito transcribir Voto salvado del Magistrado PEDRO RONDON HAZZ, en la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 14 de Junio del 2005, Exp. N° 04-2275, quien realiza las siguientes consideraciones

…De manera igualmente indubitablemente, los artículos 9 y 24, también del Código Orgánico Procesal Penal, disponen que las disposiciones que restrinjan la l.d.i. durante el proceso son de interpretación restrictiva; por consiguiente, no le es dado al interprete la aplicación de la norma jurídica mediante criterios de distinción que no ha hecho el legislador. En este orden de ideas, se debe añadir, a lo que se expuso en el anterior aparte, que por “medida de coerción personal” ha de entenderse, como, de manera reiterada lo ha establecido esta Sala, no sólo la privativa de libertad, sino también las demás cautelares que, si bien son menos gravosas que aquélla, vienen a ser igualmente restrictivas….

Por otra parte, es particularmente errado el aserto de que el otorgamiento de medidas cautelares de coerción personal conlleve o pueda conllevar impunidad y, de por tanto, su otorgamiento esté prohibido por el artículo 29 de la Constitución, en los casos de los delitos que esa disposición enumera; entre ellos, los de tráfico y demás conductas asociadas de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, los cuales han sido incluidos dentro de las noción de los delitos de lesa humanidad. En primer término, debería recordarse que si ciertamente, tales medidas fueran conducentes a la impunidad del procesado, entonces debería recordarse que si, ciertamente, tales medidas fueran conducentes a la impunidad del procesado, entonces debería concluirse que, en ningún caso no sólo el los de los delitos que menciona la precitada disposición constitucional, esas cautelas deberían ser acordadas, por ello sería la negociación misma de la razón de ser del proceso de ser del p.p.. No tendría objeto la activación de éste si, mediante el otorgamiento de algunas de las prevenciones en cuestión, se corre el riesgo serio de que se frustre o menoscabe el interés social que se infiere de la interpretación del artículo 49 de la Constitución en que se investigue la comisión del delito cualquiera que éste sea, así como se que concluya sobre la responsabilidad penal de quienes participaron en la comisión del mismo y, por último, que se decrete y ejecute la correspondiente sanción. De allí que la fundamentación, que se expresó en el acto decisorio respecto del cual se manifiesta el presente disentimiento, encierra una seria contradicción conceptual, porque resulta irreconciliablemente antitético que se afirme que puede conllevar impunidad la vigencia de unas medidas cautelares que, por definición, persiguen un propósito radicalmente contrario; esto es, que se cumplan las finalidades del proceso, entre las cuales se incluye la que constituye la culminación del mismo: la sentencia definitiva. En efecto, las medidas preventivas de coerción personal tienen como único propósito el aseguramiento de las finalidades del proceso; entre ellas, la no menos importante de que el mismo concluya en sentencia definitivamente firme, condenatoria, absolutoria o de sobreseimiento; ello, de conformidad con el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal: “La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Por tanto, carece absolutamente de sentido que se afirme que una medida preventiva, mediante la cual se procura, justamente, que el proceso concluya en sentencia definitiva, pueda propiciar la impunidad. Si tales providencias tienen, como objetivo, que la causa llegue a su conclusión natural, cual es el pronunciamiento definitivo de fondo, que puede ser incluso de condena, ¿Cómo, con coherencia y lógica, se pueden afirmar que las mismas conlleven o puedan conllevar impunidad? Resulta casi una necesidad el recordatorio de que el decreto de tales medidas no constituye una sentencia definitiva, pues, con la ejecución de las mismas, no cesa el proceso ni se extingue la acción penal; sólo ocurre que, a partir de la vigencia de las mismas, la persona va a continuar siendo juzgada; ahora, dentro de la regla general del juicio en libertad, que proclaman los artículos 44.1 de la Constitución y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta cuando se produzca la correspondiente decisión de fondo definitiva (Negrilla mía).

