Decisión nº 830-2006 de Juzgado Segundo Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 2 de Junio de 2006

Expediente No. 12.956

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

196° y 147°

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos. “Los antecedentes.”

Demandante: J.M.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.3.649.448, obrero, domiciliado en el Municipio Autónomo San F.d.E.Z., según se desprende de la reforma de la demanda.

Demandadas: FLAG INSTALACIONES, S.A, sociedad mercantil constituida conforme a documento inscrito por ante el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en Lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 12 de enero de 1.961, bajo el número 64, Tomo 2, Libro 50, modificado íntegramente e inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 57, Tomo 21-A, de fecha 12 de mayo de 2000, domiciliada en Maracaibo Estado Zulia; SHELL VENEZUELA, S. A., sociedad mercantil inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de diciembre de 1.975, anotada bajo el N° 177, Tomo 57-A Pro,

ANTECEDENTES PROCESALES Y OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre en fecha 02 de febrero de 2000, el ciudadano J.M.D., identificado ut supra, ante el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, asistido por el profesional del Derecho F.R.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula No.51.946, e interpuso demanda por Pretensión de cobro de prestaciones sociales en contra de las sociedades mercantiles FLAG INSTALACIONES, S.A y SHELL VENEZUELA, S. A. antes identificadas; a la cual se le dio entrada y se admite mediante auto de fecha 02 de febrero de 2000 ante el indicado Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (Distribuidor); y en fecha 10 de marzo de 2.000 el Tribunal observa que el monto de la demanda excede del limite de la cuantía atribuida a estos Juzgados de los Municipios, declarándose el Tribunal incompetente, y declina su competencia por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que haga la pertinente distribución. En efecto, en fecha 28 de marzo de 2000, se le da entrada por ante el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ordenándose la comparecencia de las partes demandadas a dar contestación a la demanda.

Cumplidas como han sido las formalidades legales en esta instancia, pasa este Tribunal a dictar su fallo de mérito, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso que constan en autos, por mandato expreso del artículo 243, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil.

ALEGATOS DEL ACTOR CONTENIDOS EN EL DOCUMENTO LIBELAR, Reforma y Subsanación.-

De la lectura realizada al libelo (reforma de demanda folio 36) presentado por el abogado R.S. actuando como apoderado judicial del demandante J.M.D., según sustitución de poder (folio 23) el Tribunal observa que el accionante fundamenta su demanda en los alegatos discriminados de la siguiente manera:

Que prestó sus servicios para la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES, S.A, y que esta le presta servicios como contratista petrolera a la sociedad mercantil SHELL DE VENEZUELA C.A.

Que comenzó el día 20 de noviembre de 1997, con el cargo de marinero, que devengó un salario de Bs.45.083,70 diarios, el cual se obtiene de Bs.27.624,62 de salario percibido durante las últimas 4 semanas laboradas, y Bs.17.459,08 por participación de utilidades, y -afirma- según cálculo realizado por la misma patronal en la planilla denominada pago de liquidación. Que laboraba por guardias de cinco (5) días de trabajo continuos y descansando diez consecutivos, desde la 05:00 a.m. el primer día y el resto desde la 06:00 a.m. hasta las 3:00 o 4:00 pm., estando a disponibilidad de la patronal dentro de los cinco (5) días continuos de trabajo.

Que las labores las desempeñaba en una lancha denominada MARA la cual es propiedad de la empresa FLAG INSTALACIONES, S.A en la cual se trasladaba al personal y los materiales utilizados por la empresa SHELL VENEZUELA C.A, cuyo lugar de trabajo era en una gabarra que se denomina LP1, que se encontraba en el Lago de Maracaibo, en la estación de Gas denominada COTEA. Se encontraba en el paralelo norte a una (1) hora, cuatro 4’ y trece’’ del puerto de embarque de la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES, S.A.

Que el 10 de febrero de 1998 estando en sus labores habituales de trabajo sufrió un accidente de trabajo produciéndole “Limitación forzada para la extensión del brazo derecho, limitación para la abducción y rotación externa del brazo derecho. Como secuela de tendinitis, bursitis, pequeño desgarro de la cápsula articular y pequeña lesión del manguito rotador”, la cual le produjo según el medico legista de la Inspectoria del Trabajo de Maracaibo, incapacidad PARCIAL y PERMANENTE.

Que debido al accidente de trabajo, fue hospitalizado y sometido a tres (3) intervenciones quirúrgicas, denominadas dos (2) de ellas “EXERESIS DEL ESPOLÓN SUB-ACROMIAL Y RAVISIÓN DEL MANGUITO ROTADOR” y una denominada “POR ARTROSCOPIA”, intervenciones que se efectuaron en la Policlínica San F.d.M.S.F.d.E.Z., los días 16-04-1.998, 11-02-1.999, y 11-12-1.999, de las cuales sólo fue cancelada por la empresa codemandada (patronal) una de ellas, vale decir, la de fecha 16-04-1.998, estando obligado a cancelar todos y cada uno de los gastos médicos, derivados del accidente de trabajo, dado que no estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inscribiéndolo mucho después de haber ocurrido el accidente. Que en cuanto a las operaciones en referencia, recibió tratamiento médico y se le suministraron medicamentos tales como antibióticos y anti-inflamatorios, el tratamiento postoperatorio consistió en FISIOTERAPIA y medicamentos de los denominados cefalosporina ZINAT de 500 miligramos, del cual le indicaron una tableta cada doce horas y analgésicos SINAPROSYN de 500 miligramos, del cual le indicaron cada doce (12) horas, a parte por supuesto de que también colocaban gasas y adhesivos cada vez que le hacían limpieza del sitio y lugar donde fue operado y que era todos los días.

Que el accidente de trabajo ocurre por el hecho de que las patronales fueron negligentes e imprudentes en las observaciones del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo, que hubo expresa omisión de las más elementales normas de seguridad lo que se conoce como la culpa IN OMITENDO.

Que el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo señal que el trabajador no debe levantar con su fuerza física pesos mayores a 50 kilos, y que además señala que los pesos a levantar deben estar identificados con la cantidad de kilogramos que tienen. Que el actor trasladaba en la lancha Mara equipos como motores de plantas eléctricas, tuberías, planchas de hierro, baterías de uso industrial, que los referidos equipos venían embalados en cajas de madera totalmente cerradas o selladas, por lo cual no podía conocer lo que se transportaba dentro de esas cajas que todos debían ser izados mediante señoritas o grúas, pero esos equipos pesados no se encontraban en la lancha, sino que se encontraban en la gabarra, por lo que el accionante debía colocar los equipos pesados levantándolos con su propia fuerza física y empujándolos con su cuerpo a la popa de la lancha o hasta el lugar más cercano posible de donde se encontraban las señoritas o grúas para que estos equipos procedieran a levantarlos retirándolos de la lancha que los trasladaba y colocándolos en la estructura de la gabarra.

Que en uno de esos esfuerzo físicos cuando empujaba o arrastraba una de las cajas de madera –cuyo contenido afirma desconocía el actor- hacia la popa de la lancha, esta fue golpeada por un marullo o una ola que hizo que se inclinara violentamente y al inclinarse la caja de madera que arrastraba se regreso o devolvió y lo golpeó en el hombro derecho ocasionándole la lesión descrita.

Que las demandadas admiten expresamente el accidente ocurrido al presentar la denominada “FICHA INDIVIDUAL DE ACCIDENTE DE TRABAJO”, aun cuando lo hizo –afirma – de manera tardía, y relatando los hechos de la forma que más le conviene, vale decir, sin ajustarse a la verdad de los hechos.

Que el accidente no hubiese ocurrido si las patronales hubiesen cumplido con sus obligaciones, y en tal sentido si se hubiesen llevado las cajas de madera hasta la popa de la lancha con una grúa o señorita, puesto que este caso las cajas y demás materiales transportados hubiesen estado sujetos con equipos capaces de soportar pesos.

Que el fecha 16 de febrero de 1999, “la demandada” procede a despedir injustificadamente al actor, sin cancelarle las prestaciones y el accidente de trabajo, razón por la cual compareció por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo y solicitó de las sociedades mercantiles FLAG INSTALACIONES, S.A así como de la SHELL VENEZUELA C.A, que lo restituya a sus labores habituales de trabajo, ya que fue despedido mientras se encontraba suspendido, igualmente lo despidió y le canceló parte de sus prestaciones sociales, pues el salario de cálculo no fue el correcto y “mucho menos con los beneficios establecidos en el Contrato Colectivo de los Trabajadores de la Industria Petrolera Nacional”.

Que demanda a las sociedades mercantiles FLAG INSTALACIONES, S.A y SHELL DE VENZUELA C.A, para que convengan en cancelarle Bs.369.198.460,oo, monto que se deriva de los siguientes conceptos:

Que se le adeuda conforme a la Cláusula 09 del Contrato Colectivo de Trabajo de los Trabajadores de la Industria Petrolera Nacional, firmado el día 25 de noviembre del año 1.997, cuyo original reposa en la Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo del Ministerio del Trabajo y Seguridad social, la cantidad de Bs.1.984.283,10 por sesenta (60) días de preaviso a razón de Bs.45.083,70 diarios para un total de Bs.2.705.022,00 de los cuales se le canceló Bs.720.738,90.

Que conforme a la citada Cláusula 9 del Contrato Colectivo referido, demanda 60 días de antigüedad a razón de Bs.45.083,70 diarios, para un total de Bs.2.705.022,00, de los cuales le canceló Bs.2.169.639,oo adeudándole la cantidad de Bs.535.383,oo.

Que debe cancelarle la cantidad de 36 meses de servicio a razón de Bs.1.352.511,25 cada mes dando un total de Bs.48.690.396,oo según el artículo 33 numeral 3 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Así mismo conforme al artículo 223 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en Trabajo, el artículo 6, 32 y el propio 33 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Que partiendo del hecho de que la edad promedio del venezolano es de setenta (70) años, el accionante para el momento del accidente tenía 19 años de vida útil, o lo que es lo mismo 228 meses los cuales al ser multiplicados por el salario mensual que tenía de Bs.1.352.511,25 ello arroja la cantidad de Bs.308.372.565,00, que reclama toda el accidente ocurrió por la llamada culpa in omitendo del patrón, y conforme a lo dispuesto en los artículos 1.185 del Código Civil y 1.273 eiusdem.

Que conforme a la Cláusula 65 del Contrato Colectivo de Trabajo de los Trabajadores de la Industria Petrolera Nacional, firmado el 25/11/1.997, le corresponden Bs.7.793.532,90 por el tiempo transcurrido entre la fecha del despido 16/02/1.999 y el día 09/07/2.001(día de la reforma de la demanda), más la suma de Bs.8.927,30, por cada día que transcurra hasta que las demandadas cancelen las cantidades reclamadas.

