Decisión de Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de Merida (Extensión Mérida), de 8 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Control No. 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 8 de Abril de 2009

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2009-002116

ASUNTO : LP01-P-2009-002116

FUNDAMENTACIÓN DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

Vista en Audiencia Oral la Solicitud de Calificación de Flagrancia presentada en fecha 08-04-2009, por la ciudadana Fiscal 20° del Ministerio Público del Estado Mérida, abogada: N.J.Q.C., éste Tribunal de Control No. 03 del Circuito Judicial Penal pasa a dictar AUTO FUNDADO de conformidad con lo previsto en el Articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Articulo 373 Ejusdem, en armonía con los Artículos 2, 26, 51 y 257 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

SOLICITUD FISCAL.

El Ministerio Público le imputa al ciudadano: J.E.P.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-3.990.552, de 58 años de edad, natural de Mérida, nacido el 15-03-1952, de profesión chofer, residenciado en La Milagrosa, Pasaje Tibisay, Casa Sin Número, subiendo la Escalera, de Color Amarilla, teléfono 0274-2440352, la presunta comisión de los Delitos de: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previstos y sancionados en los artículos 43 encabezamiento y tercer aparte y 39 respectivamente de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., presuntamente cometido en perjuicio de la niña de cinco años de edad, (SE OMITE SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNA), con la Circunstancia Agravante de haber sido perpetrado en la persona de una niña, de conformidad con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (LOPNA), y con carácter de Delito Continuado, conforme a lo establecido en el artículo 99 del Código Penal Venezolano, por cuanto la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, tuvo conocimiento de la Aprehensión en presunta situación de Flagrancia del mencionado ciudadano, el día: 05-04-2009, siendo aproximadamente las 12:45 horas de la tarde, en el Sector La Milagrosa, Vía Pública, de la ciudad de Mérida, Estado Mérida, después de que la ciudadana: S.C.Z., titular de la cédula de identidad No. V-8.030.549, acudiera por ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub-delegación Mérida, y formulara la denuncia correspondiente, relacionada con la presunta conducta de tipo sexual realizada por el investigado en contra de la niña, victima del presente caso, razón por la cual la representación Fiscal le solicitó al Tribunal que se decrete con lugar la aprehensión del investigado en situación de Flagrancia, conforme a lo previsto en el Articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la aplicación del Procedimiento Especial, de conformidad con lo previsto en el Articulo 94 Ejusdem, y posteriormente se remitan las actuaciones a la Fiscalía de conformidad con el artículo 101 de la misma Ley de Genero, solicita además, la practica de una Experticia Psiquiátrica al investigado, y por último pide que se decrete una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del investigado: J.E.P.T., titular de la cedula de identidad Nº V-3.990.552, de conformidad con lo establecido en el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 251 y 252 Ibidem.

CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Este Tribunal de Control le otorgó al hecho anteriormente señalado y descrito una pre-calificación jurídica de: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previstos y sancionados en los artículos 43 encabezamiento y tercer aparte y 39 respectivamente de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., presuntamente cometido en perjuicio de la niña de cinco años de edad, (SE OMITE SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNA, con la Circunstancia Agravante de haber sido perpetrado en la persona de una niña, de conformidad con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (LOPNA), y con carácter de Delito Continuado, conforme a lo establecido en el artículo 99 del Código Penal Venezolano.

LA DEFENSA PÚBLICA.

El ciudadano Defensor Público, abogado: S.D.J.G.M., concedido como le fue el derecho de palabra manifestó que la defensa no se opone a la calificación de flagrancia, sin embargo se opone a la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público, por cuanto de las actuaciones se desprende que las experticias realizadas en la víctima e imputado, no se evidencia que hayan rastros de sangre en la ropa de su defendido, manifestó que para que haya violación debe haber penetración con algún objeto duro y por la anatomía de su condición de niña, si hubiera habido penetración, el desgarro hubiera sido enorme. Por lo que solicitó que se precalifique el delito como tentado o frustrado. Solicitó medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad, de no acordarse, solicitó que sea detenido preventivamente en la comandancia de la policía por cuanto su vida corre peligro por amenaza ya hechas a su defendido, manifestó que de las actuaciones también de desprende que no coincide la experticia química, ya que salió negativo en alcohol y la experticia médica que dice que tenía aliento etílico, esto que de conformidad con el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó se ordene una nueva experticia para que se establezca la realidad de la situación de la existencia o no de alcohol de su defendido, con las mismas muestras y en por otro laboratorio que podría ser el del Hospital Universitario de Los Andes. Es todo”.

