Decisión de Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de Caracas, de 29 de Noviembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 29 de Noviembre de 2006

196º y 147º

PARTE ACTORA: M.J.L.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.370.988.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.G.B., L.M.F. y L.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 332.013, 49.827 y 81.838, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: RESTAURANT BAR EL PORTON, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de Agosto de 1996, bajo el N° 53, Tomo 51-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.A.F.A., L.E.U.V., J.E.M.F., K.C.M., L.O.M.B. y V.L. FUGUET MARTÍNEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 23.129, 25.022, 32.633, 44.993, 58.738 y 107.647, respectivamente.

MOTIVO: ESTABILIDAD LABORAL.

Vistos: Estos Autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado R.F., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en fecha 17 de Mayo de 2005, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de Enero de 2005, oída en ambos efectos en fecha 24 de Mayo de 2005.

El 13 de Octubre de 2006, se dio por recibido el expediente y se dio cuenta al Juez, asimismo se dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tenga lugar la audiencia oral y pública, la cual fue fijada por auto de fecha 20 de Octubre de 2006, para el día 02 de Noviembre de 2006 a las 09:00 a.m.

Celebrada como ha sido la audiencia y estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo, el Tribunal lo hace en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

En el escrito de ampliación de la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, el actor alegó que en fecha 20 de Enero de 1992 comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para el RESTAURANT BAR EL PORTON, C. A., ejecutando labores como mesonero, que devengaba un salario básico mensual de Bs. 657.000,00, que tenía un horario de trabajo variado, de lunes a viernes desde las 11:30 a.m. hasta las 03:00 p.m., que tomaba un pequeño descanso para luego retomar la faena desde las 7:00 p.m. hasta las 11:30 p.m. o hasta que el negocio cerrara sus puertas; que los días feriados y los sábados y domingos cumplía el mismo horario de trabajo, que en fecha 21 de Abril de 2001 fue despedido injustificadamente, razón por la cual solicitó se califique el despido del cual fue objeto y se ordene su reenganche y el consecuente pago de salarios caídos.

La parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda negó, rechazó y contradijo que el ciudadano M.J.L.R., haya devengado la cantidad de Bs. 657.000,00 mensuales, que si bien es cierto que el demandante devengaba un salario mixto, conformado por una parte fija y otra variable, era falso que la parte fija era de Bs. 6.900,00, diarios ya que el componente fijo salarial era de Bs. 1.000,00 diarios, negó que el 20 de Abril de 2001, el actor se encontrara atendiendo a un grupo perteneciente al IESA y le hayan dejado una propina de Bs. 50.000,00, por cuanto lo cierto es que el actor fue despedido justificadamente en fecha 21 de Abril de 2001 y que la participación se hizo en fecha 24 de Abril de 2001 por ante el Juzgado Distribuidor del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

En la audiencia oral el apoderado judicial de la demandada expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez que presidió el acto respecto a la apelación interpuesta alegando que: No hay discrepancia en cuanto a la existencia de la relación de trabajo, en que el actor devengaba un aparte fija, propinas y 10% del servicio ni en cuanto a la fecha de egreso, que su patrocinado probó que la parte fija del salario diario era de Bs. 1.000,00 y no Bs. 6.900,00, que eso está establecido y la actora no ejerció recurso alguno contra la sentencia, en cuanto a la composición variable se tiene que la tarifa alegada por el actor excede de la verdadera, que el Juez en su decisión fijó esta porción en forma indeterminada lo que hace inejecutable la decisión, que su representado probó ese valor con los recibos de pago y el contrato colectivo de la empresa gastronómica que fue invocado en el que está tarifada la cantidad de propina en Bs. 100,00 diarios, que por fuerza de las documentales quedó demostrado el salario integral del actor; en cuanto a los motivos de egreso se tiene que la demandada realizó la participación del despido ocurrido el 21 de Abril de 2001, los hechos debatidos difieren porque el demandante alega que fue perseguido por el señor MARDANAS y que éste lo golpeo lo que no coincide con los dichos de los testigos.

La representación judicial de la parte actora alegó: que efectivamente en el libelo consta que su representado dijo que ganaba Bs. 6.900,00 mas el 10% del servicio y la demandada dice que devengaba Bs. 1.000,00, lo que es contrario a derecho porque el salario mínimo para la época era de Bs. 158.400,00 por lo que mal podría ganar Bs. 1.000,00 diario, la demandada nunca demostró el despido justificado y el hecho de que en los testigos haya contradicción no demuestra el despido justificado.