Que como no estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y solo canceló la patronal una intervención quirúrgica está obligado a cancelar el resto de las mismas, por lo que se le adeuda la cantidad de Bs.1.822.300,oo.

Solicita la condenatoria en costas de las codemandadas de autos, así como la indexación de las cantidades que hayan de recaer sobre la presente causa.

ALEGATOS DE LA PARTE CODEMANDADA FLAG INSTALACIONES, S. A. CONTENIDOS EN EL ESCRITO DE CONTESTACION A LA DEMANDADA.-

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la demanda de mérito, en fecha 01 de agosto de 2002, la profesional del derecho GIKSA SALAS VILORIA, actuando en su condición de apoderada judicial de la demandada sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES, S.A, procedieron a contestar la demanda y lo hicieron en los términos que a continuación se determinan:

Como punto previo la PRESCRIPCIÓN de la Acciónes según el artículo 61 y 62 de la Ley Orgánica del Trabajo

Respecto a la prescripción de la acción derivada del accidente de trabajo, señala que este ocurrió por la propia culpa del actor, al adoptar una posición insegura en el ejercicio de una actividad tan sencilla como era el atar el cabo de la lancha que atracaba en el muelle, y que la fecha real del accidente fue en fecha 04 de enero de 1.998, y no el 10 de febrero del mismo año, siendo notificado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que al estar cubierto por la referida institución, todas las indemnizaciones que le pudieron corresponder como consecuencia de la lesión sufrida, le fueron cubiertas en su totalidad por el IVSS. Señala la no existencia de hechos interruptivos de la prescripción, y que del reclamo que hizo el accionante por ante la Inspectoría del Trabajo, en fecha 02/03/1.999, no fue notificada la empresa y que en todo caso se refería al reenganche, no a indemnización por accidente de trabajo. En lo que respecta a la prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo, la relación culminó al cumplirse las 52 semanas de suspensión previstas en el artículo 9 de la Ley del Seguro Social. Que no consta hecho interruptivo de la prescripción, desde la fecha del despido 16 de febrero de 1.999, hasta la fecha de la citación en la presente causa.

Niega, rechaza y contradice que FLAG INSTALACIONES, S.A sea una contratista que presta servicios como contratista petrolera a la sociedad mercantil SHELL VENEZUELA S.A, esta es una contratista dedicada a la construcción de obras civiles, tanto a la industria petrolera como a la industria metalmecánica y el ramo de la construcción civil, pero no es una contratista petrolera que preste sus servicios a la firma mercantil SHELL VENEZUELA S.A.

-Que no es cierto que el actor devengara un salario de Bs. 45.083,70 diarios, y que este hubiere sido obtenido de Bs.27.624,62 como salario obtenido durante las últimas 4 semanas laboradas y la suma de Bs.17.459,08 por concepto de participación en los beneficios de utilidades, lo cierto es que el actor devengaba un salario integral de Bs.36.160,65, un salario básico de Bs.8.927,30 y un salario normal de Bs.24.024,63, todo de conformidad con lo establecido en el Contrato Colectivo Petrolero.

-Que no es cierto que el actor laborara por guardias de cinco (05) días de trabajo continuo, y descansara diez (10) días también consecutivos, iniciándole primer día de guardias a las 5:00 a.m., y el resto a las 6:00 p.m., culminando sus labores entre 3:00 y 4:00 p.m., siendo falso que pernoctara en las instalaciones de la empresa y estuviera a disponibilidad de la patronal.

Lo cierto es que laboró durante el mes y 3 días que duró la relación de trabajo, en un horario que comenzaba a las 7:00 a.m y terminaba a las 3:00 p.m cuando era sustituido por la guardia que cubría el turno de la tarde, sin que su presencia en el sitio de trabajo se requiriera.

-Que no es cierto que la lancha Mara, donde el actor dice que prestaba sus servicios fuera utilizada para el traslado de personal y materiales que serían utilizados por codemandada Shell Venezuela, S. A., sino que la verdad es que la lancha Mara era utilizada de las distintas obras que eran ejecutadas por FLAG INSTALACIONES, S.A., a los sitios de ubicación de las mismas.

-Que no es cierto que el día 10 de febrero de 1998 mientras se encontraba el actor en sus labores habituales de trabajo, haya sufrido un accidente de trabajo, que le haya producido “Limitación forzada para la extensión del brazo derecho, limitación para la abducción y rotación externa del brazo derecho con secuela de tendinitis, bursitis, pequeño desgarro de la capsula articular y pequeña lesión del manguito rotador. Que lo realmente cierto es que el accidente se dio en otras condiciones distintas a las señaladas por el actor, cuando el actor se dispuso a amarrar la lancha en el muelle N°1, y al momento de maniobrar el cabo, sintió un fuerte dolor en el brazo derecho, y ello fue el 04 de enero de 1.998, hechos estos que fueron notificados a la Inspectoria del Trabajo del Estado Zulia y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el día 19 de enero de 1998 mediante la consignación en las respectivas oficinas de las correspondientes planillas de declaración de accidentes.

-Que no es cierto que el accidente de trabajo el actor haya sido sometido a intervenciones quirúrgicas en tres (3) oportunidades en la policlínica de San F.d.M.S.F.d.E.Z..

Lo cierto es que el actor fue intervenido por primera vez por el Dr. E.B., el día 17 de abril de 1998, con el diagnostico previo de impacto de hombro derecho, espolón sub acronial y posible lesión de manguito rotador del hombro. Tomó el reposo necesario y fue sometido a Fisioterapia en el Coromoto con la Dra. N.B., y dado que no se recuperó como se deseaba lo remitieron al Dr. F.A. especialista en traumatología, en el Centro Médico Madre M.d.S.J., para una evaluación, en el cual recomendó una cirugía artroscópica y fisioterapia postoperatoria, la cual se realizó el día 02 de noviembre de 1998 seguida de reposos, fisioterapias y controles. Que las intervenciones quirúrgicas, los tratamientos las facturas de gastos médicos, taxis, exámenes de laboratorios y estudios fueron cubiertos por mi representada y por el IVSS.

-Que no es cierto que el actor no hubiere estado inscrito en el IVSS para el momento en que ocurrió el accidente, el día 4 de enero de 1998, ni que haya efectuado la inscripción del actor en el IVSS mucho después de haber ocurrido el accidente.

Lo cierto es que mi representada efectuó la inscripción del actor en el IVSS una vez ingresada en la empresa, por lo que el mismo fue enviado al IVSS en la misma fecha de la ocurrencia del accidente y fue a través de este Instituto, que le fueron efectuadas al actor las intervenciones y tratamientos, que según la evaluación efectuada por su médico tratante, Dr. F.A., requirió hasta la última evaluación efectuada por ese instituto, a través del citado Dr. F.A., determinándose según informó del Dr. F.A., que el demandante presentaba “capsulitas adhesiva, con artrosis degenerativa posterior a la artroscopia, realizada, hubo mejoría de la movilidad del hombro, aunque no en un 100%, si satisfactoria y una nueva operación no garantizaría ampliar dicha movilidad o la no disminución de la misma”, y en razón de ello se solicitó al IVSS, la determinación del grado de incapacidad y el pago de la correspondiente indemnización, de conformidad con lo establecido en la Ley del Seguro Social.

-Niega, rechaza y contradice que el accidente haya ocurrido por negligencia e imprudencia en las observaciones del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo. Que lo cierto es que cumplió con todas las normas de seguridad industrial prevista en el Reglamento de de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, cumplimiento que se refleja en la existencia en la empresa de un Departamento de Seguridad Industrial.

-Que no es cierto que el accidente sufrido por el actor J.D. deba subsumirse en las normas establecidas en el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, señaladas por el actor que establecen que el trabajador no debe levantar con su propia fuerza física pesos mayores a 50 kilos y además que los pesos a levantar deben estar identificados con la cantidad de kilogramos que tienen. Que lo cierto es que el accidente se dio en circunstancias distintas a las indicadas por el actor, pues se debió a una posición insegura adoptada por el actor al momento de efectuar una actividad sencilla, que no ameritó de esfuerzo alguno, como lo fue, maniobrar con el cabo para amarrar la lancha que en ese momento atracaba en el muelle N°1.

-Que no es cierto que el actor trasladaba en la lancha Mara equipos como motores de plantas eléctricas, tuberías planchas de hierro, baterías de uso industrial ni equipos que venían embalados en cajas de maderas totalmente cerradas o selladas, como tampoco es cierto que no se podía conocer lo que se transportaba, ni que todos esos materiales debían ser izados con señoritas o grúas y que de esos equipos adoleciera la lancha así como la gabarra. Que no es cierto que el actor debía colocar los equipos pesados levantándolos con su propia fuerza o empujándolos con su cuerpo a la popa de la lancha, y que en esa actividad ocurrió el accidente. Lo cierto es que el accidente ocurrió el día 04 de enero de 1998, lo cual se debió a una posición insegura adoptada por el actor al momento de efectuar una actividad sencilla, muy lejana a la actividad que el actor señala que estaba efectuando una actividad que no ameritó esfuerzo físico, como lo fue maniobrar con el cabo para amarrar la lancha que en ese momento atracaba en el muelle No. 1.

-Que no es cierto que la codemandada Flag Instalaciones. S.A., admita expresamente el accidente de trabajo ocurrido, y que de manera tardía y acomodaticia haya presentado la narración de lo ocurrido al IVSS. Lo cierto es que dando cumplimiento a las normas sobre higiene y seguridad industrial, la empresa luego de ocurrido el accidente efectuó las averiguaciones correspondientes, interrogó a los testigos que estuvieron presentes en el sitio del accidente, levantando y enviando el correspondiente informe a las pertinentes oficinas de la Inspectoría del trabajo y del IVSS, en tiempo útil el 19 de enero de 1.998.

-Que no es cierto que la codemandada Flag Instalaciones, S. A., no hubiese cumplido con la obligación de llevar las cajas de madera hasta la popa de la lancha con una grúa o señorita, ni que el cumplimiento de obligaciones como las señaladas por el actor hubieran evitado el accidente de trabajo. Lo cierto es que es que el accidente ocurrió el 04 de enero de 1.998, en condiciones diferentes a las señaladas por el actor como se indicó previamente.

-Que no es cierto que el día 16 de febrero del año 1999, la patronal despidiera al actor sin ninguna causa para ello, y sin cancelarle los conceptos que legalmente le adeudara así como sin cancelarle el accidente de trabajo que sufriera. Lo cierto es que la relación laboral terminó en fecha 16 de febrero de 1999, por haberse cumplido las (52) semanas de suspensión establecidas en el artículo 9 de la Ley de Seguro Social, por lo que se procedió a liquidarlo y a la consiguiente solicitud de incapacidad por ante el Instituto Venezolano del Seguro Social.

