Decisión nº 813 de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 14 de Marzo de 2012

-II-

PARTE NARRATIVA

Se inician las presentes actuaciones, mediante escrito presentado para su distribución en fecha 23.2.2011, por la abogada M.C.M.D., asistiendo al ciudadano J.A.G.M., por ante los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro por indemnización derivada de accidente de trabajo y otros conceptos laborales.

En fecha 25.3.2011, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admite la demanda y ordena la comparecencia de la demandada sociedad mercantil Expreso Los Llanos C. A., para la celebración de la audiencia preliminar, dicha audiencia se inició el día 27.5.2011 y finalizó el día 7.10.2011, ordenándose la remisión del expediente en fecha 18.10.2011, para su distribución a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, correspondiendo la misma a este Juzgado Primero de Primera Instancia Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el cual después de la celebración de la audiencia de juicio, oral, pública y contradictoria pasa de seguida al análisis de la controversia en los siguientes términos:

-III-

PARTE MOTIVA

Alegatos de la demanda:

Que comenzó a prestar sus servicios personales, de manera subordinada, permanente, reiterada, constante e ininterrumpida, desde el 20.5.2008, manejando autobuses de pasajeros en rutas extra urbanas y carga de encomiendas, estando a disposición las 24 horas del día, para la empresa Expresos Los Llanos C. A.

Que cumplía rutas en diversas ciudades del territorio nacional, tales como: Caracas, Mérida, San Cristóbal, Valera, Maracaibo, etcétera.

En una jornada cumplida por rutas denominadas por los patrones indistintas sin sujeción a horas hombre, en temporadas altas o de vacaciones, el servicio se presta de día y de noche.

Que el ciudadano J.A.G.M., recibía órdenes de la Junta Directiva de la empresa, del jefe de transporte y del accionista P.A.S.V..

Que el salario devengado es a destajo y se genera según la cantidad de viajes realizados, lo que se conoce pago por tiros, cada tiro es pagado a Bs. 100 más Bs. 40 de comidas y los domingos y feriados, teniendo un promedio de 25 tiros cada mes, a lo que debe sumársele el incremento correspondiente al día de descanso semanal y los viáticos, lo cual en el último año arroja un promedio de Bs. 3.685,80.

Que en fecha 19.8.2008, cuando se dirigía desde la ciudad de Caracas con destino a la ciudad de San Cristóbal, en la unidad n. ° 253 de Expresos Los Llanos C. A., encontrándose en el camarote del autobús, ya que era su turno de descanso, el autobús en ese momento era conducido por su compañero R.E.V..

Que el accidente de tránsito ocurrió el día 19.8.2008, a las 7:30 a. m. aproximadamente.

Que el vehículo donde ocurrió el accidente era el autobús marca Volvo, uso colectivo, color amarillo, control n. ° 253, de la empresa Expresos Los Llanos C. A.

Que el lugar del accidente fue en el sector Socopó, el Matadero, carretera nacional T005, Barinas-San Cristóbal.

Que el motivo del accidente fue debido a que una camioneta de pasajeros, marca Ford, que venía detrás de una gandola, salió de forma imprevista, quitándole el canal derecho en sentido contrario a ruta del autobús de Expresos Los Llanos C. A., que en ese momento el conductor ciudadano R.E.V.R., hace un toque de corneta en señal de advertencia, a la cual no hubo respuesta, por lo que el conductor de Expresos Los Llanos C. A., trato de esquivar el vehículo, pero a pesar del esfuerzo ambos vehículos colisionaron de frente, originándole una lesión al ciudadano J.A.G.M., consistente en esguince de rodilla derecha y meniscopatía de la misma, según reposo médico de fecha 20.8.2008, emitido por el médico G.C., especialista en ortopedia y traumatología.

Que el ciudadano J.A.G.M., fue intervenido quirúrgicamente el día 20.8.2008 en el Centro Médico Quirúrgico La Trinidad, posteriormente en fecha 20.5.2009, debió ser operado nuevamente en el mismo centro médico.

Que durante todo este tiempo ha estado recibiendo terapias o tratamiento fisiátrico en la misión médica cubana, en La Fría.

Que al ser evaluado en el Servicio de S.L., adscrito a la DIRESAT Táchira, n.° de historia TAC-00755-10, se determinó el diagnóstico de traumatismo en rodilla derecha, bursitis suprarotuliana moderada, sinovitis traumática, elongación del ligamento colateral medio, ensanchamiento del ligamento cruzado anterior, contusión de meseta tibial lateral, que ameritó tratamiento médico quirúrgico y rehabilitación, quedando como secuela osteoartritis de rodilla derecha y tendinitis crónica de pata de ganso, el cual ocasiona en el ciudadano J.A.G.M. dolor en rodilla derecha a la palpación y al realizar movimientos de flexo-extensión, concomitantemente disminución de la fuerza muscular del miembro inferior derecho y marcha asistida con bastón.

Que los síntomas descritos constituyen un estado patológico imputable básicamente a un accidente de trabajo.