El Juez en uso de las facultades que le confieren el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasa a interrogar a las partes de la siguiente manera: Parte Actora: ¿Por qué no apeló de la sentencia de primera instancia si no está de acuerdo con el salario fijado?. Contestó: Porque tuve una confusión en la lectura, pensé que decía otra cosa. ¿Por qué desistió de la apelación contra el auto que ordenó la evacuación de los testigos?. Contestó: No recuerdo en este momento. Parte Demandada: ¿Con que prueba se demostró según considera usted los hechos narrados en la contestación acerca del despido justificado?. Contestó: Porque los dos testigos están contestes en que el demandante estaba borracho, el estado en que se encontraba, que molestó a los clientes y ofendió al patrono. En este estado el Juez pasó a interrogar al actor informándole que se considera juramentado legalmente para este acto, en los siguientes términos: ¿Diga usted como ocurrieron los hechos acontecidos los días 20 y 21 de Abril de 2001?. Contestó: Para ese momento en la noche llegó un grupo del IESA, yo soy mesonero y atendí la mesa hasta que cerró el negocio 11:30 p.m., el señor que fue a pagar era un gringo y él le explicó que en Venezuela no se dejaba propina sino que se pagaba el 10% del servicio y luego se lo explicó el interprete porque él no entendía, el señor hizo un voucher de American Express donde incluyó la propina por Bs. 50.000,00, yo le dije al señor MARDANAGAS que la propina era mía por como yo le había explicado al cliente y el muchacho comenzó a agredirme pero como el sabía que no lo podía hacer delante de los clientes cuando salimos me volvió a agredir en la calle a escasos metros de la puerta me dio un golpe y al día siguiente me dijo usted se me va. ¿Usted había ingerido licor?. Contestó: Nosotros por regla no podemos tomar licor cuando estamos trabajando. Agregó que: en cuanto al salario a nosotros nunca se nos paga como es, se nos hace firmar un recibo por una cantidad, es decir, Bs. 1.000,00 y no era la que recibía y en todos los restaurantes el cliente paga el 10% del servicio y deja la propina que considere.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia apelada declaró con lugar la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, ordenó el reenganche del demandante a su antiguo puesto de trabajo y condenó a la demandada al pago de los salarios caídos a razón de Bs. 30.000,00 mensual más lo que le corresponde por concepto del 10% del consumo más la propina; contra dicha decisión sólo interpuso recurso de apelación la parte demandada, por lo que a este Tribunal Superior le corresponde entrar a conocer lo justificado o no del despido y determinar la proporción variable del salario devengado por el actor que aparece indeterminada en la decisión apelada, toda vez que la parte fija del salario condenada a pagar de Bs. 30.000,00 mensual o Bs. 1.000,00 diarios quedó firme, todo ello conforme al principio de la reformatio in peius según el cual no se puede desmejorar la condición del apelante, correspondiéndole a la demandada la carga de la prueba de acuerdo a lo establecido en la sentencia de la Sala de Casación Social Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 15 de Marzo de 2000, en el juicio seguido por Jesús Henríquez Estrada en contra de Administradora Yuruary, C. A. Así se establece.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

El presente expediente se inició antes del 13 de Agosto de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las pruebas fueron promovidas y evacuadas bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, por lo que se analizarán y valoraran conforme al Código de Procedimiento Civil, de acuerdo al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la sentencia No. 111 del 11 de Marzo de 2005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Adolfo R.M.R. contra I. B. M de Venezuela, S.A.). Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el escrito de ampliación consignó instrumento poder a los folios 7 y 8, que acredita la representación de los apoderados actores, documental a la que se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Al particular Segundo de su escrito de promoción de pruebas promovió la testimonial de los ciudadanos: J.D.R.H.L., C.A.R.C., T.R., que fue admitida por auto de fecha 03 de Octubre de 2001, la cual se pasa a analizar seguidamente:

J.D.R.H.L., folios 105, 106 y sus vueltos, quien compareció a rendir declaración en la oportunidad fijada y previa juramentación de ley, afirmó que prestó servicios para el Bar Restaurant El Portón, como capitán de mesoneros, que tenía 18 años laborando allí, que conoce al actor, que el salario base era de Bs. 6.900,00 diarios, que todos los mesoneros perciben el beneficio de propina y 10 %, que recibe un promedio de 19 ó 20 mil diarios como capitán de mesoneros, que el actor fue despedido el 21 de Abril del presente año, que no sabe ni le costa que el actor hubiese ingerido bebidas alcohólicas el 20 de Abril del presente año, que la última mesa era atendida por el actor, que recibió Bs. 50.000,00 en propina, que el actor no le había faltado el respeto al encargado. Repreguntado contestó que no entendía por cual convención colectiva se rige el restaurant, que libra los días lunes, que su horario era de 11 de la mañana a 3 de la tarde, que el recibo que se le presentó a la vista era como el que firmaba, que no tiene interés alguno futuro sobre las resultas de la causa, que tenía un recibo de lo que cobra diario y consignó una copia, que el actor no estaba ebrio y no hubo ningún reclamo de ningún comensal; que no había entendido las repreguntas 1 y 2, que la empresa no tiene ningún contrato colectivo, que era capitán de mesonero, que comenzó a prestar servicios el 14 de Diciembre de 1983, que no tenía conocimiento de la existencia de un contrato colectivo, y que no tenía más dudas.

Analizada la anterior testimonial se evidencia que el deponente no incurrió en causal de inhabilidad ni en contradicción, sin embargo no manifestó las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos sobre los cuales se le preguntó, es decir, sus respuestas fueron muy vagas, por lo que este Juzgado no le merece valor probatorio y se desecha conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

La parte demandada tachó la anterior testimonial, sin embargo en la oportunidad legal correspondiente no trajo a los autos elemento alguno para demostrar la inhabilidad del testigo, toda vez que el escrito y su anexo consignado en fecha 17 de Abril de 2002 a los folios 162 al 165, fue presentado casi dos meses después de vencido el lapso de promoción y evacuación de pruebas, tal como se desprende del cómputo realizado por el Juzgado de la causa por auto de fecha 23 de Abril de 2002 al folio 166.

C.A.R.C., folios 109, vuelto y 110 quien compareció a rendir declaración en la oportunidad fijada y previa juramentación de ley; declaró que trabajó para la empresa demandada, que era mesonero, que tenía laborando en el restaurante 4 años, que conoce al actor, que el actor era mesonero, que el salario base es de Bs. 6.900, que percibían el 10% y la propina, que diariamente percibía aproximadamente entre Bs. 14.000 y 15.000 diarios, que el actor recibía aproximadamente lo mismo, que el actor fue despedido el 20 de Abril de 2001, que estaba laborando ese día, que no le consta que el actor estuviera ingiriendo bebidas alcohólicas, que le consta que esa noche estaban unos comensales pertenecientes al IESA, que el actor recibió Bs. 50.000 de propina que no le había faltado el respeto al señor D.M. pero el señor a el sí, que el señor Madarnas estaba ingiriendo esa noche bebidas alcohólicas. Repreguntado contestó que el Tribunal fue quien le pidió ir, que la propina fue dada en un vaucher de tarjeta de crédito, que no tenía contratos colectivos, que no estaba conforme con los pagos, que no tenía ningún interés en la presente causa, que el recibo que se le presentó a la vista le correspondía y lo hacían firmar dicho recibo por un sueldo que no se paga, que en el momento para en que los comensales le comunicaron al encargado sobre la conducta asumida del actor estaba recogiendo el salón ya que había finalizado el evento y que no tiene ningún interés en el presente juicio.

El anterior testigo no incurrió en causal de inhabilidad, sin embargo se contradijo al manifestar que no le consta que el señor M.L. estuviera ingiriendo bebidas alcohólicas y posteriormente que se encontraba recogiendo el salón, ya que había finalizado el evento, cuando los comensales del restaurant le notificaron al encargado sobre la conducta asumida por el ciudadano M.L. por encontrase en estado de ebriedad, aunado a que según sus dichos el despido del actor ocurrió el día 20 de Abril de 2001 y no es un hecho controvertido que la relación de trabajo culminó el 21 de Abril de 2001, razón por la que este Juzgado no le merece fe a sus dichos y se desecha conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

La parte demandada tachó la anterior testimonial, sin embargo en la oportunidad legal correspondiente no trajo a los autos elemento alguno para demostrar la inhabilidad del testigo.