-Que no es cierto que la empresa la haya sido llamada a la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, a solicitud del actor, para que se le restituyera en sus labores habituales de trabajo, y que a pesar de ello se haya despedido al actor. Lo cierto es que la patronal nunca fue citada a la Inspectoría para atender reclamo alguno del actor.

-Que no es cierto que se le haya cancelado al actor parte de las prestaciones sociales, con un salario incorrecto y sin incluir los beneficios del Contrato Colectivo de los Trabajadores de la Industria Petrolera Nacional. Lo cierto es que le canceló todos los conceptos laborales que le correspondieron con ocasión a la relación laboral, con los beneficios que otorga la Contratación Colectiva Petrolera y con el salario de Bs.36.160,65 un salario básico de Bs. 8.927,30 y un salario normal de Bs.24.024,63 de conformidad con el Contrato Colectivo Petrolero.

-Que no es cierto que le adeuda la cantidad de Bs.369.460,oo la empresa al actor. Que lo cierto es que le canceló al actor todos los conceptos laborales que le correspondieron por la relación laboral.

-Que no es cierto que al actor le correspondían 60 días de preaviso y que de ellos se le adeude por la cantidad de Bs. 1.984.283,10.

-Que no es cierto que al actor le correspondían 60 días de antigüedad y que de ellos se le adeude por la cantidad de Bs. 535.383,oo.

-Que no es cierto que accidente haya ocurrido por negligencia e imprudencia según el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo, que lo cierto es que si cumplió con todas las normas de seguridad conforme a los cuerpos normativos antes señalados, y en tal sentido niega, rechaza y contradice: *que el accidente ocurrido el 04 de enero de 1.998 pueda subsumirse en la norma establecida en el artículo 223 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo; *que deba subsumirse en la norma contenida en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; *ni los artículos 32 y 33 eiusdem; *que la patronal estuviera en conocimiento de que “el actor estuviere efectuando labores en forma manual y que estuviere movilizando cargas con su propio esfuerzo físico”; *que estuviera en perfecto conocimiento de que las cajas que señala el actor contentivas de equipos, no tenían el peso que contenían; *que se haya actuado con negligencia e imprudencia y en consecuencia se ocasionara el accidente sufrido; *que deba reclamársele indemnización alguna a la patronal derivada de lo dispuesto en el Parágrafo Segundo, numeral tercero del artículo 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; *que se deba cancelar por parte de la patronal la cantidad de Bs.48.690.396,oo, consocia de multiplicar 36 meses de servicio a razón de Bs.1.352.511,25 cada uno; *que no se ha incurrido en la llamada culpa in omitendo ni que sea incumplidora de sus obligaciones legales; *que la patronal estuviere obligada a suministrar equipos necesarios al actor para realizar labores de carga y descarga en los vehículos de transporte lacustre; * “que la incapacidad parcial y permanente sufrida por el actor halla sido como consecuencia de que el trabajo de embarque y desembarque que dice el actor era realizado por el, lo hubiere efectuado en forma manual”; * “que el accidente sufrido por el actor J.D., deba subsumirse en las normas establecidas en el artículo 1.185 del Código Civil”; * que no debe subsumirse el accidente sufrido por el actor el lo previsto en el artículo 1.273 del Código Civil, y “que en consecuencia, sean imputables a mi representada las apreciaciones subjetivas que plantea el actor en su libelo sobre las estimaciones de vida útil y vida laboral del actor, por lo que niego, rechazo y contradigo:”

Que se adeude al actor la cantidad de Bs.308.372.565,oo, por 228 meses de vida útil laborable; que al momento del accidente el actor devengara la cantidad de Bs. 45.083,70 como salario promedio, ni de Bs.1.352.481,oo mensuales; que sea imputable a la patronal la estimación de 19 años de vida útil laborable que hace el actor y que ello sea consecuencia de la negligencia e imprudencia de la patronal.

- Que por aplicación de la Cláusula 65 del Contrato Colectivo Petrolero se le adeuden 873 días a razón de Bs.8.927,30 para un total de Bs.7.793.532,90, pues lo cierto es que ya se le canceló en “fecha 26 de febrero, todas las indemnizaciones y conceptos laborales que le correspondieron con ocasión de la relación laboral que lo vinculó a la empresa y por ende, es inaplicable la Cláusula 65 del Contrato Colectivo que Reclama.

- Que no es cierto que el actor no hubiere estado inscrito en el IVSS y que la codemandada Flag Instalaciones, S. A. deba pagarle al actor la cantidad de Bs.1.822.300,ºº por concepto del resto de las intervenciones quirúrgicas que señala en el libelo, dado que lo cierto es –afirma- que desde la fecha de ingreso del trabajador esta fue inscrito en el Seguro Social Obligatorio de manera que fue por ante este instituto que fue tramitado todo lo concerniente al accidente sufrido, hasta la fecha del retiro del hot accionante.

De igual manera, en el escrito de contestación señala respecto a los instrumentos acompañados por el actor a su libelo: 1) Que impugna el valor probatorio que la parte actora pretende imputarle al Acta levantada por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia con fecha 2 de marzo de 2.000. 2) Impugna el informe y presupuesto, acompañado por el actor, emanados de la Policlínica San Francisco, de fecha 13-10-99, los cuales no son oponibles a la patrona, por no haber emanado de ella. 3) Impugna la copia fotostática del informe acompañado por el actor como emanado del médico legista, de fecha 7 de enero de 1999.

ALEGATOS DE LA PARTE CODEMANDADA SHELL VENEZUELA, S. A.

CONTENIDOS EN EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la demanda de mérito, en fecha 01 de agosto de 2002, los profesionales del derecho E.C.D., M.C.D. y WILPIA CENTENO MORA, actuando en su condición de apoderados judiciales de la codemandada sociedad mercantil SHELL VENEZUELA, S. A., procedieron a contestar la demanda y lo hicieron en los términos que a continuación se determinan:

-Que desconoce si el demandante prestó servicios para la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES, S. A, e igualmente desconoce si ingresó el día 20 de noviembre de 1997 con el cargo de marinero, devengando un salario de (Bs. 45.083,70) diarios, desconoce si el salario fue obtenido como se establece en el libelo.

-Desconoce el hecho de que el demandante laboró para la empresa SHELL VENEZUELA, S. A. directa o indirectamente.

-Que no es cierto que la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES, S.A sea una empresa contratista que presta servicios de índole petrolero para SHELL VENEZUELA, S. A..

-Que desconoce si el actor se desempeñó como marinero y si laboraba por guardias de cinco (05) días de trabajo continuos.

-Que desconoce todos los hechos, que desconoce si el actor J.M.D. desempeñara sus labores en una lancha denominada Mara, e igualmente desconoce si es propiedad de FLAG INTALACIONES S.A, y que los hechos son desconocidos por SHELL VENEZUELA, S. A. debido a que “el querellante nunca prestó servicios para nuestra otorgante ni principal ni solidariamente en condiciones de lugar y tiempo por él descrita en su escrito libelar”.

-Que no es cierto que el actor transportaba en la lancha a un presunto personal y unos supuestos materiales, la sociedad mercantil SHELL VENEZUELA; S.A nunca fue empleadora directa ni solidaria con el accionante.

-Que desconocemos si el día 10 de febrero del 1998, sufrió un presunto accidente de trabajo por cuanto la representada jamás fue patrono directo ni indirecto del actor.

-Que desconocemos si el demandante J.M.D. debido al accidente de trabajo fue hospitalizado y sometido a intervenciones quirúrgicas en tres (03) oportunidades, e igualmente no es del conocimiento si la codemandada FLAG INSTALACIONES, S.A solo canceló una de ellas, como igual desconoce si las restantes operaciones quirúrgicas fueron canceladas por el accionante.

-Que desconocemos si la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES, S.A, estaba en la obligación de cancelar los gastos médicos como consecuencia del accidente de trabajo.

-Que desconocemos si el actor había sido inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y si la nombrada empresa esta obligada a ello.

-Que desconocemos si el demandante J.M.D., transportaba en la lancha Mara equipos como motores de plantas eléctricas, tuberías, planchas de hierro etc. Desconocemos si el actor debía colocar los equipos pesados levantándolos con su propia fiesta física o empujándolos con su cuerpo, que estos hechos y alegatos no son del conocimiento de la sociedad mercantil SHELL VENEZUELA, S. A..

-Que no es cierto que SHELL VENEZUELA, S. A. haya admitido el accidente de trabajo.

-Que desconocemos si en fecha 16 de febrero de 1999 la codemandada FLAG INSTALACIONES, S.A procedió a despedir al demandante J.M.D., sin que mediara causa para ello, hechos estos que desconocemos porque el actor no sostuvo ningún tipo de relación con la empresa SHELL VENEZUELA, S. A..

-Niega y rechaza que el actor se haya hecho acreedor de los beneficios en el contrato colectivo petrolero de los trabajadores de la industria petrolera nacional.

-Que en vista de lo expuesto, la empresa SHELL VENEZUELA, S. A. no está en la obligación de cancelarle al ciudadano J.M.D., cantidad alguna, en virtud de que jamás trabajó para la empresa, y en tal sentido niega todos y cada uno de los conceptos señalados por la actora.

PUNTO PREVIO

Antes de proceder al análisis del mérito material controvertido en este proceso, previo a entrar a decidir al fondo, es menester resolver como punto previo lo referente al alegato de CONFESIÓN FICTA, esgrimido por la parte demandante. De igual manera, dentro de este título de PUNTO PREVIO, es necesario que el juzgador pase a resolver lo concerniente al alegato de PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN, esgrimido como defensa por la parte codemandada FLAG INSTALACIONES, S.A. Al efecto, primero respecto a lo de la confesión ficta, y de seguida en referencia a la aludida prescripción de la acción se hace el siguiente análisis:

* En lo que respecta a la CONFESIÓN FICTA, se observa que el abogado R.S., actuando como representante judicial del ciudadano actor, mediante diligencia de fecha 8/1/2.002, (folio 61) señala:

Como quiera que en fecha 30 de julio del año 2.001, se subsanaron voluntariamente las cuestiones previas opuestas por la demandada y la demandada de acuerdo al jurisprudencia de la Sala de Casación Civil no impugnó la subsanación ni tampoco procedió a contestar la demanda, debe entenderse que se cumplió uno de los requisitos para que operara la confesión ficta y como quiera que tampoco promovió pruebas, y la demanda no es contraria a derecho, solicito al Tribunal proceda a decidir la confesión ficta en la que se encuentran as demandadas …

Con posterioridad a la indicada diligencia, el Tribunal sustanciador emitió Sentencia interlocutoria para resolver lo referente a las cuestiones previas opuestas por las codemandadas, referidas en ambos casos al defecto de forma previsto en el artículo 346, ordinal 6 del Código de Procedimiento Civil, y señala que el actor contradijo las cuestiones previas opuestas, y que por estar referidas a los fundamentos de derecho, la misma es improcedente toda vez que el Juez conoce el Derecho. (iura novit curia).