Que de la normativa jurídica, alega que para la fecha en que se declara la discapacidad parcial permanente, el día 16.11.2010, se encontraba en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOCYMAT), haciendo mención los artículos: 1, 6, ordinal 2 y 3 del artículo 19; los artículos 313, 314, 315, 316 y 317 del reglamento; artículo 146 de la Ley del Trabajo; artículos 1.185, 1.196 del Código Civil.

Que la empresa demandada contraviene todas las disposiciones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Trabajo y su reglamento.

Que durante la prestación de servicio, la empresa nunca se ocupó en aplicar las elementales normas de higiene, seguridad y s.l.es en cuanto: a) Inexistencia del Servicio de Seguridad y S.L., violando de esta manera las disposiciones contenidas en el artículo 40 de la LOCYMAT y 21 de su reglamento; b) Inexistencia del programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, violando las disposiciones contenidas en el artículo 56, numerales 7 y 61 de la LOCYMAT y 82 de su reglamento.

Que por lo anteriormente expuesto considera que debe ser indemnizado de conformidad con lo pautado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, los siguientes conceptos: 1) Indemnización por responsabilidad subjetiva del patrono; 2) Indemnización por daño moral.

Que aparte de la enfermedad agravada por el trabajo, la empresa le adeuda sus prestaciones sociales, que si bien es cierto que la relación de trabajo se inició el 31.7.2001, renunció el 16.3.2008, luego reingresó el día 19.9.2008. Que el cobro de sus prestaciones sociales se limita a la diferencia que se le adeuda por el período comprendido desde el 19.9.2008 hasta el 11.8.2009, ya que al momento de desistir del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, la empresa le abonó la suma de Bs. 6.000.

Los conceptos demandados: 1) Vacaciones fraccionadas; 2) Bono vacacional fraccionado; 3) Utilidades fraccionadas; 4) Del día de descanso semanal; 5) Salarios retenidos, para la estimación de la demanda de Bs. 517.967,98.

Alegatos de la contestación de la demanda:

Admiten que el ciudadano J.A.G.M., comenzó a laborar el día 20.5.2008.

Convienen en el hecho de que las rutas que cubre las unidades adscritas a su representada son en el ámbito nacional y que esto ha sido desde que los entes encargados asignaron las rutas a cubrir a Expresos Los Llanos C. A.

Niega que las jornadas y rutas sean impuestas por su representada.

Niega y contradice, que las rutas y jornadas de salida y llegada de las unidades violan normas de higiene, seguridad y s.l. de los trabajadores.

Niega, rechaza y contradice, que el salario devengado sea a destajo y se genera según la cantidad de viajes realizados, lo que se conoce pago por tiros, cada tiro es pagado a Bs. 100 más Bs. 40 de comidas y los domingos y feriados, teniendo un promedio de 25 tiros cada mes, a lo que debe sumársele el incremento correspondiente al día de descanso semanal y los viáticos, lo cual en el último año arroja un promedio de Bs. 3.685,80 lo que equivale a Bs. 122,86 diarios.

Niega, rechaza y contradice, que al salario se le deba incluir el día de descanso más los viáticos.

Alega que la unidad n. ° 253, el día 19.8.2008, sufrió un accidente de tránsito, cuando se trasladaba desde la ciudad de Caracas a San Cristóbal.

Alega que tal como lo señala la parte actora en su demanda, que sufrió un accidente la unidad n. ° 253, propiedad de su representada el día 19.8.2008, cuando se dirigía a la ciudad de San Cristóbal desde Caracas, se debió a que un vehículo le quitó el canal derecho en sentido contrario al que venía la unidad, provocando la colisión de los dos vehículos, por lo que el autor del accidente de tránsito fue el conductor del vehículo marca Ford, tal como lo señala el actor en su demanda, por lo que se configura lo que la doctrina ha denominado el hecho de un tercero.

Alega que de la certificación, se sabe de su existencia en la oportunidad de la interposición de la presente demanda, que no fue notificada ni por parte de INPSASEL, ni por parte del trabajador de la mencionada certificación, que es lo que ordena la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, en su artículo 73.

Alega que si bien es cierto que a la luz de la norma consagrada en el artículo 76 de la LOCYMAT, el informe y la calificación del INPSASEL, tendrá carácter de documento público, no es menos cierto que por vía jurisprudencial, de manera reiterada y pacífica se ha establecido que tales no se pueden asimilar a un documento público propiamente dicho, sobre todo por lo que respecta a los mecanismos para su ataque o impugnación y, en consecuencia, los han situado en una categoría intermedia entre los públicos y los privados, denominados documentos públicos administrativos. Es por lo que la mencionada certificación puede ser desvirtuada y en tal orden procede a impugnar la misma, los hechos en ella contenidos.

Niega, rechaza y contradice, que la empresa Expresos Los Llanos C. A. contraviene todas las disposiciones contenidas en la Constitución y en la Ley Orgánica del Trabajo.

Niega, rechaza y contradice, la inexistencia del servicio de Seguridad y S.L., inexistencia del programa de Seguridad y Salud en el trabajo.

Niega, rechaza y contradice, el concepto demandado por el actor, en cuanto a la responsabilidad subjetiva, por la cantidad de Bs. 201.797,47.