T.R., folios 114 y 115 y sus vueltos, quien compareció a rendir declaración en la oportunidad fijada y previa juramentación de ley; declaró que conoce a la empresa demandada, que conoce al actor y es mesonero del negocio, que el 20 de Abril fue al restaurante porque era día viernes, día de caballos, que estuvo allí hasta las 12, 12:30; que había presenciado la agresión de la cual fue objeto el actor por parte del ciudadano D.M. quien era el encargado, que en primer lugar había habido una agresión verbal pero luego el señor se salió de un automóvil color blanco propinándole una bofetada luego agarrándolo por el cuello e infiriéndole nuevamente insultos verbales, que el señor Daniel estaba bajo efectos etílicos y fue quien agredió, que había tratado de separarlos. En las repreguntas contestó que llegó a las 8 al restaurant, que vió al señor tomando whisky con otro ciudadano, que conoce de vista al señor Daniel porque era cliente, que eso había ocurrido el 20 de Abril de 2001 entre las 12 y 12:20 de la noche después de haber cerrado el negocio, que no tiene ninguna relación con el actor, que desconoce si unos comensales se habían quejado del actor, que desconoce los motivos por los que se suscitó el inconveniente, que estaba muy cerca al momento de que ocurrieron los hechos porque fue cerca de la puerta, que andaba con un taxista quien tiene las mismas debilidades que él que era jugar caballos, que no tenía ningún interés y que había abandonado el restaurante entre las 12 y 12:20.

Analizada la deposición anterior de evidencia que si bien el testigo no incurrió en causal de inhabilidad ni en contradicción, el mismo manifestó en la respuesta dada a la repregunta trece (13) tener “debilidades” en el juego de caballo, lo que afecta la credibilidad y confianza en sus dichos, por lo que este Juzgado no le merece valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

La parte demandada tachó la anterior testimonial, sin embargo en la oportunidad legal correspondiente no trajo a los autos elemento alguno para demostrar la inhabilidad del testigo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

En su escrito de promoción de pruebas promovió al folio 44, marcada “A”, Participación de Despido, presentada en fecha 24 de Abril de 2001 ante el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, distribuidor para la fecha, según consta de sello húmedo y firma en señal de haber sido recibida, que se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de la misma se evidencia que la demandada dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En la participación de despido la parte demandada manifestó que el día 21 de Abril de 2001 procedió a despedir al ciudadano M.L., quien se desempeñaba como mesonero, con un tiempo en la empresa de 9 años y 3 meses, devengando un salario de Bs. 6.900,00 diarios, por haber incurrido en las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, liberal “C”, por cuanto el día 20/04/2001 durante su jornada de trabajo se encontraba en estado de ebriedad y ante esa situación el señor D.M., hijo de uno de los socios se encontraba en un banquete y al notar la conducta del señor López, procedió a llamarle la atención ya que los clientes se quejaban porque estaba borracho y el señor López asumió una conducta agresiva y violenta, insultando y diciendo groserías.