En principio sería lo propio para dilucidar lo referente a la confesión ficta por parte de las codemandadas, determinar en primer lugar, a) los términos en que se opusieron las cuestiones previas, b) si la demanda subsanó como lo afirma su representa judicial, o si por el contrario las contradijo como lo afirmó el Tribunal sustanciador, c) si era menester o no que se pronunciara el Tribunal respecto a la oportunidad para efectuar la contestación. Mas sin embargo, toda vez que a través de la sentencia interlocutoria el Tribunal sustanciador ordenó el proceso, y ninguna de las partes involucradas, vale decir, ni el actor ni las codemandadas solicitaron aclaratoria, ampliación o se opusieron de manera alguna, es necesario concluir que estuvieron conformes con los términos de la misma, siendo entonces inoficioso el revisar el argumento de confesión ficta alegada por la no contestación luego de la “subsanación” por la representación judicial del actor, alegato esgrimido a priori de la sentencia interlocutoria aceptada plenamente por las partes involucradas. Así se decide.-

Queda entonces definido que no existe en el caso sub iudice, procedencia de la confesión ficta, punto que debía resolverse previo al análisis de la denuncia de prescripción, toda vez que de conformidad con el artículo 1.956 del Código Civil “El Juez no puede suplir de oficio la prescripción no opuesta.”, y de haberse tenido por extemporánea la contestación se debía tener consecuencialmente por no opuesta la prescripción, al igual que el resto de alegatos contenidos en la contestación, en justa aplicación de lo pautado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. De modo que, es menester ahora determinar la presencia o no de PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN, alegada en tiempo oportuno, por la apoderada de la co-demandada FLAG INSTALACIONES, S. A., y al respecto se observa lo siguiente:

En efecto, siendo una cuestión de Derecho, basta con subsumir el caso concreto con el supuesto de hecho previsto en la normativa legal específicamente el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 64, literal a), eiusdem.

La codemandada Flag Instalaciones, S. A. afirma que la fecha de terminación de la relación labora es el 16 de febrero de 1.999, y que no existe hecho interruptivo de la prescripción entre la indicada fecha y el día de la citación por lo que se encuentran prescritas las acciones provenientes de la relación de trabajo. De igual manera afirma prescrita toda acción por el accidente del trabajo.

Así, tomando en cuenta que la fecha de terminación de la relación laboral no ha sido discutida, siendo afirmado tanto por actor como por la patronal Flag Instalaciones, S.A., que fue el 16 de febrero de 1.999, y siendo que el actor en aplicación del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, tenía un año para intentar la acción, ello traduce que tenía hasta el 16 de febrero de 2.000. Así siendo que la demanda fue introducida en fecha 02 de febrero de 2.000, es evidente que fue intentada en tiempo hábil, antes de cumplirse el año que indica la norma laboral señalada.

Ahora bien, ciertamente en principio no basta con que se intente la demanda en tiempo oportuno, sino que además es menester que se lleve a efecto la citación antes de cumplirse el año y dos meses que prevé el legislador (art. 64,a LOT), lo cual no ocurrió en la presente causa, mas sin embargo, ello no fue necesario toda vez que la representación del actor procedió a registrar la demanda con fecha 03 de febrero de 2.000, tal como se observa en los folios 182 al 187, ambos inclusive, en copias certificadas traídas al proceso como respuesta de prueba de informes, hecho este suficiente para interrumpir la prescripción conforme a lo previsto en el artículo 1.969 del Código Civil, lo cual a su vez se subsume en las previsiones del legislador laboral contenidas en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, concretamente en su literal “d”.

Aunado a lo anterior consta en actas (folio 44) que el pago de la prestaciones sociales y otros conceptos laborales, luego de la terminación de la relación de trabajo se efectuó en fecha 26 de febrero de 1.999, (prueba que será evaluada oportunamente infra) y siendo este un hecho interruptivo de la prescripción, es a partir de dicha fecha que ha de contarse el tiempo respectivo. De forma tal que el actor tenía hasta el 26 de febrero de 2.000 para demandar, de acuerdo al artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el lapso de gracia fijado en el literal “a” del artículo 64 eiusdem, para notificar o citar, se cumplía el 12 de abril del año 2.000. A este respecto se acoge en el presente fallo la doctrina de la Sala de Casación Social, de fecha 01 de marzo del año 2.005, sentencia Nº 901, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P. que establece el pago como hecho interruptivo de la prescripción, y en la cual se estableció:

De conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, el lapso de la prescripción de las acciones por conceptos laborales, excepto utilidades y reclamos de indemnización por accidentes o enfermedades profesionales, es de un (1) año a partir de la terminación de la prestación de servicios. Sin embargo, el pago de las prestaciones sociales, constituye un reconocimiento del patrono del derecho que corresponde al trabajador, lo cual interrumpe la prescripción de conformidad con el artículo 1.973 del Código Civil. Con la interrupción de la prescripción se produce la pérdida del tiempo transcurrido y comienza un nuevo lapso de prescripción, en el cual el trabajador tiene derecho a cobrar la diferencia de prestaciones sociales cuando considere insuficiente el pago de éstas. (Negrillas y subrayado de este sentenciador).

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación. Así se establece.-

De tal modo que, se observa que la demanda fue intentada antes de transcurrir un año, conforme al artículo 61 de la Ley Orgánica de l Trabajo (contado tanto desde la fecha de despido, o bien desde la fecha de pago como hecho interruptivo), y que la demanda fue registrada en fecha 03 de febrero de 2.000, con lo que ya no era menester citar o notificar dentro del lapso de un año y dos meses (art. 64,a LOT), en tal sentido, este sentenciador declara IMPROCEDENTE el alegato de Prescripción de las reclamaciones de prestaciones sociales, esgrimido por la demandada. Así se decide.-

Respecto a las acciones correspondientes al accidente de trabajo, el artículo 62 eiusdem, establece que “la acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad”. La patronal afirma la carencia de hechos interruptivos, mientras que la parte accionante señala que la declaración de incapacidad parcial y permanente es la fecha a partir de la cual se ha de contar el lapso de prescripción, vale decir, desde el 24 de mayo de 2.000, según copia de “EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL” que consta al folio 123.

Ante tal panorámica debe determinarse a partir de que fecha se cuenta la prescripción y la existencia o no de hechos interruptivos de la misma.

En lo tocante a la si es a partir del accidente o de la declaración de incapacidad, es a partir del accidente y no de la declaración de incapacidad, como bien lo ha señalado la jurisprudencia patria, en sentencia Nº1028 de fecha 02/09/2.004, de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiterada en sentencia Nº1692 de la misma Sala, de fecha 24/11/2.005, en la cual se afirmó que “Todas las acciones que el trabajador intente… prescribirán a los dos (2) años contados a partir de la fecha del acidente ” (Subrayado de este Sentenciador)

Ahora bien, se aprecia que la fecha del accidente está controvertida, siendo que el accionante afirma que ocurrió el 10 de febrero de 1.997, y la patronal FLAG INSTALACIONES, S.A., indica que fue el 04 de enero del mismo año, mas sin embargo, en todo caso en una u otra fecha los dos (2) años se cumplen con antelación al año 2.000, vale decir, en enero o en febrero de 1.999, y la demanda fue presentada el 02 de febrero del año 2.000, valga decir, pasado sobradamente el tiempo de prescripción. No obstante es de observar que en la planilla de pago de liquidación (folio 44), como primer concepto descrito se observa el pago de Bs.48.049,25, por “ACCIDENT/ENFERM. PROFE”, evidenciándose así la constitución de este pago como un hecho interruptivo, toda vez que no tiene sentido reclamar indemnizaciones si estas están siendo reconocidas y/o pagadas por el alegado deudor. Y esto es conforme con lo dispuesto en el artículo 1.973 del Código Civil en el que el legislador establece que “La prescripción se interrumpe también civilmente, cuando el deudor o el poseedor reconocen el derecho de aquél contra quien ella había comenzado a correr.”, y es que el pago constituye y un reconocimiento de obligación y un hecho de interrupción de la prescripción que hace que el tiempo trascurrido se borre y comience a computarse nuevamente, como bien lo ha resaltado la jurisprudencia patria de fecha 01 de marzo de 2.005, sentencia Nº 901, de la cual se transcribió ut supra un extracto y que se da aquí por reproducido.

De tal manera que, al haberse efectuado pago por concepto del accidente de trabajo en fecha 26 de febrero de 1.999, en el pago de la liquidación, es a partir de ese día que se computa el lapso de dos (2) años de prescripción, los cuales se cumplirían el 26 de febrero de 2.001, y siendo que la demanda se intentó el 02/02/2.000, y se registró el 03/02/2.000, vale decir, con antelación a los referidos dos (2) años, es impretermitible señalar que es improcedente el alegato de prescripción respecto a los reclamos por accidente laboral, al igual que el de las diferencias de prestaciones sociales. Así se decide.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.-

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita.

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. Ahora bien, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad profesional de trabajo, la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 07 de marzo de 2.002 en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

En este sentido, y como colorario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del eximio Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado es de la jurisdicción)

Del extracto de la sentencia precedentemente transcrita se puede extraer las siguientes consideraciones:

1.- El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2.- El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la contestación de la demanda haya negado la prestación de un servicio personal.

3.- Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, pues es él quién tiene todas las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Así mismo, tiene el demandado, la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4.- Se tendrán como admitidos todos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo de la demanda, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5.- Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que aún cuando el demandado en el acto de la contestación de la demanda, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado..

De igual manera, es menester resaltar que se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como colorario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Los anteriores criterios jurisprudenciales lo comparte a plenitud este sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación. Así se establece.-

DEL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS.-

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo (hoy artículo 135 LOPT), aplicable para el caso concreto.