Señala que el daño moral forma parte de lo que correspondería a una responsabilidad objetiva del patrono y que en el presente caso al no existir responsabilidad de la empresa, es decir, por la falta de causalidad, no es responsable objetivamente, tampoco debe responder por un daño moral.

Niega, rechaza y contradice, que su representada Expresos Los Llanos C. A., deba cancelar la cantidad de Bs. 519.967,98.

Niega, rechaza y contradice, que su representada deba cancelar al actor los conceptos de días de descanso y feriados.

Niega, rechaza y contradice, que su representada deba cancelar al ciudadano J.A.G.M., la cantidad de Bs. 460,73 por concepto de vacaciones fraccionadas.

Niega, rechaza y contradice, que su representada deba cancelar al ciudadano J.A.G.M., la cantidad de Bs. 71,26 por concepto de bono vacacional fraccionado.

Niega, rechaza y contradice, que su representada deba cancelar al ciudadano J.A.G.M., la cantidad de Bs. 921,45 por concepto de utilidades fraccionadas.

Niega, rechaza y contradice, que su representada deba cancelar al ciudadano J.A.G.M., la cantidad de Bs. 2.457,20 por concepto de días de descanso y feriados.

Niega, rechaza y contradice, que su representada deba cancelar al ciudadano J.A.G.M., la cantidad de Bs. 114.259,80 por concepto de salarios retenidos.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En un fracatán de sentencias emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha establecido que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiúsdem.

Planteados, como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se infiere que la controversia queda delimitada a comprobar: 1°) Determinar si existe la eximente de responsabilidad alegada por el empleador motivado al hecho de un tercero; 2°) Determinar si hubo responsabilidad objetiva y subjetiva del empleador en la ocurrencia del accidente sufrido por el demandante; 3°) Salarios recibidos por el trabajador; y 4°) Procedencia o no de los conceptos demandados.

Pruebas de la parte demandante

1) Pruebas documentales:

1.1) Certificación de fecha 1.12.2010, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira, Municipio Páez y Muñoz del estado Apure, que declara la discapacidad total permanente para el trabajo habitual, marcado “A”, inserta en los folios del 12 al 15. Se valora de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a que el accidente sufrido por el demandante fue un accidente laboral, asimismo de que dicho accidente le ocasionó al extrabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

1.2) Informe técnico de investigación de accidente, realizado por la DIRESAT Táchira, de fecha 12.7.2010, marcado “B”, inserto en los folios del 69 al 75. Por tratarse de un documento administrativo, el cual no fue impugnado por la parte contra quien se opone, se le reconoce valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto, a la investigación hecha por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, del accidente laboral sufrido por el demandante.

1.3) Incapacidad residual, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que certifica como diagnóstico de incapacidad osteoratrosis de rodilla derecha con dolor y limitación recurrente, con pérdida de su capacidad para el trabajo de 67 %, por accidente de trabajo según certificación de INPSASEL n. ° CMO: 0318/010, marcado “C”, inserta en el folio 22 y 23. Por tratarse de un documento administrativo, el cual no fue impugnado por la parte contra quien se opone, se le reconoce valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto, al porcentaje de incapacidad para el trabajo que padece el demandante debido al accidente laboral sufrido.

1.4) Informe médico suscrito por el médico ocupacional C.J.C.R., adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira, Municipio Páez y Muñoz del estado Apure agregado a los folios 14 y 15. Esta documental se trata de un documento público, el cual fue impugnado por la demandada, sin embargo, no logró desvirtuar la presunción de legitimidad y certeza de la cual está investido, en consecuencia, se le reconoce valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto, a que el accidente sufrido por el extrabajador se trató de un accidente laboral el cual le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

1.5) Partida de nacimiento n.° 1073, de los libros llevados por la Prefectura del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, año 2003, marcado “E”, inserta en el folio 76. Se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Procesal del Trabajo, en cuanto a que el demandante es padre de una niña menor de edad.

1.6) Partida de nacimiento n.° 4692, de los libros llevados por la Prefectura de la Parroquia La Concordia, del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, año 2001, marcado “F”, inserta en el folio 77. Se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Procesal del Trabajo, en cuanto a que el demandante es padre de un niño menor de edad.

1.7) Partida de nacimiento n.° 1186, de los libros llevados por la Prefectura de la Parroquia P.M.M., del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, año 1997, marcado “G”, inserta en el folio 78. Se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Procesal del Trabajo, en cuanto a que el demandante es padre de un niño menor de edad.

1.8) Partida de nacimiento n.° 1083, de los libros llevados por el Registro Civil Municipal del Municipio P.C.d. estado Miranda, inserta en el folio 79. Se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Procesal del Trabajo, en cuanto a que el demandante es padre de un niño menor de edad.

1.9) Partida de nacimiento n.° 1049, de los libros llevados por el Registro Civil, Prefectura de la Parroquia S.T.d.M.I. del estado Miranda, año 1993, inserta en el folio 80. Se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Procesal del Trabajo, en cuanto a que el demandante es padre de un joven mayor de edad de edad.