Se hace necesario traer a colación el artículo 7 inciso 5° de la CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, de carácter supraconstitucional y de obligatorio acatamiento para todos los jueces de la república (de conformidad con el artículo 23 de nuestra Carta Magna) y el cual textualmente dice:

ARTÍCULO 7. Derecho ala libertad Personal…5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad sin prejuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

Por todo lo antes expuesto solicito sea revocada la decisión aquí recurrida y a todo evento sea medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 256 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal…”

DE LA DECISION RECURRIDA

En la decisión apelada, dictada por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 (Solo por ese acto) de éste Circuito Judicial Penal, fundamentó la misma en los términos siguientes:

…Celebrada la Audiencia Especial de Presentación de Imputado para oír a las partes, encontrándose éste debidamente asistido por su abogado defensor, la representación del Ministerio Público expuso de una forma sucinta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales tuvo lugar la aprehensión del ciudadano YUSMIL J.M.S., Estos hechos fueron calificados jurídicamente como el delito de: HOMICIDIO CALIFICADO, (por haberse cometido en la comisión del delito de robo de vehiculo) previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, en virtud de lo cual solicitó MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD contra del Imputado YUSMIL J.M.S., cédula de Identidad 21.459.519, de 18 años, profesión u oficio estudiante de 1er año y trabaja en floristería, de estado civil soltero, nació el 21/03/1989, hijo de M.S. Y J.M., natural de Tamaca, Estado Lara, dirección: caserío Reten Arriba, sector la Ceiba, al lado de un estadio y de una bodega, casa de color blanca, al considerar llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, Solicita al Tribunal se declare con lugar la aprehensión en flagrancia de conformidad con el Art. 248 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerde el Procedimiento Ordinario de conformidad con el Art. 280 ejusdem

Seguidamente se impuso al imputado del Precepto Constitucional que lo exime de declarar en causa propia, informándole el Tribunal que lo hará sin juramento en caso de consentir a prestar declaración, e impuesto de los hechos que se le atribuyen con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que sucedieron así como de la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, tal como lo establece el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal; el mismo manifestó que deseaba declarar, exponiendo:resulta que nosotros salimos a cazar a las 8:30 y el primo mío tenia la escopeta, cuando venia pasando la moto el le salio los tipos se tiraron al suelo y a el se le salio el tiro y se lo dio en la espalda, después agarro la moto y la manejo y luego yo le quite la escopeta, la agarre y la envolví con la camisa negra y después nos agarraron llegaron los chamos de las motos y después nos montaron en la patrulla y nos llevaron. Cedida la palabra a la Defensa, el cual señaló: oída la exposición del Ministerio Público esta defensa observa que nuevamente la representación fiscal realiza el acto de imputación en sede jurisdiccional circunstancia que ha sido objetada reiteradamente por la sala de casación penal cuando en ponencia de la Dra B.R.M.D.L. han hecho la observación que por la trascendencia y connotación del acto de imputación la misma debe abstenerse de realizarse en sede jurisdiccionales. En cuanto a los hechos que ha referido la representación fiscal esta defensa técnica rechaza y contradice en su extenso la misma, por cuanto de la declaración de mi defendido se desprende que al encontrarse desarrollando la actividad de caseria de fauna parta el momento de abordar la via publica estos fueron avistados por una pareja de motorizados que se dirigían en un vehículo tipo moto en que el conductor acompañado por el señor M.M., hoy occiso, que estos al advertir que su compañero de actividad J.A.M. portaba un arma de fuego tipo escopeta procediendo a tratar de investir a estos 2 jóvenes trayendo como consecuencia que quien portaba el arma de fuego cayera al piso o pavimento y consecuencialmente se le dispara el arma de fuego tipo escopeta que portaba para el momento de los hechos trayendo como consecuencia la muerte de M.M., así mismo se desprende de la declaración de mi defendido, que luego de dispararse la escopeta a su compañero J.M.Q. y al ver que los tripulantes de la moto se habían derribado al pavimento el ciudadano J.A.M. procede a encender la moto para desplazarse del lugar buscando guarecerse en sitio seguro, circunstancias que motivan a Yusmel Marchan para tomar la escopeta cubriéndola con una franela negra y una vez al observar que J.A. esta dispuesto a desplazarse en la motocicleta mi defendido procede a acompañarle en busca de resguardar su integridad física, hecho que queda justificado por cuanto una vez fueron aprehendidos por la comisión policial el lugar fue tomado por una gran cantidad de motorizados visto que Una o ambas victimas se dedican a la actividad de moto taxistas, en este orden de ideas esta defensa, luego de obtenerse las resultas de investigación que adelanta el Ministerio Público, entre las que se señalen las experticia de iones de nitrato a los fines de determinar la deflagración de pólvora en la vestimenta de quienes lo haya ordenado la representación fiscal. Tal como han sido narrados los hechos por le Ministerio Público y en relación a lo expuestos por el hoy imputado se evidencia que no existid en el animo de mi defendido el apoderarse del vehículo con fines de hurto o robo del mismo conducta esta que fue de igual forma expuesta con relación al adolescente J.A.M. , en cuanto a la calificación de flagrancia y el procedimiento ordinario invocada por el ministerio publico esta defensa se adhiere a la solicitud fiscal, no obstante no comparte la solicitud que ha realizado la ciudadana fiscal de la privación judicial preventiva de libertad por cuanto no esta determinada con exactitud que YUSMIL J.M.S. haya sido el sujeto activo que haya producido la muerte de M.M., puesto que como el ha manifestado no fue quien disparo el arma de fuego y los elementos de convicción no conllevan a determinar la realización del mismo, desvirtuándose de igual forma la concurrencia de lo dispuesto en el Art. 251 puesto que apenas es un joven de 18 años y carentes de medio para propender al peligro de fuga y a la obstaculización del proceso. En este orden de ideas la defensa técnica solicita de este honorable tribunal que en consideración a su conducta predelictual y vista las características de nuestro sistema penitenciario actual muy respetuosamente solicita al ciudadano juez la medida cautelar de detención domiciliaria prevista en el Art., 256 ord. 1, por cuanto la misma satisface la solicitud fiscal, por cuanto en sentencia 3060 de la sala constitucional, con carácter vinculante la misma se equipara con la medida de privación preventiva de libertad que ha hecho uso el Ministerio Público, finalmente caso contrario requerirle al ciudadano juez ordenar la permanencia del imputado en el comando de Las Fuerzas Armadas Policiales hasta la audiencia preliminar una vez presentada la acusación por el Ministerio Público, fundamento esta solicitud por cuanto mi defendido es familiar de una funcionaria policial y a quien se conoce ampliamente en esta entidad, la defensa se reserva el derecho de solicitar al Ministerio Público cualquier diligencia de conformidad con el Art. 125 de Código Orgánico Procesal Penal. Es todo.