A los folios 45 al 85, marcados con los números del “01 al 41”, recibos originales de pago a nombre del ciudadano M.L.R., en los cuales se evidencian que se le canceló del 01 al 15 de Octubre de 1997, Bs. 15.221,20, del 01 al 15 de Noviembre de 1997 Bs. 14.221,20, del 16 al 30 de Noviembre de 1997 Bs. 14.221,20, del 01 al 15 de Diciembre de 1997 Bs. 14.221,20, del 16 al 31 de Diciembre de 1997 Bs. 14.221,20, del 01 al 15 de Agosto de 1998 Bs. 14.221,20, del 16 al 31 de Enero de 1998 Bs. 14.221,20, del 01 al 15 de Marzo de 1998 Bs. 11.221,20, del 16 al 31 de Marzo de 1998 Bs. 14.221,20, del 01 al 15 de Abril de 1998 Bs. 14.221,20, del 16 al 30 de Abril de 1998 Bs. 15.221,20, del 01 al 15 de Mayo de 1998 Bs. 15.221,20, del 16 al 31 de Mayo de 1998 Bs. 14.221,20, del 01 al 15 de junio de 1998 Bs. 14.221,20, del 16 al 30 de Junio de 1998 Bs. 15.221,20 del 01 al 15 de Julio de 1998 Bs. 15.221,20, del 16 al 31 de Julio de 1998 Bs. 15.221,20, del 01 al 15 de Agosto de 1998 Bs. 14.221,20, del 16 al 31 de Agosto de 1998 Bs. 14.221,20, del 01 al 15 de Septiembre de 1998 Bs. 14.221,20, del 16 al 30 de Septiembre de 1998 Bs. 14.221,20, del 01 al 15 de Octubre de 1998 Bs. 15.221,20, del 01 al 15 de Noviembre de 1998 Bs. 14.221,20, del 16 al 30 de Noviembre de 1998 Bs. 14.221,20, del 01 al 15 de Enero de 1999 Bs. 14.221,20, del 16 al 31 de Enero de 1999 Bs. 14.221,20, del 01 al 15 de Febrero de 1999 Bs. 14.221,20, del 16 al 31 de Marzo de 1999 Bs. 14.221,20, del 01 al 15 de Abril de 1999 Bs. 14.221,20, del 16 al 30 de Abril de 1999 Bs. 15.221,20, del 01 al 15 de Mayo de 1999 Bs. 15.221,20, del 16 al 31 de Mayo de 1999 Bs. 14.221,20, del 01 al 15 de Junio de 1999 Bs. 14.221,20 del 16 al 30 de Junio de 1999 Bs. 15.221,20, del 01 al 15 de Junio de 1999 Bs. 15.221,20, del 16 al 31 de Julio de 1999 Bs. 15.221,20, del 01 al 15 de Agosto de 1999 Bs. 14.221,20, del 16 al 31 de Agosto de 1999 Bs. 14.221,20, del 01 al 15 de Septiembre de 1999 Bs. 14.221,20, del 16 al 30 de Septiembre de 1999 Bs. 14.221,20, del 01 al 15 de Octubre de 1999 Bs. 15.221,20, del 16 al 31 de Octubre de 1999 Bs. 14.221,20, del 01 al 15 de Noviembre de 19999 Bs. 14.221,20, del 16 al 30 de Noviembre de 1999 Bs. 14.221,20, del 01 al 12 de Diciembre de 1999 Bs. 14.221,20, del 16 al 31 de Diciembre de 1999 Bs. 14.221,20, del 01 al 15 de Enero de 2000 Bs. 14.221,20, del 16 al 31 de Enero de 2000 Bs. 14.221,20, del 01 al 15 de Febrero de 2000 Bs. 14.221,20, del 16 al 28 de Febrero de 2000 Bs. 14.221,20, del 01 al 15 de Marzo de 2000 Bs. 14.221,20, del 16 al 31 de Marzo de 1999 Bs. 14.221,20, del 01 al 14 de Abril de 2000 Bs. 14.221,20, del 16 al 30 de Abril de 2000 Bs. 15.221,20, del 16 al 31 de Mayo de 2000 Bs. 14.221,20, del 01 al 15 de Mayo de 2000 Bs. 14.221,20, del 01 al 15 de Junio de 2000 Bs. 14.221,20, del 16 al 30 de Junio de 2000 Bs. 15.221,20, del 01 al 15 de Junio de 2000 Bs. 11.221,20, del 01 al 15 de Agosto de 2000 Bs. 14.221,20, del 16 al 31 de Agosto Bs. 14.221,20, del 01 al 15 de Septiembre de 2000 Bs. 14.221,20, del 16 al 30 de Septiembre de 2000 Bs. 14.221,20, del 01 al 10 de Octubre de 2000 Bs. 15.221,20, del 16 al 31 de Octubre de 2000 Bs. 14.221,20, del 01 al 15 del Noviembre de 2000 Bs. 14.221,20, del 16 al 30 de Noviembre de 2000 Bs. 14.221,20, del 01 al 15 de Diciembre de 2000 Bs. 14.221,20, del 01 al 15 de Enero de 2001 Bs. 14.221,20, del 16 al 31 de Enero de 2001 Bs. 14.221,20, del 01 al 15 de Febrero de 2001 Bs. 14.221,20, del 16 al 28 de Febrero de 2001 Bs. 14.221,20, del 01 al 15 de Marzo de 2001 Bs. 14.221,20, del 16 al 31 de Marzo de 2001 Bs. 5.221,20 y del 01 al 15 de Septiembre de 2001 Bs. 73.381,20, que se les otorga valor probatorio porque están suscritos por la parte a quien se les opone.