1.10) Informe de accidente de tránsito, emitido por la Oficina de Accidentes del puesto de vigilancia de Tránsito y Transporte Terrestre de Socopó, estado Barinas, de fecha 27.8.2008, inserto en los folios del 81 al 93. Se valora de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al accidente ocurrido en fecha 19 de agosto del año 2008, en el cual el demandante sufrió un accidente por colisión entre dos vehículos; asimismo de que el vehículo en el cual iba el demandante, era de tipo colectivo de transporte público, perteneciente a la empresa demandada, del cual salió lesionado el extrabajador demandante.

2) Inspección judicial:

2.1) Solicita al tribunal se traslade y constituya en la sede del edificio Centro Médico Quirúrgico La Trinidad, ubicado en la avenida principal de las Pilas, P.N., San Cristóbal, estado Táchira, a los fines de dejar constancia sobre los siguientes particulares:

- Que fue intervenido quirúrgicamente el ciudadano J.A.G.M., con cédula n.° V.- 10.169.956., el día 20.8.2008, en el referido centro médico.

- Dejar constancia de las causas de la operación, el diagnóstico médico, el médico tratante.

- Que posteriormente en fecha 20.5.2009, debió ser operado nuevamente en el mismo centro médico.

- Dejar constancia del motivo de la nueva intervención quirúrgica, el médico tratante, el motivo de la nueva operación y el diagnóstico médico y las posibles secuelas.

Esta prueba no fue admitida, por lo tanto nada tiene que apreciar este juzgador al respecto.

2.2) Solicita al tribunal se traslade y constituya en la vivienda del ciudadano J.A.G.M., ubicada en la vía de las mesas de Seboruco, El Socorro, parcela n.° 19, frente al kiosco de la Coca-Cola, Municipio G.d.H. del estado Táchira, a fin de dejar constancia sobre los siguientes particulares:

- Las condiciones en las cuales se encuentra vivienda el ciudadano J.A.G.M..

- El tipo de construcción de la vivienda.

- Personas con las que vive.

- Condiciones judiciales en las cuales habita la vivienda.

Esta prueba no fue admitida, por lo tanto nada tiene que apreciar este juzgador al respecto.

3) Pruebas de informes:

3.1) Al Centro de Diagnóstico Integral (C. D. I.), ubicado en la población de La Fría, estado Táchira, a los fines de que informe sobre los siguientes particulares:

- Si el ciudadano J.A.G.M., venezolano, con cédula n.° V.- 10.169.956, tiene aperturaza en ese instituto historia clínica y en caso de tenerla especificar el número de historia, la fecha de apertura.

- Indicar el tipo de terapias impartidas o efectuadas.

- Indicar el número de terapias y las fechas en que se le realizaron.

- Indicar si en la actualidad se le continúan realizando terapias.

Para el día de la celebración de la audiencia de juicio, no se había recibido respuesta de los informes solicitados, sin embargo, esta prueba no es determinante para las resultas del juicio.

4) Pruebas testimoniales:

4.1) R.E.V., venezolano, con cédula n. ° V.- 11.107.435.

Para la fecha de la celebración de la audiencia de juicio, no compareció el testigo a rendir su declaración, por ende nada tiene que apreciar este juzgador al respecto.

Pruebas de la parte demandada

1) Pruebas documentales:

1.1) Contrato de trabajo, solicitud de ingreso y aceptación de ingreso, suscrito por el ciudadano J.A.G.M., en fecha 28.5.2008, marcado “A”, inserto en los folios del 96 al 102. En cuanto a los folios 96 y 97, las mismas no se valoran porque no aportan nada al proceso. Con respecto a los folios 100, 101 y 102, no se les otorga valor probatorio, por cuanto las mismas prueban la prestación de servicios, siendo que esta circunstancia está expresamente convenida por la empresa demandada. En referencia a los folios 98 y 99, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la suscripción por ambas partes de un contrato de trabajo, en el cual se estableció la forma de pagar el salario al trabajador y los conceptos que formarían parte del mismo.

1.2) Comprobante de pago de salario del ciudadano J.A.G.M., del tiempo en que estuvo en reposo, inserto en los folios del 103 al 199. Se valoran de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto al pago por concepto de parte del salario durante el tiempo en que estuvo el trabajador en reposo médico.

1.3) Notificación de riesgo, del cargo de chofer de autobuses, debidamente suscrita por el ciudadano J.A.G.M., de fecha 20.5.2008, inserta en los folios del 200 al 204. Se valora de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la notificación de riesgos practicada al extrabajador al momento de su ingreso a la empresa demandada.

1.4) Análisis de riesgo en el trabajo, debidamente suscrita por el ciudadano J.A.G.M., inserta en los folios del 205 al 208. Se valoran de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la notificación de riesgos practicada al extrabajador al momento de su ingreso a la empresa demandada.

1.5) Obligaciones, normas y funciones específicas de seguridad y s.l., para personal de conductores de autobuses, elaborado por la empresa Expresos los Llanos C. A., documentales inserta en los folios del 209 al 225. Se valoran de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a la notificación practicada al trabajador sobre las normas generales de seguridad de la empresa, en cuanto a la conducción en situaciones inesperadas, casos de emergencia, obligaciones del conductor, normas para los conductores en general y curso de manejo defensivo.