EL TRIBUNAL.

En lo que respecta a la solicitud de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de Calificar la Aprehensión de los investigados de autos, anteriormente identificados, como Flagrante, considera éste Tribunal de Control que efectivamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollo la captura de los referidos ciudadanos en plena vía pública a los pocos minutos de haberse perpetrado el delito, encuadran perfectamente dentro de los supuestos legales consagrados expresamente en el Articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en la llamada Flagrancia Presunta o Aposteriori cuando dispone que “…o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso…”, recuérdese que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido, así como con objetos pertenecientes a las victimas, en otras palabras, la cuasi - flagrancia se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in - fraganti la equiparación del sospechoso con el autor del delito, aquí, la valoración subjetiva de la sospecha del detenido como autor del delito queda limitada por el dicho del observador, sea o no la victima del mismo, y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor, dejando bien claro, que es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia, debiendo determinar, en primer lugar, que se trata de un delito flagrante, en segundo lugar, que se trata de un delito de acción pública que merece pena privativa de libertad, y en tercer lugar, que se produjo una aprehensión in fraganti, mediante la existencia de elementos que hagan verosímil la existencia y concurrencia de tales parámetros, todas estas circunstancias son de evidente existencia real, por lo tanto es criterio de éste Tribunal de Control que en el presente caso, la aprehensión del imputado de autos debe calificarse efectivamente como Flagrante. Y ASI SE DECIDE.

Por lo que respecta a la solicitud Fiscal de aplicación del Procedimiento Especial, previsto en el Artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., debiendo remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía actuante, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 101 Ejusdem, una vez que la presente decisión sea declarada firme por efecto del transcurso del lapso legal respectivo, según lo dispuesto en el Artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que continúe con al procedimiento acordado por este Tribunal. Y ASI SE DECIDE.

Así mismo, en el caso bajo análisis considera éste Juzgador que se encuentran llenos los extremos del Artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se cumplen concurrentemente de la siguiente forma:

1).- Se encuentra acreditada la comisión de Un (01) Hecho Punible de Acción Pública que merece Pena Privativa de Libertad, la cual no se encuentra evidentemente prescrita, materializado en la presunta comisión de los delitos de: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previstos y sancionados en los artículos 43 encabezamiento y tercer aparte y 39 respectivamente de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., presuntamente cometido en perjuicio de la niña de cinco años de edad, (SE OMITE SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNA, con la Circunstancia Agravante de haber sido perpetrado en la persona de una niña, de conformidad con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (LOPNA), y con carácter de Delito Continuado, conforme a lo establecido en el artículo 99 del Código Penal Venezolano, los cuales establecen una pena grave y considerablemente alta, debido a la gravedad del hecho punible perpetrado de manera reiterada en contra de una niña de cinco años de edad, quien resultó victima de una agresión sexual por parte del concubino de su abuela, y dentro de la propia vivienda de esta, resaltando además, que se trata de dos delitos perseguibles de oficio por parte de los órganos encargados de la investigación penal, sin que exista ningún obstáculo legal para que el Fiscal ejerza plenamente la acción penal puesto que la misma no se encuentra evidentemente prescrita, debido a que tales delitos fueron cometidos en fecha reciente, ni se requiere tampoco la instancia de parte agraviada para su prosecución y enjuiciamiento.