Al folio 86, marcado “42”, recibo de pago de utilidades año 2000, por la cantidad de Bs. 207.000,00, que se le otorga valor probatorio porque está suscrito por la parte a quien se le opone.

Al folio 87, marcado “43”, recibo de vacaciones correspondientes al período 23/01/2000 al 23/01/2001 por la cantidad de Bs. 248.400,00, que se le otorga valor probatorio porque está suscrito por la parte a quien se le opone.

Al folio 88, marcado “44”, recibo de indemnización de prestaciones sociales, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone del cual se evidencia que el actor se le canceló Bs. 919.589,40 por los siguientes conceptos: antigüedad Agosto de 1998 a Agosto de 1999 Bs. 360.000,00, intereses sobre prestaciones Bs. 67.716,00, antigüedad periodo Septiembre 99 a Septiembre de 2000 Bs. 414.000,00, intereses sobre prestaciones Bs. 77.873,40, lo que implica un adelanto de prestaciones sociales y no por motivo de la culminación de la relación laboral.

En el Capítulo II de su escrito de promoción de pruebas promovió la testimonial de los ciudadanos D.A.C., V.R., F.J.G. y O.R.C., de los cuales comparecieron a declarar el día y la hora fijada por el Tribunal de la causa sólo los dos últimos.

F.J.G., folios 144 al 146, quien compareció a rendir declaración en la oportunidad fijada y previa juramentación de ley; declaró que conoce el restaurante porque su papá ha sido cliente del mismo y él también lo frecuenta, que conoce al actor, que el 20 de Abril de 2001 se encontraba en el restaurante con 2 amigos aproximadamente a las 11:00 p.m. cuando se empezaron a retirar tanto el barman como los mesoneros que quedaban y una serie de personas, que se había dado cuenta de eso porque se dirigió al baño y cuando volvió a la barra se encontró al señor López que se encontraba en un estado de ebriedad que tenía una cerveza en la mano y estaba molestando a sus amigos y cuando el llegó con él también, en vista que seguía molestando decidió hablar con Daniel e intentó retirarlo del portón diciéndole que hablarían mañana sobre lo ocurrido y en vista de que el señor no se quiso retirar, decidieron retirarse del local y pidieron la cuenta, que al momento de salir del portón iba Daniel y el señor López retirándolo del portón cuando escuchó algo perturbador; que para el momento de lo ocurrido se encontraba sus 2 amigos, alguien en la cocina y su persona. Repreguntado contestó: que el actor tenía por lo menos más de 6 años trabajando en el restaurante, que el actor estaba diciendo groserías y se estaba metiendo en sus conversaciones y eso los molestó y que se sentía ofendido por la actitud del mesonero M.L..

Analizada la anterior declaración se observa que si bien el deponente no incurrió en contradicción manifestó que el ciudadano M.L. se estaba metiendo en la conversación del él y sus amigos el día en que ocurrieron los hechos, conversación que para nada le incumbía, que los trató como si fuéramos sus amigos o como si estuviera con ellos cosa que realmente les molestó y que se siente ofendido, hechos éstos que e criterio de este Juzgado afectan la imparcialidad del testigo, por lo que no se le otorga valor probatorio conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

O.R.C., folios 147 al 149, quien compareció a rendir declaración en la oportunidad fijada y previa juramentación de ley, se observa que conoce el restaurante, que trabajaba allí, que era ayudante de cocina y entró a trabajar el 22 de Febrero de 1998, que conoce al actor, que lo que ocurrió el 20 de Abril de 2001 fue que el actor estaba ebrio faltándole los respeto a los clientes que se conseguían en la barra y los clientes se molestaron y le pidieron la cuenta al señor Daniel pero el actor no quería irse, después de eso él le dijo unas palabras al actor y que cuando entro al Tribunal el abogado le había dicho que tenía que echarle bola y se sentía presionado, que el abogado que le dijo eso era el del actor. En las repreguntas contestó que su trabajo era el de comida y licor, que su trabajo era de comida más nada, que el día anterior le habían dicho que fuera a declarar, que el actor trabajaba como mesonero y no sabía que mesa estaba atendiendo pero si sabía que estaba rascado porque lo había visto tomándose unas cervezas, que él era ayudante de cocina, que estaba presente porque tenía que recoger las copas, que le constaba que el actor le había faltado el respeto a las personas que estaban en la barra porque lo había escuchado a él y a los clientes y que el actor a veces faltaba y a veces no.