1.6) Curso de manejo defensivo y constancia de inducción, debidamente impartido al ciudadano J.A.G.M., inserto en los folios del 226 al 232. Se valoran de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la constancia de inducción recibida por el demandante sobre normas de seguridad y s.l. en la empresa, itinerario del recorrido ida y vuelta del trabajador a su sitio de trabajo y domicilio, asimismo de la inducción sobre normas generales y obligaciones de los conductores de autobuses.

1.7) Constancia de pago de intervención quirúrgica, así como pago de exámenes y consultas realizadas al ciudadano J.A.G.M., inserta en los folios del 233 al 249. No se valoran por cuanto se tratas de documentos privados emanados de terceros. Con respecto a las documentales agregadas a los folios 244 y 249, se trata de la misma documental en la cual consta una hoja de ruta entregada a los pacientes que acuden a consulta en el hospital del IVSS, en la cual se evidencia el informe médico emitido por el médico R.C. indicando el diagnóstico del demandante, se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

1.8) Planilla forma 14-02, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del ciudadano J.A.G.M., inserta en el folio 250. Se valora de conformidad con el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la inscripción del demandante en fecha 25.5.2008, por el accionista de la empresa demandada P.A.S.V. por ante el IVSS.

1.9) Comprobantes de pago de adelanto de prestaciones sociales, así como pago de vacaciones y constancia de disfrute de las mismas, insertos en los folios del 251 al 255. Se valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a los anticipos de prestaciones sociales recibidos por el demandante, el pago de vacaciones y bono vacacional.

Pruebas ex officio:

1) Declaración de parte:

Concluido el contradictorio de las partes en la audiencia, este juzgador procedió a interrogar al demandante, el cual entre otras cosas respondió: «Después que yo tuve el accidente, yo estuve de reposo hasta el mes de marzo del 2009, ahí me llamó el patrón y me dijo que le hiciera unos viajes aparte, porque yo ya me sentía bien de la pierna, yo le dije: patrón todavía estoy mal de la pierna, me duele, entonces me dijo: hijo, “coñ…” no hay más choferes, hágame ese gran favor que no tengo conductores; esta bien patrón, no hay ningún problema, yo le hago los viajes. Salí a hacer los viajes y le volví a decir, patrón a mi todavía me duele la pierna, él me dijo, tómese la pastillita “mijo”, como le dijo el doctor, pero la que lo marea mucho no se la tome mientras este manejando, se la toma cuando llegue a Caracas o al destino que va a dormir, allí se la toma y descansa tranquilito. Así lo hice, salí de San Cristóbal y cuando llegué a Caracas, abrí el maletero para sacar las cosas porque iba de San Cristóbal para Upata… para Upata no perdón, para Puerto La Cruz.

Entonces le digo al compañero mío, yo no aguanto el dolor de pierna, me metí a depositar una maleta y sentí un golpe, un sonido, ya no aguanto el dolor, hágame la “vuelta” ahí, dele un poquito más, yo más adelante lo ayudo a manejar, me tomé la pastillita y me acosté. Cuando íbamos llegando a la parada de Boquerón, él me llama, me paré para allá y le dije: no chamo, la verdad es que yo lo lamento mucho, pero no puedo manejar, llame al patrón y nos regresamos, no aguanto más el dolor. Llegamos a Puerto La Cruz, y pedí de inmediato el viaje de regreso, porque no puedo seguir así. Yo hice tres viajes en el mes de marzo del 2009, ya para el cuarto viaje el dolor de la pierna no me dejó, luego me hicieron una segunda operación. No, ellos me pagaban 33 % que daba el seguro social, pero como nunca metieron las planillas al seguro, ellos me lo pagaban a mí, sacaban las cuentas y el 66 %, que le correspondía a la compañía me lo devolvían. Ellos me pagaban Bs. 100, el tiro corto y Bs. 120 el tiro largo, y no me pagaban cuando estaba de reposo, hasta que les llevara el reposo.

Cuando llegué, el Dr. Fassolari, me chequeó la pierna y me dijo que tenía un menisco partido, o sea roto, y que tenía que operarlo urgentemente. Me fui para la compañía, hablé con el licenciado Édgar Medina, y me dijo mándese a chequear, si hay que operarlo, lo operamos. Estoy activo en la compañía, a mi no me han botado de la compañía, estoy activo desde el año 2008, que comencé a trabajar hasta ahorita a la fecha. Yo, recibí atención médica en la clínica del Dr. M.C., el es un traumatólogo que me chequeó la pierna, me hizo unas placas, fui a la Policlínica Táchira, y me dijo: hay que operarlo de emergencia, porque si no, va a perder la pierna. Después de operado yo le di 9 meses de reposo, me dijo el patrón A.S., mijo lo necesito, le respondí, no patrón a mi me duele mucho la pierna, no importa véngase y tómese la pastillita, como le indicó el doctor y así se va, cuando le duela se toma la pastillita. Sí, yo hice terapia, abajo en La Fría, porque aquí se me hacía demasiado, porque yo vivo en La Fría, entonces iba para el CDI de Las Mesas y el CDI de La Fría, luego me decían que eso no lo iban a valer, porque tenía que ser de una clínica.