Se desprende tanto del escrito libelar, como de los documentos de las contestaciones a la demandada, que no existe controversia entre las partes, en cuanto a que existió una relación laboral entre la patronal y el actor; así como tampoco, en cuanto al hecho que esa relación se desarrolló desde el día 20 de noviembre de 1.997, y que concluyó el día 16 de febrero de 1.999; que se pagaban los beneficios de la contratación colectiva petrolera, y que el actor padeció de un accidente de trabajo y que el mismo ocurrió en el curso de la relación de trabajo y con ocasión de éste, y que el trabajador tiene una incapacidad parcial y permanente, y esto , por haberlo admitido la demandada en su escrito de contestación a la demanda. Hechos estos que han quedado fuera del debate probatorio. Así se establece.-

Ha quedado controvertido si la codemanda FLAG INSTALACIONES, S.A., era contratista petrolera, y que siéndolo le prestaba servicios a la codemanda SHELL VENEZUELA, S.A. para el momento de la relación laboral; si la terminación de la relación laboral, concluyó por despido injustificado como lo afirma la parte actora; o si por el contrario, esta ocurrió por haberse cumplido el lapso máximo de suspensión de la relación de trabajo, a saber el periodo de un (1) año, como lo afirma la demandada. Igualmente, quedó controvertido el salario; y en lo que respecta a las prestaciones sociales se discute la procedencia de una diferencia en los conceptos de preaviso y antigüedad legal y contractual, y por vía de consecuencia la aplicación o no de la Cláusula 65 del Contrato Colectivo Petrolero. De otra parte, si el accionante era marinero, si laboraba en un horario de cinco (5) días de trabajo por diez (10) días de descanso. De la misma manera, la patronal señala que el accidente se debió a culpa de la victima, mientras que ésta señala que se debió a un hecho ilícito, así mismo se controvierte el lugar y la fecha de la ocurrencia del accidente, y si para esa fecha la patronal había cumplido con la obligación de inscribir al trabajador accionante en el IVSS. Todo lo anterior, es carga probatoria sólo de la patronal, toda vez que la codemandada SHELL Venezuela, S.A., se limitó fundamentalmente a afirmar su desconocimiento de de la existencia o no de la relación laboral de Flag Instalaciones, S.A. con el accionante, y sobre la ocurrencia o no del accidente. Así se establece.-

En cuanto al hecho ilícito alegado por el accionante, es menester puntualizar que le corresponde a éste traer al proceso elementos de pruebas que den por demostrado que la ocurrencia del accidente de trabajo alegado, ocurrió como consecuencia de la conducta culpable de la demandada, es decir, que ocurrió por acción u omisión, bien de manera intencional o por la imprudencia, negligencia o impericia del patrono o de su representante, por el uso abusivo del derecho o por la inobservancia de normas. Así se establece.-

Derivado del accidente el accionante reclama indemnización por lucro cesante, indemnizaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT art. 33.3), de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), y la cantidad de Bs.1.822.300,oo, por gastos médicos (intervención quirúrgica)

Visto lo anteriormente expuesto, mediante lo cual se fijaron los límites de la controversia, seguidamente pasa este Tribunal a determinar el mérito de las pruebas aportadas por ambas partes.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE.-

Visto lo anteriormente expuesto, mediante lo cual se fijaron los límites de la controversia, y en virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, que tienen su fundamento en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo y 243 eiusdem, todos aplicables a la presente causa, seguidamente este juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

Se debe señalar ante todo que las codemandadas apelaron de la admisión de pruebas de la parte actora, oyéndose las apelaciones a un solo efecto. De las referidas apelaciones no consta resultas en el presente expediente, mas en todo caso dado que es al Juez a quien en definitiva corresponde valorar las pruebas, y toda vez que se trata de una admisión, no de una no admisión de pruebas, y falta se constancia en el expediente de la resolución de la apelación no es óbice o impedimento para la solución de lo controvertido en la presente causa. Así se establece.-

En lo que concierne a la parte demandante, el ciudadano J.M.D., por intermedio de sus apoderados judiciales, presentó las siguientes pruebas:

1.- Invocó el MÉRITO FAVORABLE que se desprende de las actas procesales. En especial invoca el Principio de Comunidad de la Prueba, en cuanto al escrito de contestación de la demanda de la codemandada Flag Instalaciones, S.A., de la que se desprende –afirma- que la acción no se encuentra prescrita. De igual manera, señala que más que prescripción alegada, las codemandas quedaron confesas toda vez que una vez subsanadas las cuestiones previas debieron contestar dentro de los cinco (5) días siguientes y no lo hicieron.

Este Sentenciador observa que esta invocación del mérito favorable tiene vinculación con los principios adquisición procesal y comunidad de la prueba, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aprehenda, se exhiba, y en general todas aquellas pruebas aportadas en causa pertenecen al proceso y no a las partes, por lo que, las mismas serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la persona de su promovente, en función de la justicia pretendida concretada en la sentencia de mérito. Así se establece.-

2. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

2.1. Solicita al Tribunal, con fundamento en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, intime a la parte codemandada Flag Instalaciones, S. A. a exhibir los recibos de pago cuya copia consigna, emanados de la patronal a favor del actor, correspondiente a las fechas 04/01/1.998, 18/01/1.998, 25/01/1.998, 01/02/1.998, y 08/02/1.998, con la finalidad de demostrar: “ Primero: Que hasta el día 08/02/98 le canceló sus salarios semanales; Segundo: Que el cargo que desempeñaba era el de marinero; Tercero: Que le cancelaba los beneficios derivados del contrato colectivo de los trabajadores petroleros; Cuarto: Que le canceló todas y cada una de las semanas que aparecen en los recibos de pagos, por haber laborado la totalidad de esos días y Quinto: Que hasta la referida fecha el actor devengaba la totalidad de sus salarios; es decir que prestó sus servicios durante todos y cada uno de esos días, por lo que resulta evidente que hasta esa fecha no había sufrido ningún accidente de trabajo que lo incapacitara ni temporal, ni permanentemente.

De igual manera solicitó la exhibición de los originales de los recibos de pago semanales emanados de la codemandada Flag Instalaciones, S.A. de fechas 01/03/98, 08/03/98, 15/03/98, y 03/05/98, (los cuales consignó en copias), con la finalidad de demostrar: Primero: Que el cargo que desempeñaba el actor era el de marinero; Segundo: Que le cancelaba sus salarios por enfermedad profesional y Tercero: Que aún a pesar de encontrarse de reposo médico le cancelaba los beneficios del contrato colectivo de trabajadores petroleros.

Por medio de diligencia de fecha 8 de agosto de 2.002 (folio 135), la representación judicial de la codemandada Flag Instalaciones, S.A. solicitó al tribunal no admitiera la promovida prueba de exhibición, puesto que “el actor no acompañó prueba de que los documentos cuya exhibición exige, se encuentren en poder de mi representada.”

En lo que concierne a la exhibición promovida, observa este Sentenciador, que la misma, fue admitida y fijada, correspondiéndole la fecha 13 de agosto de 2.002, asistiendo el apoderado de la parte promovente, mas no así la parte demandada, ni por sí ni por medio de representación alguna (folio 145).

Por otra parte, se tiene que la representación de la parte codemandada Shell Venezuela, S.A., mediante escrito de fecha 14/08/2.002 (folio 149), procede a impugnar una serie de documentos entre los cuales se lee: “IMPUGAMOS: Documentos consignados en copias simples al carbón consistentes en unos presuntos recibos de pago, observando que dichos instrumentos de ninguna forma pueden ser oponibles a nuestra representada puesto que no reúne los requisitos a los que contrae el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ya que los mismos no son instrumentos reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, no siendo suscritos por nuestra mandante ni por persona alguna que la represente. ”

Ante tal panorámica, se ha de observar, que si bien es cierto la prueba de exhibición in comento fue admitida, no es menos cierto que es a este Juzgador el determinar el grado de valor probatorio que pueda tener la misma en el proceso, así como su utilidad para la solución de lo controvertido. En tal sentido, es de notar que los instrumentos en virtud del cual se solicita la exhibición, son copias, las cuales muy bien hubiesen podido servir para el fin buscado, mas no se puede pasar por alto que estas no posen firma alguna de la patronal, ni sello alguno que se pueda identificar como de ésta, por lo que no pueden por sí solas emanar la creencia de que se encuentran o deben estar en poder de la patronal demandada, puesto que al no poder determinarse su autoría como de la empresa, mal puede hacer prueba contra ella y operar los efectos del artículo 436 CPC. De tal manera que las copias en referencia, así como la peticionada prueba de exhibición carecen de valor probatorio. Así se establece.-

3. PRUEBA TESTIMONIAL.-

   Promovió la testimonial de los ciudadanos E.E.B.N., J.Á.A.V. y R.E.F.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad número V-11.605.144; V-11.291.499 y V-3.507.053, respectivamente.

   La testimonial del ciudadano E.E.B., no fue evacuada y en tal sentido no se desprende valor probatorio alguno en torno a la promoción indicada. Así se establece.-

   En lo que concierne a la testimonial de los ciudadanos J.Á.A.V. y R.E.F.S., estas se llevaron a cabo en fecha 26 de septiembre de 2.002 y 04 de octubre del mismo año, respectivamente, de las cuales de observa lo siguiente:

   - De la declaración testimonial del ciudadano J.Á.A.V., titular de la cédula de identidad número V-11.291.499, domiciliado en San Francisco, Estado Zulia, este Sentenciador aprecia que aunque la técnica empleada por el abogado promovente no fue lo más correcta o ajustada a Derecho, específicamente en cuanto a la manera de formular las preguntas, en todo caso dada la manera en que se dieron las respuestas, vale decir, de manera clara y convincente, aunado al hecho de que el interrogado fue la persona que (según su propio dicho no contradicho o controvertido por la patronal) sustituyó al hoy ciudadano accionante, es por lo que le merece fe el dicho del testigo. En tal sentido, de la testimonial se desprende que el interrogado laboró en la empresa Flag Instalaciones, S.A. y que aunque no presenció el accidente fue quien lo reemplazó el día que llegó al muelle de tierra porque lo llamaron los del Departamento de Marina para que le terminara de hacer la guardia que era de cinco por diez (repregunta). Que el accionante, quien se desempeñaba como marinero para las labores de transporte de materiales que la codemandada Flag Instalaciones, S.A. prestaba servicios para la codemandada en la presente causa Shell Venezuela, S.A., trasportándose materiales diversos. Que con posterioridad al accidente del accionante se mejoraron las condiciones de seguridad.

   Afirma que para el desembarque de la mercancías y equipos que trasladaban en las embarcaciones de Flag Instalaciones, S.A. para la empresa Shell Venezuela, S.A., ello debía hacerse con el esfuerzo físico, vale decir, manualmente; y que con posterioridad al accidente, para levantar el peso lo hacían con grúas o plumas con container que ya venían con los víveres o materiales.

   Señala que trasladaban equipos para la empresa Shell Venezuela, S.A., lo cual no es objeto de controversia.