2).- Existen en la presente causa serios y fundados elementos de convicción que hacen presumir a este Tribunal de Control que el investigado de autos presuntamente es el Autor Material o Participe en la comisión de los delitos que se le atribuyen, requisito este conocido en la doctrina como FUMUS BONI IURIS O FUMUS DELICTI, lo cual se deriva del hecho cierto de haber sido aprehendido de manera flagrante el día: 05-04-2009, siendo aproximadamente las 12:45 horas de la tarde, en el Sector La Milagrosa, Vía Pública, de la ciudad de Mérida, Estado Mérida, después de que la ciudadana: S.C.Z., titular de la cédula de identidad No. V-8.030.549, acudiera por ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub-delegación Mérida, y formulara la denuncia correspondiente, relacionada con la presunta conducta de tipo sexual realizada por el investigado en contra de la niña, victima del presente caso, a quien sorprendió en el mismo momento de los hechos, tal como lo señaló la denunciante en la Entrevista rendida en fecha 05-04-09, por ante la sede del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, además de ello, se encuentra en la causa la Entrevista rendida en la misma fecha por la Madre de la Niña S.P.K.W., titular de la cédula de identidad No. V-14.106.877, ante el respectivo órgano de investigaciones penales, también se encuentra agregada a la causa una Copia de la Partida de Nacimiento correspondiente a la victima del hecho, la niña de nombre O.M.R.P., de igual forma se encuentra el Acta de Entrevista rendida por la propia victima en presencia de su madre, en fecha 05-04-09, por ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, también corren insertas a las actuaciones las Planillas de Registro de Cadena de Custodia, signadas con los No. 553 y 552, ambas de fecha 05-04-09, así mismo, se encuentra agregada a las actuaciones la Experticia Vaginal y Ano Rectal practicada a la victima del hecho, identificada con el No. 0934, de fecha 05-04-09, de la misma forma se encuentra agregada a las actuaciones la Experticia Toxicológica In Vivo, identificada con el No. 697, de fecha 05-04-09, practicada al investigado de autos, de la misma forma se encuentra agregada a la causa la Experticia de Barrido, Hematológica y Seminal, identificada con el No. DC-738, de fecha 06-04-09, practicada a una prenda de vestir perteneciente a la victima del hecho, finalmente, se encuentra agregada a las actuaciones la Experticia Seminal, signada con el No. DC-739, de fecha 06-04-09, practicada a dos hisopados con macerados vaginales y dos rectales tomados a la victima del hecho, elementos estos que permiten pensar que el investigado de autos tiene presuntamente comprometida su responsabilidad penal en los delitos que se le atribuyen.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión dictada en fecha 22-11-2006, con ponencia del Magistrado Dr. F.A.B.L., señaló lo siguiente:

…Los jueces al momento de adoptar o mantener la medida de privación de libertad, deben llevar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad, y adoptar o mantener la provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

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Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión dictada en fecha 04-12-2003, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., dejó establecido que:

…La privación provisional de libertad de cualquier ciudadano acordada por los Jueces en observancia de las normas adjetivas, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello…

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En el mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión dictada en fecha 27-11-2001, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., dispuso entre otras cosas:

…Rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) El estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión y b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial…

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3).- De la presente causa se desprende una Presunción Razonable de Peligro de Fuga por parte del Imputado, identificado como: J.E.P.T., titular de la cedula de identidad Nº V-3.990.552, requisito igualmente conocido en la doctrina como PERICULUM IN MORA, tal como lo establece el Articulo 250 Numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Articulo 251 Numerales 2°, 3° y Parágrafo Primero Ejusdem, debido en primer lugar a La Pena que podría llegarse a imponer en el presente caso en razón de la complejidad y gravedad del delito presuntamente cometido por el imputado (Ord. 2°), en segundo lugar debido a La Magnitud del Daño Causado a la Victima del hecho delictivo, esto es, a una niña de cinco años de edad, (Ord. 3°), por cuanto se trata evidentemente de un delito Grave, en razón de que atenta contra la dignidad y el pudor de la victima quien resultó agredida sexualmente por el investigado, por lo cual no se trata solamente de violencia física, sino psicológica hacía la Víctima, al ser coaccionada por el autor material del hecho; en tercer lugar tomando en consideración la Presunción Legal de Fuga establecida por el Legislador en el Parágrafo Primero del Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable a hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a Diez (10) Años, situación que se presenta en éste caso concreto y tiene como finalidad establecer un limite para los delitos graves en los cuales se presume la fuga del autor material del hecho, debiendo tenerse presente que los anteriores requisitos de procedencia, no son en modo alguno ni Acumulativos ni tampoco Concurrentes para la determinación del Peligro de Fuga, todo lo cual evidentemente podría ser tomado en cuenta por el imputado para tratar de evadirse o sustraerse a la acción de la Justicia y evitar la sanción establecida para el delito cometido, lo cual atenta contra la obligación que tiene el Estado de garantizar una justicia imparcial, responsable, expedita y sin dilaciones indebidas tal como lo establece claramente el Articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que la obligación que tiene el Estado de proteger a las victimas de delitos comunes, así como de procurar que los culpables reparen los daños causados, conforme lo dispone el Artículo 30 Ejusdem.