La declaración de parte del trabajador se valora de conformidad con el artículo 10 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Efectuado el análisis de todo el acervo probatorio que antecede entra, este juzgador, a decidir la presente controversia, en los siguientes términos:

Antes de entrar a decidir de acuerdo al contradictorio determinado, este juzgador considera de sumo interés para la resolución de la presente causa, por cuanto el demandante no menciona dentro del fundamento del derecho invocado en la presente acción, las estipulaciones y cláusulas contractuales establecidas en la convención colectiva del trabajo suscrita por la empresa demandada en el año 2003, las cuales forman parte de los contratos individuales de trabajo, en consecuencia, quien suscribe deja expresa constancia que a los fines de dirimir la controversia, será aplicado el convenio colectivo que rige las relaciones laborales entre la empresa demandada y sus trabajadores. Así se establece.

En primer lugar: este juzgador considera oportuno, pronunciarse sobre la eximente de responsabilidad argüida por el demandado en su contestación a la demanda, por lo que se procede en el orden del contradictorio precedente, a establecer si existió responsabilidad objetiva del demandado en la ocurrencia del accidente laboral, sobre la base de lo alegado en la demanda y en el escrito de contestación a la demanda. Fue alegada en la contestación de la demanda una causal de eximente de responsabilidad del empleador, al invocar lo establecido en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo y 1193 del Código Civil, en cuanto a que el accidente fue debido al hecho de un tercero y, por ende, el empleador se encuentra exonerado de todo tipo de responsabilidad.

En el caso de autos, luego de una exhaustiva revisión de los elementos probatorios aportados al proceso por el demandado, a quien le correspondía la carga de probar el hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad en la ocurrencia del daño al trabajador de la empresa, se constató que no logró demostrar el elemento subjetivo del tipo normativo, es decir, que el accidente haya sido generado por el hecho de un tercero, por lo que debe, este juzgador forzosamente declarar improcedente la excepción esgrimida por el actor, dirigida a evadir el pago de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Ahora bien, siendo un hecho comprobado que el accidente sufrido por el trabajador lo fue con ocasión del trabajo, es obvio entonces concluir que el mismo se encuentra subsumido en el capítulo concerniente a los infortunios en el trabajo contenido en la Ley Orgánica del Trabajo, bajo el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador y contemplada en el artículo 560 eiúsdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores.

En este sentido, de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aun cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, este queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño [lesiones derivadas del accidente], constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños [fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio], que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.

En este sentido, esta Sala de Casación Social en sentencia n. ° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S. A.), en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono y la subsiguiente procedencia del daño moral, ha señalado lo siguiente:

(…) con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un infortunio laboral, la Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta indemnización le correspondería al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad profesional fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley.

Conforme a lo anterior, tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente: (omissis)

De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

(Omissis)

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: (omissis)

Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aun más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

(…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).

Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. No. 12.265).

De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al empleador por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima.

Corolario, la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades profesionales, admitida la existencia del accidente sufrido que causó la incapacidad total y permanente del accionante, como así fue certificado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), según certificación de fecha 16 de noviembre del año 2010 que riela a los folios 14 y 15, debe observarse que salvo la prueba de que no existe una relación de causalidad entre la prestación del servicio y el daño sufrido por el laborante, la cual incumbe a la parte que alegue tal circunstancia [quien deberá probar el hecho respecto del cual se pueda establecer una causalidad directa en la producción del daño], debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral.

Consecuente con lo anterior, resulta procedente la pretensión del accionante en cuanto a la indemnización de los daños derivados del accidente de trabajo, y que se extiende a la reparación del daño moral que la misma genera, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil.

Ahora bien, dada la declaratoria de procedencia de la indemnización por daño moral reclamada por el actor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.196 del Código Civil, corresponde a este juzgador determinar la cuantificación del daño moral, de manera discrecional, razonada y motivada, tomando en cuenta los requerimientos que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido a través de su doctrina de casación, lo cual hace de la siguiente manera:

1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). En este sentido, se observa que el trabajador se encuentra afectado en sus miembros inferiores, pero que el mismo manifestó estar laborando actualmente para la empresa demandada como conductor activo, a pesar de manifestar dolor al ejecutar su trabajo.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño. En cuanto a este parámetro, debe observarse la posterior declaratoria de inexistencia de dolo o culpa del patrono en la ocurrencia del accidente.

3. La conducta de la víctima. De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

4. Grado de educación, posición social y económica del reclamante. Se observa que el trabajador accionante era un conductor, que se desempeña como chofer de vehículos colectivos, devengando un salario variable mensual de Bs. 3.685, es decir, se deduce que el trabajador tenía una condición económica modesta, motivado a la ocupación que desempeñaba.

5. Los posibles atenuantes a favor del responsable. En este sentido, se observa que la empresa Expresos los Llanos C. A., prestó la asistencia debida lo cual se evidencia que desde la fecha del accidente hasta el mes de noviembre del año 2010, el empleador le pagó varias sumas de dinero por concepto de salarios.