   Es de resaltar que las representantes de las codemandadas ejercieron su derecho a la repreguntas y en tal sentido formularon la siguiente interrogante: 1) “Diga el testigo si él presenció un accidente de trabajo ocurrido en las instalaciones del muelle de Flag Instalaciones y qué día ocurrió el accidente”. A lo que el interrogado dijo: “¿En cual muelle, en el de tierra o el de la F-114?”. Acto seguido la repregunta fue: “Diga el testigo dónde ocurrió el accidente de ese señor”; para luego reformular la repregunta a consecuencia de oposición del abogado de la parte promoverte, y en tal sentido la misma quedó reformulada de la siguiente manera: “Diga el testigo si él presenció un accidente de trabajo del señor J.D., y cuándo ocurrió ese accidente de trabajo”, y la respuesta fue: “No presencié, pero si lo reemplacé el día que él llegó al muelle de tierra porque a mi me llamaaron los del Departamento de Marina para que le terminara de hacer la guardia porque ellos trabajaban cinco por diez”.

   Por otra parte, de la declaración del ciudadano R.E.F.S., titular de la cédula de identidad número V- 3.507.053, de 54 años de edad, domiciliado en Maracaibo, Estado Zulia, este Sentenciador aprecia que aunque la técnica empleada por el abogado promovente no fue lo más correcta o ajustada a Derecho, específicamente en cuanto a la manera de formular las preguntas, en todo caso, dada la manera en que se dieron las respuestas, aunado al hecho de que el interrogado trabajó para la codemandada Flag Instalaciones, S.A., para el Departamento de Marina, y era la persona que se encargaba de despachar y coordinar las unidades o embarcaciones marítimas de la patronal que iban hacia Shell y otros destinos (según su propio dicho no contradicho o controvertido por la patronal), y aunado esto a que este ciudadano fue promovido por la propia patronal Flag Instalaciones, S.A., es por lo que le merece fe el dicho del testigo. En tal sentido, de la testimonial se desprende que el interrogado laboró en la empresa Flag Instalaciones, S.A. ;que el accionante laboraba para la codemanda Flag, y que trabajaba en la lancha que estaba fija haciendo el recorrido entre Flag y la planta Shell donde se encontraba la gabarra hotel F114, y que en la mencionada lancha se transportaban provisiones, repuestos, materiales, mecánicos que iban a hacer reparaciones en la gabarra, y que esa lancha trabajaba por sistema, trabajaba el personal cinco días y descansaba diez días. Es de resaltar el particular cuarto o pregunta cuarta del interrogatorio en la que textualmente se pregunta y responde lo que se indica de seguidas: “Diga el testigo como le consta que cuando se trasladaban diferentes equipos y mercancías en las lanchas de la empresa Flag Instalaciones hacia el lugar donde estaban instaladas las gabarras en la cual laboraban (sic) la empresa Shell de Venezuela el desembarque o cuando se bajaban esas mercancías en la gabarra se hacía en forma manual, es decir, si lo hacían los trabajadores por su propio esfuerzo físico. Contestó: Si, lo hacían manualmente, en tierra cuando estaban en el muelle llegaba el vehículo con los materiales o provisiones y se embarcaban en la lancha manualmente, también pude observar en la gabarra F-114, en el momento que me conseguía laborando como motorista naval en una de las unidades Flag, que en la gabarra F114, se embarcaban manualmente.”

   Es de notar, que las representantes judiciales de las codemandas no realizaron repreguntas por no estar de acuerdo con la forma en que la representación del accionante efectuó las preguntas, sin embargo, a lo largo del interrogatorio no ejercieron objeción u observación alguna a cada una de las preguntas formuladas. Se destaca el hecho de que no descalifican al testigo, el cual forma parte de la listado de testigos promovidos por la parte codemandada Flag Instalaciones, S.A., en el pertinente escrito de pruebas (vuelto del folio 130), y que además, en la “Ficha Individual de Accidente” (folio 194), fue indicado por la propia empresa referida como “testigo presencial” del accidente laboral, no obstante, se reitera, no ejercieron su derecho a repreguntar.

   Se desprende del análisis de las testimoniales anteriores que el accionante se desempeñaba como marinero de la codemandada Flag Instalaciones, S.A., en guardias de cinco por diez, en la tarea de llevar objetos y personal hacía la gabarra en la que se encontraba la empresa Shell Venezuela, y que los trabajadores debían valerse de su fuerza física para efectuar el embarque y desembarque de los materiales y equipos que transportaban. Todo lo cual a juicio de este sentenciador le merece valor probatorio y ello será analizado conjuntamente con las demás probanzas a objeto de establecer las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

4. PRUEBAS DOCUMENTALES.-

   4.1. Consignó en un (1) folio útil, instrumento emanado del Ministerio del Trabajo, Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero, División de Prestaciones, Hospital “Dr. M.N.T.”, en la ciudad de San Francisco, Estado Zulia, con el propósito de demostrar que al accionante le fue declarada una INCAPACIDAD PARCIAL y PERMANENTE en fecha 24 de mayo del año 2.000, lapso a partir del cual afirma se comienza a computar la prescripción.

   En efecto, en el folio número 123 del expediente de la presente causa, se aprecia planilla bajo el título “EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL PARA SOLICITUD O ASIGNACIONES DE PENSIONES”, Forma-14-08, de fecha 24/05/2.000.

   Ahora bien, la planilla en referencia fue consignada en copia al carbón, con sello húmedo en original tanto del Servicio de Traumatología del Hospital “Dr. M.N.T.”, así como sello húmedo de la Dirección Centro Occidental del I.V.S.S., Hospital “Dr. M.N.T.”.

   Por ser presentada en copia al carbón es por que fue impugnada por la representación de la parte codemandada Flag Instalaciones, S.A.. En tal sentido observa esta Sentenciador que si bien es cierto se trata de instrumento publico administrativo, vale decir, emanan de una institución pública como lo es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y en tal sentido al igual que lo que ocurre con los documentos provenientes del Ministerio del Trabajo (Inspectoría del Trabajo), ellos se consideran documentos públicos administrativos. De tal manera que pueden bien presentarse en copias, pero pierden su valor probatorio si son impugnados, como ocurrió en la presente causa, esto conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Civil. De modo que la referida copia carece de valor probatorio. Así se establece.-

   Por otra parte, al margen de lo anterior, es relevante que lo que se desprendería del documento en referencia, como lo es la condición de salud del accionante no es objeto de controversia, como se indicó en el establecimiento de los hechos, puesto que la propia demandada Flag Instalaciones, S.A., en la contestación de la demanda así lo reconoce (vuelto de folio 84), y por otra parte, como se indicó en el punto previo, en lo que atañe a la prescripción de las acciones derivadas del accidente de trabajo, con el solo hecho de que en la planilla de liquidación si incluyera un pago por concepto de accidente de trabajo, ello interrumpe la prescripción conforme a las previsiones del artículo 1973 del Código Civil patrio.

   4.2. Consignó conjuntamente con la demanda original como consta en el folio 7, en copia simple, “informe médico” de fecha 07 de enero 1.999, en cuyo encabezamiento se lee: República de Venezuela, Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Dr. M.N.T., Maracaibo – Venezuela, con sello del Servicio de Traumatología del I.V.S.S., suscrito por el Dr. E.B., en su condición de Jefe del Servicio de Traumatología, de igual manera tiene sello del referido doctor.

   En tal sentido, observa este Sentenciador que el referido instrumento que fue consignado en copia encuadra dentro de los denominados instrumentos públicos administrativos, al ser emanadas de un organismo público por lo que bien pueden traerse a juicio en copia y tenerse por fidedigno salvo que sea impugnado conforme a las previsiones del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En ese contexto, se tiene que en el escrito de contestación la codemandada Flag Instalaciones, S.A., (folio 85) impugnó la referida copia. De modo que en razón de ello la misma carece de valor probatorio. Así se establece.-

   4.3. Consignó conjuntamente con el escrito de Reforma de la demanda (folio 44) planilla de pago de liquidación en copia, fechada 24/02/1.999. Observa el Sentenciador que si bien es cierto, el documento no se consignó en original, no es menos cierto que la propia parte contra la cual se opone la tiene como cierto ello se desprende de la propia contestación en el folio 78 y su vuelto se lee:

   Lo cierto es que el actor devengaba un salario integral de Bs.36.160,65, un salario básico de Bs.8.927,30 y un salario normal de Bs.24.024,63, todo de conformidad con lo establecido en el Contrato Colectivo Petrolero, por el cual se encontraba amparado, salario este que se encuentra expresamente determinado en la Planilla de Liquidación a que hace referencia el actor y a la que erróneamente le atribuye un cálculo de salario, como el devengado por el actor, completamente distinto al que real y efectivamente aparece devengado en la pre-indicada Planilla de Liquidación elaborada por mi representada.

   (Cursivas subrayado y de este Sentenciador.)

   De modo que, la patronal afirma que la planilla de liquidación expresa cual es el salario realmente devengado por el accionante, y agrega que fue elaborada por ella; ante lo cual no puede menos que tenerse como cierto el contenido y autoría de la referida planilla, salvo lo que se desprenda al adminicularla con el resto del material probatorio. De la planilla se desprenden entre otros aspectos relevantes que al ciudadano actor J.M.D. pertenecía a la nómina semanal con el cargo de marinero, que entre otros conceptos se le canceló la cantidad de Bs.48.049,25, bajo la descripción de “ACCIDENT/ENFERM PROFE”, lo que se traduce en un pago en razón de el accidente de trabajo, y que el cúmulo de los conceptos cancelados alcanzó la cantidad de Bs.4.724.250,40. Así las cosas, tiene valor probatorio la planilla de liquidación in comento, la cual será analizada conjuntamente con las demás probanzas a los efectos de realizar las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

   4.4. Consignó en original Acta de la Sala de Fueros de la Inspectoría del Trabajo, suscrita por el exponente ciudadano actor J.M.D., y la Jefe de la Sala de Fueros para ese entonces, de igual manera posé sello húmedo de la referida Sala. Se trata de un documento público administrativo del cual se desprende que en fecha 02 de marzo de 1.999 el hoy actor intentó procedimiento administrativo por ante la Inspectoría del Trabajo, a los efectos de que fuese reenganchado en su trabajo en el cargo de marino con la empresa Flag Instalaciones, S.A., con el pago de los salarios caídos, afirmando que devengaba Bs.189.254,50 mensuales, que para la referida sociedad comenzó a prestar servicios en fecha 20 de noviembre de 1.997 y fue despedido en fecha 26 de febrero de 1.999.