4).- De la presente causa se desprende además, una seria Presunción de Peligro de Obstaculización de la Investigación, tomando en cuenta que el presunto autor material del hecho conoce perfectamente a la victima, vivía en la misma casa de la abuela de esta, sabe quienes son sus padres y donde viven, por lo cual existe la grave sospecha de que este pudiera influir decididamente sobre la misma para que esta se comporte de manera desleal o reticente con el proceso, o informe falsamente a las autoridades encargadas de la investigación penal, poniendo en evidente peligro la seguridad de esta y la búsqueda de la verdad, al igual que la realización de la justicia, tal como lo establece claramente el Artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que la Excepción Legal a la Privación de Libertad, o lo que es lo mismo, la procedencia de las Medidas Cautelares Sustitutivas, contemplada expresamente en el artículo 253 del citado Código Orgánico Procesal Penal, se refiere única y exclusivamente a hechos punibles de carácter leve, que merezcan una pena corporal que no exceda de Tres (03) Años en su limite máximo, y además, que el investigado haya tenido una buena conducta predelictual, y como es bien sabido, la pena prevista para sancionar el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 encabezamiento y tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. es mucho mayor, razón por la cual, es improcedente la aplicación de la misma.

DISPOSITIVA.

En consecuencia, por todas las razones anteriormente expuestas este Tribunal de Control No. 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta: PRIMERO: Revisadas las actuaciones procede a calificar en situación de flagrancia la aprehensión del ciudadano J.E.P.T., antes identificado, por cuanto se verifica uno de los supuestos del artículo 93 encabezamiento aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución Nacional. SEGUNDO: De acuerdo con los artículo 94 y siguientes en concordancia con el artículo 101 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público para que continúe con el procedimiento y dicte el acto conclusivo al que haya lugar. TERCERO: Se califica la conducta antijurídica del imputado como los delitos VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA Y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previstos y sancionados en los artículos 43 encabezamiento y tercer aparte y 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña (SE OMITE SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNA, con el agravante de haber sido perpetrado en la persona de una niña, de conformidad 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y con carácter de delito continuado, conforme a lo establecido en el artículo 99 del Código Penal Venezolano. CUARTO: se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.E.P.T., antes identificado, dicha medida la cumplirá en el Centro Penitenciario de la Región Andina. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación con oficio dirigido al Director de la Policía del estado Mérida, así mismo oficio dirigido al la Directora del Centro Penitenciario a los fines de que le garanticen la seguridad y la vida al mencionado ciudadano, por lo que se declara sin lugar la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad solicitado por la Defensa Pública, por la gravedad de los delitos que se le imputan y por considerar que la misma no asegura la presencia del imputado en los demás actos del proceso, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a recluir a su defendido en la Comandancia de la Policía del estado Mérida. QUINTO: se acuerda con lugar la realización de una experticia psiquiátrica al investigado de autos, la cual se fija para que sea realizada el día martes 14-04-2009, a las 8:30 a.m. Líbrese la correspondiente boleta de traslado. SEXTO: con relación a lo manifestado por la defensa, en cuanto a que no coinciden la experticia toxicológica de alcohol y la valoración médica donde indican que hay presunto aliento etílico, el Tribunal deja constancia que no es lo mismo aliento etílico y estado de ebriedad, así mismo se deja claro que la única experticia que tiene valor jurídico es la realizada por los funcionario expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a realizar experticia al imputado. Quedan las partes notificadas de la presente decisión, la cual se fundamentará por auto separado. Es todo.

Cúmplase.

Abg. V.H.A.

JUEZ DE CONTROL No. 03.

Abg. G.J.D..

LA SECRETARIA.