6. Capacidad económica de la parte accionada: De acuerdo a la actividad realizada por la demandada, así como el servicio prestado por ella, se deduce que la misma tiene una capacidad económica sólida.

7. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización: En virtud de todo lo expuesto, este juzgador debe establecer, con fundamento en las consideraciones de equidad y equilibrio que deben conducir al juez en la tarea de cuantificar el daño moral, que la indemnización a la que debe ser condenada la empresa demandada, asciende a la cantidad de Bs. 15.000. Así se resuelve.

Con respecto al punto controvertido, mediante en el cual se dilucidará si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la ocurrencia del accidente laboral sufrido por el demandante. De las pruebas aportadas al proceso, se evidenció cierto incumplimiento por parte del demandado, de las condiciones de higiene y seguridad laboral, todo lo cual se observa con claridad, del informe de investigación del accidente laboral, específicamente en los folios 69 al 93. Tal incumplimiento sería la causa para que el demandado, en principio, fuera responsable subjetivamente del accidente sufrido por el demandante, teniendo en cuenta asimismo, que las funciones desempeñadas por el demandante lo someten indudablemente a un riesgo especial.

Empero, constituye una máxima de casación, el requisito insoslayable de la carga de la prueba que tiene el demandante, en probarle al juez, que el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad laboral, haya sido la única causa de que un accidente laboral ocurra y que las consecuencias sufridas por el trabajador sean derivadas de ello.

El presente caso se trata de un conductor de autobuses de la empresa Expresos los Llanos C. A., el cual se encontraba para el día en el cual ocurrió el accidente cumpliendo con sus labores. Ahora bien, de la forma como acaecieron los hechos, el accidente es debido a la colisión de dos vehículos, en uno de los cuales viajaba el demandante y el mismo le pertenecía para el momento del accidente a la empresa demandada.

Sin embargo, de los alegatos y de las pruebas aportadas al expediente, no consta prueba alguna de que el accidente haya sido generado por el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo por parte de la empresa, sino mas bien, de un hecho que eminentemente es inevitable y muy probable para cualquier conductor o pasajero, tal es el hecho de sufrir un accidente de tránsito al trasladarse de una ciudad a otra, ya sea por las condiciones de las carreteras, la ausencia de controles, etcétera.

Por lo tanto, el nexo causal que deriva de poder establecer que un hecho [daño] resulte de una omisión [por incumplimiento] o por acción, a criterio de este juzgador, no fue demostrado por el demandante, quien tenía la carga procesal de hacerlo. En tal sentido, se exime de responsabilidad subjetiva al demandado y del mismo modo no procede la condenatoria de las indemnizaciones pedidas en el libelo de la demanda con base a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se decide.

En lo que respecta al salario devengado por el extrabajador, señaló el demandante que devengaba un último salario de Bs. 122,86 diarios de acuerdo al número de viajes que cumplía; por su parte el demandado alegó que al demandante se le pagaba un salario variable a destajo el cual equivalía al 4 % de la producción de la unidad que conducía. Ahora bien, en primer lugar hay que señalar que no existe alguna prueba que determine el salario percibido por el extrabajador durante la relación de trabajo, ya que el demandado no aportó los recibos de pago de conformidad con el artículo 133 parágrafo quinto y tampoco aportó la prueba del pago del salario al demandante. Por cuanto el demandado señala que la percepción salarial fue a destajo y que se correspondía con el 4 % de la producción de la unidad, contradijo el salario señalado por el demandante aduciendo hechos nuevos, los cuales debía probar y tratándose de un salario variable o a destajo como lo indicó, la determinación de las percepciones salariales de un trabajador que percibe un salario de este tipo, debe ser claramente determinada en cuanto a lo percibido, en el caso en particular, por cada viaje efectuado, cantidad de pasajeros, días de descanso, feriados, utilidad, deducciones, etcétera.

De las declaraciones obtenidas en la audiencia de juicio por los representantes judiciales de las partes, quedó claro que el salario que devengaba el trabajador se trataba de un salario variable o a destajo, es decir, se reconoció fehacientemente que nunca se trató de un salario fijo. Por consiguiente, al haber el demandado alegado hechos nuevos no probados, en cuanto al rechazo de los salarios indicados en el libelo de la demanda, resulta forzoso para este juzgador establecer que el salario devengado por el trabajador fue el indicado en el libelo de la demanda. Así se decide.

Por último para resolver sobre la procedencia o no de los conceptos demandados, debe este juzgador precisar que el demandado promovió una planilla de pago por concepto de vacaciones a través de la cual le pagó al trabajador la cantidad de Bs. 1 200, correspondiente al período vacacional del 20.5.2008 al 20.5.2009, dicho pago será descontado en caso de resultar condenado algún monto por este concepto; en todo caso el demandante reclama los conceptos de: 1°) Vacaciones y bono vacacional fraccionado; 2°) Utilidades fraccionadas; 3°) Días de descanso no pagados; y 4°) Salarios retenidos. En relación al penúltimo punto y motivado a que se trata de un trabajador que devengaba un salario a destajo, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso no le fueron abonados oportunamente, tal y como se desprende del libelo de la demanda, se calcula su monto con base al salario promedio obtenido por el trabajador en el último mes de trabajo efectivo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno del mismo.