Luego de oídas las partes y al imputado, para decidir sobre la medida de coerción personal solicitada este Tribunal observa: PRIMERO: Se declara con lugar la calificación de flagrancia conforme a lo establecido en el Ord. 1° Art. 44 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se ordena seguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: De lo actuado, y que consta a los autos, así como de lo manifestado en Audiencia, se desprende la comisión de un hecho punible que merece pena corporal sin que esté evidentemente prescrita la acción para perseguirlo, como es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, con lo cual estima este Tribunal que se encuentra satisfecho el extremo legal previsto en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Igualmente se estima acreditado el extremo legal previsto en el numeral 2 del artículo 250 ejusdem en relación con la existencia de fundados elementos de convicción que vinculan al imputado con los hechos que se le atribuyen, y que permiten presumir que el mismo ha sido autor o partícipe en la comisión del mismo, constituidos dichos elementos por la circunstancia de haber sido detenido con la moto y el arma producto del Homicidio. QUINTO: Finalmente, luego de analizar las circunstancias particulares del caso, se estiman acreditados los supuestos establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a la presunción razonable del peligro de fuga, en primer lugar, el supuesto previsto en el numeral 2 del mencionado artículo 251, por la pena que podría llegar a imponerse ya que el delito imputado tiene asignada una pena que en su límite máximo excede de diez (10) años y tal circunstancia constituye una presunción legal de peligro de fuga a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 ejusdem; concurre además el supuesto del numeral 3 ejusdem referido a la magnitud del daño causado por cuanto los hechos presuntamente fueron cometidos utilizando arma de fuego mediante agresiones y violencia a la víctima; circunstancias estas que determinan la imposición de una medida de privación judicial de libertad, y en ese sentido, tal como lo señala el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, la imposición de otra medida distinta de la privativa de libertad resulta insuficiente para asegurar la finalidad del proceso. En virtud de ello, este Tribunal considera satisfechos los supuestos por los cuales se ha solicitado la Medida Judicial de Privación de L.d.I. YUSMIL J.M.S. en los términos expuestos. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Tribunal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con los artículos 243, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal DECRETA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE L.A.I.Y.J.M.S., cédula de Identidad 21.459.519, de 18 años, profesión u oficio estudiante de 1er año y trabaja en floristería, de estado civil soltero, nació el 21/03/1989, hijo de M.S. Y J.M., natural de Tamaca, Estado Lara, dirección: caserío Reten Arriba, sector la Ceiba, al lado de un estadio y de una bodega, casa de color blanca.