La declaración anterior fue vaga e imprecisa, manifestó que el actor estaba “rascado” pero que no sabe que mesa estaba atendiendo, que es ayudante de cocina pero que estaba presente cuando ocurrieron los hechos porque el local estaba cerrado, sin embargo adujo que el señor M.L. se estaba faltándole “los respetos” con los clientes que estaban en la barra, considera este Juzgado que el testigo incurrió en contradicción, por lo que no le merecen fe sus dichos y se desecha su declaración conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En el Capítulo IV promovió la prueba de informes a la Dirección de Inspectoría Nacional y otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado, a los fines de que informe si en sus archivos reposa la resolución N° 3235 del 29 de Septiembre de 1998 emanada de la Ministro del Trabajo mediante la cual reconoció como reunión normativa laboral, por rama de actividad económica de “Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Discotecas, Cervecerías, Night Club, Areperas, Tostadas, Luncherías, Cafeterías, Pollos en Brasas, Parrilladas, Botellerías y Licorerías. Dicha prueba fue admitida en fecha 03 de Octubre de 2001; si en sus archivos consta que el reconocimiento de esa reunión normativa laboral estableció como Convención Colectiva para esa rama de actividad económica celebrada en fecha 25 de Marzo de 1998 y si el tenor de la cláusula trigésima quinta se establece que se tomaría como monto de la propina como el de Bs. 100.00 diarios y si la convención colectiva ha sido revocada a la fecha en que se solicita la información, cuyas resultas no constan en autos, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada declaró con lugar la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, ordenó el reenganche del demandante a su antiguo puesto de trabajo y condenó a la demandada al pago de los salarios caídos a razón de Bs. 30.000,00 mensual más lo que le corresponde por concepto del 10% del consumo más la propina; contra dicha decisión sólo interpuso recurso de apelación la parte demandada, por lo que a este Tribunal Superior le corresponde entrar a conocer lo justificado o no del despido y determinar la proporción variable del salario devengado por el actor que aparece indeterminada en la decisión apelada, toda vez que la parte fija del salario condenada a pagar de Bs. 30.000,00 mensual o Bs. 1.000,00 diarios quedó firme, todo ello conforme al principio de la reformatio in peius según el cual no se puede desmejorar la condición del apelante.

La parte demandada en la participación de despido señaló que el día 21 de Abril de 2001, despidió al ciudadano M.L., quien se desempeñaba como mesonero, con un tiempo en la empresa de 9 años y 3 meses, devengando un salario de Bs. 6.900,00 diarios, por haber incurrido en las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, liberal “C”, por cuanto el día 20/04/2001 durante su jornada de trabajo se encontraba en estado de ebriedad y ante esa situación el señor D.M., hijo de uno de los socios se encontraba en un banquete y al notar la conducta del señor López, procedió a llamarle la atención ya que los clientes se quejaban porque estaba borracho y el señor López asumió una conducta agresiva y violenta, insultando y diciendo groserías, observándose que tal participación esta indeterminada, en cuando a que no se señaló cuales groserías dijo el demandante a su patrono, como tampoco se hizo en la contestación a la demanda.

En la contestación a la demanda, negó haber despedido injustificadamente al actor, alegando que lo cierto es que el actor fue despedido justificadamente en fecha 21 de Abril de 2001 y que la participación se hizo en fecha 24 de Abril de 2001 por ante el Juzgado Distribuidor del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de manera que la parte demandada asumió la carga de demostrar sus afirmaciones de hecho con respecto a las causas del alegado despido justificado, pues, la declaración de los ciudadanos F.G. y O.R.C., único medio aportado por la parte demandada para ello, fue desechada por las razones expuestas en este fallo al momento de valorar esos testimonios, por lo que se califica como injustificado el despido del cual fue objeto el actor y se ordena el reenganche del trabajador a su antiguo lugar de trabajo en el cargo de Mesonero y el consecuente pago de los salarios caídos. Así se decide.