En cuanto a la determinación de los conceptos demandados, es menester precisar, que el demandante presenta una planilla junto con su libelo llamada: «Cuadro Resumen Liquidación de Prestaciones Sociales» al f. ° 10; posteriormente al momento de corregir el libelo presenta la misma documental al f. ° 41; en ambas documentales refleja los conceptos e indemnizaciones reclamadas en la presente demanda, en lógica con los alegatos esgrimidos en el libelo de la demanda, sin embargo, al f. ° 42 existe otra documental agregada con el escrito de corrección en el cual indica otros períodos, pero reclama los mismos conceptos indicados en la planillas mencionadas.

Ahora bien, como quiera que los alegatos del libelo y del escrito de corrección de la demanda, son coherentes con las documentales insertas a los folios 10 y 42 como representación del cálculo de los montos y conceptos demandados por el tiempo de servicio reclamado, este juzgador, para determinar la procedencia de los conceptos demandados, se acogerá íntegramente a lo reclamado por el trabajador en su libelo, escrito de corrección y alegatos esgrimidos en la audiencia de juicio, sobre la base de que este último manifestó en la declaración de parte estar laborando aún en la empresa demandada, lo cual es coherente con el hecho de no haber demandado la prestación de antigüedad mediante la presente acción.

Determinación de los conceptos:

1 °) Vacaciones y bono vacacional fraccionado:

De conformidad con el artículo 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 39ª de la convención colectiva del trabajo que rige la relación laboral entre las partes, no le corresponde nada por este concepto, ya que la totalidad de los montos reclamados fueron pagados tal y como se evidencia del pago efectuado en la planilla de liquidación de vacaciones inserta al f. ° 252.

2 °) Utilidades:

De conformidad con la cláusula 40 ° del contrato colectivo que rigió la relación laboral entre el demandante y el demandado, le corresponden:

 2 meses reclamados x 2 ½ días de utilidad = 5 días x 122,86 = Bs. 614,30.

3 °) Días de descanso reclamados:

De conformidad con los artículos 144 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por no constar el pago por parte de la empresa de los días de descanso reclamados por el trabajador, le corresponde el pago de los mismos con el último salario promedio diario devengado por el trabajador, es decir, a razón de Bs. 122,86 consecuencia, se condena a pagar lo siguiente:

Mayo 2008: domingo 25 de mayo

Junio 2008: domingos: 1°, 8, 15, 22 y 29

Julio 2008: domingos: 6, 13, 20 y 27

Agosto 2008: domingos 3, 10 y 17.

Monto a pagar: 13 días de descanso x Bs. 122,86 salario = Bs. 1 597,18

4 °) Salarios retenidos:

En cuanto a los salarios retenidos reclamados, es menester mencionar que al momento de sufrir el trabajador el accidente laboral, operó la suspensión de la relación laboral, de conformidad con el artículo 94.a de la Ley Orgánica del Trabajo; por ende y de acuerdo al artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo, el empleador no está obligado a pagar el salario mientras dure la suspensión de la relación laboral. Por su parte el artículo 79 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, solo obliga al empleador a pagar el 100 % del salario, durante los 3 primeros días a partir de la discapacidad del trabajador de seguir laborando.

Ahora bien, de las pruebas se evidencia durante el período que el trabajador reclama los salarios retenidos, el mismo no se encontraba prestando servicios ni el empleador tenía la obligación de pagar el salario e igualmente se evidencia que el trabajador se encontraba inscrito por ante el Instituto Venezolano de los Seguros sociales, por lo tanto esta institución de conformidad con el artículo 141 de la Reforma Parcial del Reglamento del Seguro Social, será la encargada de pagarle el salario correspondiente al trabajador a partir del 4 ° día de la discapacidad del trabajador, en consecuencia, considera este juzgador que el empleador no retuvo el salario al trabajador demandante durante el período reclamado. Así se decide.

En mérito de las consideraciones expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano J.A.G.M., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad n. ° V.-10.169.956 contra la sociedad mercantil Expresos Los Llanos C. A., y se ordena a la sociedad mercantil Expresos Los Llanos C. A., a pagar la cantidad de Bs. 17.211,48 descritos así:

5°) Asimismo se condena a pagar:

De conformidad con criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n. º 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ordena el pago de la indexación judicial de la cantidad condenada a favor del ciudadano J.A.G.M., venezolano, por concepto utilidades y días de descanso desde la fecha de notificación de la demanda, es decir, desde el 4 de abril del 2011 hasta el pago efectivo, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, en el caso sub iúdice, las transcurridas en el año 2011. Así se decide.

Asimismo, de conformidad con criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n. º 161 de fecha 2 de marzo del año 2009, se ordena la indexación judicial del monto condenado por daño moral desde la fecha de publicación de la presente sentencia hasta su ejecución, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Así se decide.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.