   La parte codemanda Flag Instalaciones, S.A. en la oportunidad de la contestación de la demanda (concretamente en el folio 85) “Impugna el valor probatorio que la parte actora pretende imputarle al Acta levantada por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia con fecha 2 de marzo de 2000”. Es de notar que no consta en actas procesales el referido instrumento de la fecha señalada, más en todo caso, se interpreta que se trata de un error involuntario y que se trata del acta del 2 de marzo de 1.999. Ahora bien, se aprecia que no está impugnándose el instrumento, sino el valor probatorio que la parte accionante pretende darle al mismo. Ante tal situación es menester reseñar que es el administrador de justicia el que en todo caso ha de determinar el valor probatorio de las probanzas en la causa que se trate, de modo que la referida impugnación carece de asidero jurídico. Así se decide.-

   La referida instrumental se tiene como cierta en cuento a que se intentó por ante la Inspectoría del Trabajo el reenganche del actor a sus actividades con la patronal codemandada, pero nada más puede desprenderse en lo que respecta al desarrollo del procedimiento administrativo, vale decir, las notificaciones, reconocimiento del despido, negativa al reenganche, etc. De modo que, se reitera, el mencionado documento posé valor probatorio. Así se establece.-

   4.5. Consignó con la reforma de la demanda, en copia “FICHA INDIVIDUAL DE ACCIDENTE”, emanada de la patronal (folio 46), cuya certificación consta en el folio 194, en ella consta la participación que hiciere la patronal respecto al accidente laboral sufrido por el ciudadano actor. La documental en referencia posee valor probatorio, y será analizada conjuntamente con las demás instrumentales a los efectos de la realización de las conclusiones. Así se establece.-

   4.6. Presenta en original conjuntamente con la reforma de la demanda (folio 47) informe médico de fecha 13 de octubre de 1.999, del p.J.D. (demandante), suscrita en original por el Dr. E.B. de cédula de identidad N° V-133.306, y con sello original, con logotipo y membrete de la Policlínica San Francisco, C.A.. El referido informe fue impugnado por la codemandada Shell Venezuela, S.A., en el respectivo escrito de contestación (folio 94), en los siguientes términos: “…con apoyo en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil formalmente impugnamos en su contenido, firma y sello en originales, supuesto informe médico emanado presuntamente por el Dr. E.B. de la Policlínica San Francisco, C.A.”, impugnación que hacemos como quiera que la mencionada instrumental no es oponible a nuestra representada.”

   De otro lado, la representación judicial de la codemandada Flag Instalaciones, S.A., en la contestación de la demanda (folio 85), impugna el referido informe médico y afirma que no es oponible a su representada por no haber emanado de ella.

   Para este Sentenciador, si bien es cierto, el instrumento está suscrito en original por el Dr. E.B. de cédula de identidad N° V-133.306, y con sello original, doctor que fue el médico tratante del ciudadano demandante, en el I.V.S.S. (según informe médico que consta en el folio 126 a.e.e.p.4.). No es menos cierto que se trata de un informe suscrito en condición de médico al servicio de la Policlínica San Francisco, C.A., y no como médico del I.V.S.S., de modo que se trata de un instrumento privado, de un instrumento emanado de un tercero que no es parte en juicio, y en tal sentido debió ser ratificado en juicio por el médico a través de su testimonial, todo de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no ocurrió. De tal manera que, para este Sentenciador, la documental in comento carece de valor probatorio. Así se establece.-

   4.7. Consignó en original presupuesto N° 0000001866, de la Policlínica San Francisco, C.A, de fecha 26 de enero de 1.999, referente a INTERVENCIÓN REPARACIÓN DE MANGUITO Y EXERESIS DE LA FIBROSIS Y LIBERACIÓN DE LA CAPSULITAS, todo con sello y firma en original. Este presupuesto fue impugnado por la parte codemandada Flag, por intermedio de su representante, por no emanar de su representada (folio 85).

   Se aprecia que se trata en todo caso de un instrumento privado, de un instrumento emanado de un tercero que no es parte en juicio, y en tal sentido debió ser ratificado en juicio, todo de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no ocurrió. De tal manera que para este Sentenciador, la documental in comento carece de valor probatorio. Así se establece.-

   4.8. Consigna en original Informe Médico del Hospital Dr. M.N.T., órgano dependiente tanto del Ministerio del Trabajo, como del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, instrumento que se consigna en un folio útil, suscrito por el Dr.E.B., en virtud del cual –afirma el promovente- “el referido órgano le informó a la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES, S.A., el tipo de lesión que presentaba el actor, que por momentos no se podía determinar el grado de incapacidad y el tratamiento a que había sido sometido el actor del presente proceso.”.

   Respecto del documento en referencia la representación de la codemandada Shell Venezuela, S.A., como consta en el folio 150 del expediente, señala que:“DESCONOCEMOS en su contenido y firma documento consignado con firma en original consistente de un presunto Informe Médico emanado del Hospital Dr. M.N.T..”

   En lo que concierne al documento bajo análisis, y que consta al folio 126, es un documento original, con firma y sellos en original. De tal manera que, sin duda se trata de un documento original, de un original de documento público administrativo.

   En tal sentido, al tratarse de un documento de la naturaleza expresada, mal puede desconocerse, puesto que al no emanar de la parte contra quien se opone lo correcto era el atacarlo, impugnarlo, bien por causa del contenido o bien por razón de la firma del mismo.

   Resulta de interés transcribir extracto de sentencia del M.T., en Sala de Casación Civil, con ponencia del magistrado Franklin Arrieche, de fecha 16 de mayo de 2.003:

   ...Los documentos públicos administrativos son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc), o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario…

   En tal sentido, al no haberse desvirtuado la presunción de veracidad del documento público administrativo, lo correcto es tener como cierto su contenido. En él consta que el ciudadano actor fue objeto de dos intervenciones quirúrgicas, por presentar SÍNDROME DE IMPACTO EN HOMBRO DERECHO, CON ESPOLÓN SUB-ACROMIAL. De igual manera, se indica que se operará de nuevo “para tratar de mejorar la movilidad del brazo, por lo tanto no se puede hablar de incapacidad residual (%?) hasta que no se opere y sea enviado a Fisioterapia de nuevo, para realizar fisioterapia, al terminar, se evaluará de nuevo para ver que grado de incapacidad residual (%) queda.”

   Se destaca la realización de dos operaciones y y que no se había realizado una necesaria tercera operación, causa por la cual no se podía determinar para ese entonces el grado de incapacidad. Por otra parte, es de notar que no está fechado el referido informe médico. En todo caso, dado que no se encuentra controvertido que por lo menos el accionante fue intervenido quirúrgicamente en dos (2) oportunidades, que según el accionante fueron los días 16-04-1.998, 11-02-1.999, y una tercera el 11-12-1.999; y que según la patronal codemandada son de fecha 17/04/1.998, y una segunda el 02/11/1.998, de lo que se desprende que el documento in comento es de una fecha posterior al 16 ó 17 de abril de 1.998. En todo caso, se repite al ser un instrumento público administrativo se tiene como cierto su contenido salvo prueba en contrario. Así se establece.-

5. PRUEBA DE INFORMES:

   5.1. Solicita al Tribunal oficie, conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, al Hospital Dr. M.N.T., como órgano dependiente del Ministerio del Trabajo y del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los efectos de que envíe copia fotostática del instrumento que consta en el folio 123, del expediente, referente a evaluación de incapacidad residual, con la finalidad de demostrar que al accionante se le decretó una incapacidad parcial y permanente el día 24 de mayo de 2.000.

   La referida prueba no llegó a concretarse en las actas procesales, vale decir, no se envió la copia certificada requerida, de modo no se logró la evacuación de la prueba y se tiene que la promoción de la misma por si sola carece de valor probatorio. Así se establece.-

   5.2. Solicita en el particular séptimo del escrito de promoción de pruebas que el Tribunal oficie, conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, al Hospital Dr. M.N.T., como órgano dependiente del Ministerio del Trabajo y del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los efectos de que se envíe “copia certificada de este instrumento, para que el mencionado órgano le remita al tribunal copia certificada del mismo, todo con la finalidad de demostrar que la lesión que le produjo al actor la INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE fue producto de un SINDROME DE IMPACTO”.

   Se aprecia una promoción un tanto ambigua, mas sin embargo, del análisis de las actas, de acuerdo a las pruebas de informes promovidas y los instrumentos que sirven de base para su solicitud, se evidencia que se trata del documento que consta en el folio 124, forma 14-76 bajo el título SOLICITUD DE PRÓRROGA DE PRESTACIONES, de fecha 09 de marzo de 1.999. Se observa que la referida instrumental fue objeto de impugnación por parte de la representación de la codemandada Shell Venezuela, S.A. (folio 149) en la segunda impugnación, cuando se lee: “IMPUGNAMOS: Documento consignado en copia simple al carbón, consistente en un supuesto instrumento emanado del hospital M.N.T., documento este que no tiene ningún valor probatorio puesto que el mismo fue traído a las actas en copia en donde se observa en la parte inferior derecha un sello con tinta color morado que no le da ningún valor para ser considerado como prueba instrumental.”

   La impugnación en referencia evidente es que se presenta de manera imprecisa, puesto que lo correcto era que indicara con precisión cual de los documentos era atacado, mas sin embargo, se reitera del análisis de los documentos consignados en la promoción de pruebas de la parte demandante, y en observación del número de copias consignadas en la misma como emanadas del Hospital Dr. M.N.T., se deduce que es a la documental en referencia a la que está dirigida la segunda de las impugnaciones contenidas en el folio 149, aun cuando el sello no es de color morado sino, azul, toda vez que es la única que tiene un solo sello.

   Ante tal panorámica, se tiene por una parte que no consta en actas la copia certificada del documento en referencia de modo que la promoción de la prueba de informes no produjo la finalidad buscada, en tal sentido carece de valor probatorio. Por otra parte, el documento mismo que se utilizó como base para la promoción de la prueba de informes, al ser impugnado-como se indicó- carece de todo valor probatorio. Así se establece.-

   5.3. Solicita al Tribunal oficie, con fundamento en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a la Policlínica San Francisco, C.A., con objeto de que remita copia certificada de documento emanada de ella, y esto con la finalidad de demostrar que fue el actor quien canceló la cantidad que allí se indica con motivo de la intervención quirúrgica a la que fue sometido.

   Del análisis de la actas procesales se evidencia que el documento en referencia es el contenido en el folio 125, en original, con logotipo y membrete de la Policlínica San francisco, C.A., con sello y firma en original, en donde se señala entre otros aspectos que el ciudadano J.D. (demandante) canceló la cantidad de Bs.1.822.368,oo por concepto de intervención quirúrgica: CAPSULITIS ADHESIVA DEL HOMBRO DERECHO, según presupuesto N°1866.