En cuanto al salario devengado por el actor, la sentencia sometida a revisión por esta Alzada no determinó las cantidades que representan la participación del 10% del consumo y la propina, que conforman el salario variable devengado por el actor, fue indeterminada, sin embargo, la parte demandada en su escrito de contestación alegó que el salario del demandante estaba conformado por una parte fija de Bs. 1.000,00 diarios y una parte variable de Bs. 5.800,00 diarios correspondiente al 10% del consumo y Bs. 100,00 por propina para un total devengado de Bs. 6.900,00 diarios, en consecuencia, este será el salario tomado en cuenta por este Tribunal a fin de la condena al pago de los salarios caídos, toda vez que la parte actora no apeló de la decisión de Primera Instancia y en la audiencia de Segunda Instancia, aceptó el salario de Bs. 6.900,00 y alegó un hecho nuevo que no forma parte del debate, referido a que se le hacía firmar por esa cantidad pero que devengaba un monto menor, por lo que resulta forzoso declarar parcialmente con lugar la apelación y con lugar la demanda, como se resolverá en el dispositivo del presente fallo.

En virtud de lo antes expuesto, se ordena a RESTAURANT BAR EL PORTON, C. A. reenganchar al ciudadano M.J.L.R. a su puesto de trabajo realizando labores de mesonero, en las mismas condiciones que tenía para el 21 de Abril de 2001, fecha en que ocurrió el ilegal despido con el consecuente pago de los salarios caídos a razón de Bs. 6.900,00 diarios más los aumentos que por Decreto Presidencial o convención colectiva le correspondan, contados desde la fecha en que ocurrió la citación de la parte demandada 7 de Agosto de 2001 hasta el efectivo reenganche a su puesto de trabajo, excluyendo de dicho lapso los días de paralización no imputables a las partes así como los días trascurridos durante la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo por estricta aplicación de la sentencia de fecha 19 de Mayo de 2005 (Wuilian J.M.R. contra Grupo Blumenpack, C. A.) dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; en caso de insistencia en el despido, los salarios caídos deberán cancelarse hasta que la demandada cumpla con el pago a que se refiere el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, abonando todos los conceptos derivados de la relación de trabajo, los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento y las indemnizaciones a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, como será decidido en el dispositivo del presente fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado R.F., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en fecha 17 de Mayo de 2005, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 19 de Enero de 2005, en el juicio seguido por M.J.L.R. contra el RESTAURANT BAR EL PORTON, C. A., ambas partes identificadas. SEGUNDO: INJUSTIFICADO el despido del cual fue objeto el ciudadano M.G.L.R. en fecha 21 de Abril de 2001. TERCERO: CON LUGAR la demanda por Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos intentada por el ciudadano M.J.L.R. contra el RESTAURANT BAR EL PORTON, C. A., ambas partes identificadas en el cuerpo de la presente sentencia. CUARTO: Se ordena al RESTAURANT BAR EL PORTON, C. A., reenganchar al ciudadano M.J.L.R. a su puesto de trabajo realizando labores de Mesonero, en las mismas condiciones que tenía para el 21 de Abril de 2001, fecha en que ocurrió el ilegal despido, devengando un salario diario de SEIS MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 6.900,00), más los aumentos que por Decreto Presidencial o convención colectiva le correspondan. QUINTO: Se ordena a la empresa RESTAURANT BAR EL PORTON, C. A., pagar al ciudadano M.J.L.R. los salarios caídos a razón de SEIS MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 6.900,00) diarios, más los aumentos que por Decreto Presidencial o convención colectiva le correspondan, contados desde la fecha en que ocurrió la citación de la parte demandada 7 de Agosto de 2001, hasta el efectivo reenganche a su puesto de trabajo, excluyendo de dicho lapso los días de paralización no imputables a las partes así como los días trascurridos durante la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en caso de insistencia en el despido, los salarios caídos deberán cancelarse hasta que la demandada cumpla con el pago a que se refiere el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, abonando todos los conceptos derivados de la relación de trabajo, los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento y las indemnizaciones a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. SEXTO: SE MODIFICA la decisión apelada. SEPTIMO: No hay especial condenatoria en costas del recurso, pero se condena en costas del juicio a la demandada por haber resultado totalmente vencida.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de Noviembre de 2006. AÑOS 195º y 147º. -

J.C.C.A.

JUEZ

J.P.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 29 de Noviembre de 2006, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

J.P.M.

SECRETARIA

EXP No. 2057-T

JCCA/JPM/mn.