Se Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano el cual deberá cumplir la medida impuesta en el Centro Penitenciario de de la Región Centro Occidental (URIBANA), por encontrarse llenos lo extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acordó la continuación de la causa por Procedimiento Ordinario. Regístrese, Publíquese, Cúmplase…

TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada en fecha 24-07-2.007 y fundamentada en fecha 25-07-2007 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 (sólo por ese acto) del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual decretó la Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano Yusmil Marchan Suárez de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano. Alega el recurrente que el Juez de la causa incurrió en la errónea aplicación de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; y no verificó de forma concurrente si estaban llenos o no los requisitos para hacer procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, ante lo cuál solicita sea revocada la decisión que privó preventivamente de libertad a su defendido y en su lugar sea acordada la Medida Cautelar Sustitutiva establecida en el artículo 256 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, como es la detención domiciliaria.

Ahora bien, es importante tener presente que, ante la solicitud de la medida privativa de libertad, por parte de la Fiscalía, el Juez de Control deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la l.d.i. siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Esta Alzada, observa que en el presente caso, se verifica que el delito imputado está referido a: Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, el cual textualmente preceptúa lo siguiente:

“Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1. - Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el recurso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451,453, 456 y 458 de este Código.

Así las cosas, observa esta Alzada, que en el caso en estudio, relacionado con el ciudadano YUSMIL MARCHAN SUAREZ, se dan los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, dado que existe un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo existen fundados elementos de convicción necesarios para estimar que el referido ciudadano ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. De igual manera esta Corte Observa que en el presente caso, están dados los supuestos del Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir existe peligro de fuga conforme al ordinal 2 por cuanto la pena del delito imputado está sancionado con prisión de quince (15) a veinte (20) años, siendo su término medio diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, y en cuanto al numeral 3 en atención a la magnitud del daño causado, se trata en este último caso de un delito que atenta contra la vida de las personas y genera simultáneamente daños irreparables en la sociedad en general, pues con la ocurrencia de tales hechos se genera un estado de alerta y situación de pánico en la comunidad.

Se hace necesario también el traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia N° 308 de fecha 16 de Marzo de 2005, Expediente N° 04-3069, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en los siguientes términos:

“…En efecto, “toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal” (ver sentencia N° 1123, del 10 de junio de 2004, caso: Marilitza J.S.Z., la cual fue ratificada en la sentencia N° 31, del 16 de febrero de 2005, caso: Jadder A.R.)…”

(Resaltado de esta Instancia Superior)

Por su parte, el autor E.L.P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, en su cuarta edición, páginas 280 y 281, explana textualmente lo siguiente:

…Conforme a lo ya explicado, los requisitos que establece este artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, deben probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión al respecto…

(Negrita, subrayado y resaltado de esta Instancia Superior)

Asimismo, observa esta Corte de Apelaciones, que el Fiscal del Ministerio Público ciertamente basó su petición en el hecho de que el imputado YUSMIL J.M.S. debía ser impuesto de una medida privativa de libertad en ocasión de encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la continuación del procedimiento por la VÍA ORDINARIA, lo que implica su deseo de ahondar aún más en la investigación recabando más elementos de convicción que conlleven a demostrar sin lugar a dudas su participación en el delito que se le imputa y el asegurar que se encuentra plenos indicios de culpabilidad sobre la responsabilidad criminal del imputado.

El artículo 253 del Código Adjetivo Penal indica que procederán las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad cuando el delito merezca pena privativa no mayor de Tres (03) años en su límite máximo, y el delito imputado a el ciudadano YUSMIL J.M.S. es el de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, previendo el delito una pena de Prisión de quince (15) a veinte (20) años; es por lo que procede en estos casos la Medida Privativa de Libertad, vista la pena que podría llegar a imponerse, dándose también cumplimiento a lo previsto en el numeral 2 del artículo 251 eiusdem, circunstancia a tomarse en cuenta para decidir acerca del PELIGRO DE FUGA.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del P.P. y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción de los imputados o acusados de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

En el caso de marras, se observa que se dan los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, dado que existe un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, como lo es el señalado en la precalificación fiscal, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano y cuya acción no se encuentra prescrita, asimismo existen los elementos de convicción necesarios para considerar que el ciudadano YUSMIL J.M.S., participó en la comisión del delito imputado, lo cual se evidencia de las actas consignadas por la Fiscalía del Ministerio Público y del desarrollo de la Audiencia Oral, y que conlleva a presumir su autoría, y que no fue demostrado en autos argumento alguno que desvirtúe el peligro de fuga, o el de obstaculización.

El autor O.M.R., en su libro sobre las Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal, compartiendo la postura de J.M.A.M., sostiene que la prisión provisional aparece como un mal necesario, si se toma en cuenta que el p.p. no es de cumplimiento instantáneo, por lo que en ocasiones es menester adoptar medidas asegurativas de su realización y de su posible resultado en la imposición de las penas (Pág. 77).

Ahora bien, J.T.S.S., en el libro “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal” Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica A.B.P.. 156 dejó establecido:

...Por su parte, las medidas de coerción personal no buscan los fines antes dichos de la pena, es decir, directamente no pretenden lograr la prevención general o especial de los delitos, porque de ser así se convertirán en una pena anticipada, sino que su justificación se encuentra en un fundamento de carácter procesal o sea una correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley penal, en un caso en concreto, evitando que se consume un hecho tentado o se agraven los daños del cometido...

(Subrayado de esta Instancia Superior)

Es así pues, que observando la decisión recurrida esta Alzada concluye que ciertamente el Tribunal A quo señaló en la misma los motivos que dieron origen a la Medida de Privación Judicial Preventiva entre ellos, el hecho de que estamos frente al delito de Homicidio Calificado, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así mismo, señalo debidamente el A quo la existencia de fundados elementos que permiten concluir la participación del ciudadano Yusmil J.M.S. en la comisión del mencionado delito, lo cual se desprende del acta de policial suscrita por los funcionarios actuantes quienes dejan constancia del modo de la aprehensión a los sujetos, así mismo, realizó el Juez la verificación del supuesto del peligro de fuga, al hacer la observación sobre la pena que pudiera llegar a imponerse, que comprende una sanción con prisión de quince (15) a veinte (20) años, señalando además el por que consideró que el daño social ocasionado con la comisión del delito es proporcional a la aplicación de una Medida Privativa de Libertad, siendo así por tanto que dicha decisión se encuentra debidamente fundamentada y ajustada a derecho. Y así se decide.

En consecuencia, habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto del recurso de apelación cumplió con todos los requisitos legales a los f.d.D. la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es por lo que, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abg. J.E., en su condición de Defensor Privado del ciudadano Yusmil Marchan Suárez, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 (sólo por ese acto) de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de Julio de 2007, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión de la Juez Ad Quod. Y ASI SE DECIDE.

TITULO III.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. J.E., en su condición de Defensor Privado del ciudadano Yusmil Marchan Suárez, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 (sólo por ese acto) de éste Circuito Judicial Penal de fecha 24 de Julio de 2.007 y fundamentada en fecha 25 de Julio de 2.007, mediante la cual Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Queda CONFIRMADA la Decisión del A quo.

Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia correspondiente de este Circuito Judicial Penal a los fines de que sea agregado al asunto principal.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 07 días del mes de Diciembre de 2007. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES ESTADO LARA

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional (S), El Juez Profesional (S),

J.R.G.C.G.E.E.G.

(Ponente)

La Secretaria,

Y.B.

ASUNTO: KP01-R-2007-000332

JRGC/César Ballesteros