   Conforme a lo que se evidencia en los folios 149 y 150, la representación de la codemandada Shell Venezuela, S.A., impugna el documento en referencia y a todo evento desconoce su contenido y firma, todo en atención a que no emana de su representada.

   La referida prueba no llegó a concretarse en las actas procesales, vale decir, no se envió la copia certificada oficiada, de modo que esta promoción por sí sola carece de valor probatorio. De otra parte, aprecia este Sentenciador, que ciertamente se trata de un documento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio razón por la cual conforme a las previsiones del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se debió ratificar en juicio mediante la prueba de testigos, lo cual no sucedió. De modo que no se produjo la prueba de informes y el documento original no fue ratificado, y por consecuencia impretermitible es afirmar que no poseen valor probatorio alguno. Así se establece.-

   5.4. Solicitó que con fundamento en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se oficiara a la Oficina Tercera del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo, para que éste envíe copia certificada del registro del libelo de demanda intentado por el ciudadano J.D., titular de la cédula de identidad N° V-3.649.448 que fuere intentado por ante esa Oficina en el mes de febrero de 2.000.

   En tal sentido, en el folio 182 consta Oficio N°04-0281-0609-1.223, de la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo, suscrita por el Registrador Subalterno F.L.A., al cual se anexan las copias certificadas del libelo de la demanda intentada por el ciudadano J.M.D., en contra de la empresa FLAG INSTALACIONES, S.A. y SHELL DE VENEZUELA, S.A., intentada por ante el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 02 de febrero de 2.000, registrada en fecha 03 de febrero de 2.000.

   De modo que se desprende de las copias certificadas que la demanda intentada por el ciudadano accionante fue registrada por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo, en fecha 03 de febrero de 2.000. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA FLAG INSTALACIONES, S.A.

   La parte codemandada, Flag Instalaciones, S.A., por intermedio de su representación judicial, presentó escrito de pruebas en fecha 07 de agosto de 2.002 (folio 128) en el cual se aprecia:

1. - Invocó el MÉRITO FAVORABLE que se desprende de las actas procesales, y en especial lo que se desprende de la Ficha Individual de Accidente, que el accionante acompañó a su escrito de reforma de demanda (folio 46). De igual manera, lo que se desprenda de la Planilla de Pago de Liquidación (folio 44), que el actor acompañó al escrito de reforma de demanda.

   El mérito de esta invocación ya se efectuó en el análisis de las pruebas del actor y se da aquí por reproducido. Así se establece.-

2. PRUEBA DOCUMENTAL-

   Consigna en un folio copia de DECLARACIÓN DE ACCIDENTE, con sello húmedo del Departamento de Seguridad Industrial del Instituto Venezolano del Seguro Social, y de igual manera con sello húmedo en el que se lee: “ES COPIA FIEL Y EXACTA DE SU ORIGINAL”, observándose rúbrica en original, la cual según el promovente pertenece a la Inspectora de Medicina del Trabajo, Dra. M.S.. La copia en referencia no fue atacada bajo ninguna forma válida en Derecho, y al tratarse de certificación de documento público administrativo, este posee valor probatorio, siendo de relevante valor en la presente causa lo cual se analizará conjuntamente con las demás probanzas a los efectos de realizar las pertinentes conclusiones. Por otra parte, en el folio 193 consta otra copia certificada del referido documento, como respuesta a prueba de informes solicitada por la representación de la codemandada FLAG, que la cual se analiza ut infra. Así se establece.-

3. PRUEBA DE INFORMES.-

   Solicitó, se oficiara a la Coordinadora de la Dirección de Medicina del Trabajo , del IVSS, en el sector Sabaneta de esta ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, Doctora D.P. a los fines de que informe:

   1) Si en los archivos del año 1.998, llevados por esa oficina, reposa la Planilla de Declaración de accidente, presentada por la codemandada promovente en las Oficinas del IVSS.

   1.1) Si de esa Planilla se desprende que la causa del accidente se debió a que en el momento de atracar la lancha, cuando al actor hizo la maniobra con el cabo para amarrarla, sintió un fuerte dolor en el brazo derecho.

   1.2) Si de esa Planilla se desprende como fecha del accidente sufrido por el actor, el 04 de enero de 1.998.

   1.3) Que la Planilla de Declaración del accidente fue recibida en ese Instituto con fecha 20 de enero de 1.998.

   2) Si en los archivos llevados por esas oficinas en el mes de enero del año 1.998, reposa la Ficha Individual de Accidente, sufrido por el ciudadano J.D. con fecha 04 de enero de 1.998 y declarado por la empresa Flag Instalaciones, S.A.

   2.1) Si de esa Planilla se desprende como fecha del accidente sufrido por el actor, el 04 de enero de 1.998.

   Solicitó que de conformidad con el 433 del Código de Procedimiento Civil, requiera de esas oficinas copias fotostáticas de las preindicada Planilla de Declaración de Accidente, y de la Ficha Individual de Accidente.

   Respecto a esta promoción, en el folio 189 consta Oficio N°2630 de fecha 07 de noviembre de 2.002, Firmado por el Econ. M.T.D., Jefe de la Caja Regional Occidental, (IVSS): en donde se informa lo siguiente: 1) Sí reposa declaración de accidente (Forma 14-123). 2) Si se desprende de la misma (Forma 14-123) que: cuando el trabajador J.M.D., al momento de atracar la lancha cuando hizo la maniobra con el cabo, para amarrarla sintió un fuerte dolor en el brazo derecho. 3) Sí aparece como fecha de accidente el día 04/01/98. 4) Sí fue declarado en el Departamento de Seguridad Integral el día 20/01/98. 5) Sí reposa Ficha Individual de accidente (Forma 15-342) con fecha de accidente 04/01/98. 6) Sí aparece en la Forma 15-342 con fecha de accidente el día 04/01/98.

   A este Oficio se anexó Informe emitido por la Dirección de Medicina del Trabajo, del IVSS, el cual consta en el folio 192, suscrito por la Dra. D.P.U., en su condición de Coordinadora Regional, en el cual igualmente se afirma los puntos señalados previamente del uno al seis, con la única diferencia de que en el punto cuatro (4) afirma que “Sí fue declarado en el Dpto. de Seguridad Industrial el día 04-01-98.” , mientras que el punto cuatro anterior se indicaba “Seguridad Integral”.

   En el mismo contexto, se anexan fotocopias de las Formas 14-123 y de la Forma 15-342, que constan en los folios 193 y 194, con firma original y dos sellos, uno en el que se lee “ES COPIA FIEL Y EXACTA DE SU ORIGINAL”, en las que se evidencia en su contenido entre otros aspectos, que realmente consta en ellas lo afirmado por los funcionarios antedichos. En todo caso, este Sentenciador aprecia que la probanza no fue cuestionada ni atacada bajo ninguna forma válida en Derecho, de modo que la misma posé valor probatorio, lo cual será analizado conjuntamente con las demás probanzas a los efectos de efectuar las correspondientes conclusiones. Así se establece.-

4. PRUEBA TESTIMONIAL.-

   Promovió la testimonial de los ciudadanos EGNIO MÉNDEZ y R.F., para que declaren sobre los particulares que oportunamente se le formularan, a objeto de probar las causas del accidente trabajo sufrido por el actor.

   La testimonial del ciudadano Egnio Méndez, (nombre que coincide con el de uno de los testigos que la patronal señaló en la ficha individual de accidente, folio 194) no fue evacuada y en tal sentido no se desprende valor probatorio alguno en torno a la promoción indicada. Así se decide.-

   En lo que concierne a la testimonial de los ciudadanos R.F., es de notar que ese es el nombre de la persona que es señalada por la codemanda promovente en la “Ficha Individual de Accidente” cuya copia certificada consta en el folio 194. En tal sentido, se tiene que se trata del mismo testigo promovido y evacuado por la parte accionante, y que la parte codemanda no quiso repreguntar, ni preguntar en forma alguna, como se analizó ut supra, y se da aquí por reproducido. Así se decide.-

   PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA SHELL VENEZUELA, S.A.

   La parte codemandada, Shell Venezuela, S.A., por intermedio de su representación judicial, presentó escrito de pruebas en fecha 05 de agosto de 2.002 (folio 127) en el cual se aprecia:

1. Invocó el MÉRITO FAVORABLE que se desprende de las actas procesales. Señala que ratifica en todas y cada una de las partes el escrito de contestación a la demanda.

   Este Sentenciador observa, como ya antes se indicó, que esta invocación del mérito favorable tiene vinculación con los principios adquisición procesal y comunidad de la prueba, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aprehenda, se exhiba, y en general todas aquellas pruebas aportadas en causa pertenecen al proceso y no a las partes, por lo que, las mismas serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la persona de su promovente, en función de la justicia pretendida concretada en la sentencia de mérito. Así se establece.-

   CONCLUSIONES.-

   Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes actora y demandada, procede ahora este Juzgador a efectuar las pertinentes consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes.

   En lo que respecta a la CONFESIÓN FICTA alegada por la parte accionante esta ya fue resuelta por el Tribunal sustanciador de la presente causa mediante una sentencia o decisión interlocutoria, como se indicó pertinentemente en el punto previo. De igual manera, se resolvió lo correspondiente a la PRESCRIPCIÓN tanto de las acciones derivadas directamente de la relación de trabajo como del accidente profesional, declarándose su improcedencia en el punto previo.

   Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el establecimiento de los hechos ya fue precisado ut supra, correspondiendo ahora determinar la procedencia o no de lo peticionado por la parte actora.

   En primer lugar, con respecto al cargo y horario, es a la patronal a quien corresponde la carga probatoria. En todo caso, quedó demostrado mediante los testigos J.Á.A.V. y R.E.F.S., que el demandante era marinero, como se aprecia igualmente en la Planilla de pago de Liquidación y en las copias certificadas de la declaración de accidente. De igual manera, por medio de los testigos antes indicados, se precisó que el horario del accionante era por guardias de cinco (5) días trabajo por diez (10) de descanso, desde las 05:00 a.m. el primer día y el resto desde la 06:00 a.m. hasta las 3:00 o 4:00 p.m., estando a disponibilidad de la patronal dentro de los cinco (5) días continuos de trabajo. Así se decide.

   En lo que concierne a la afirmación de la parte accionante ciudadano J.D., de que la codemandada FLAG INSTALACIONES, S.A. (en lo sucesivo únicamente FLAG) para el momento de la relación laboral era una CONTRATISTA PETROLERA, y que como tal le prestaba servicios a la sociedad mercantil SHELL VENEZUELA, S.A., (en lo sucesivo únicamente SHELL); y la negativa de la parte codemandada FLAG, en ser considerada como contratista petrolera, este Sentenciador observa lo siguiente:

   De las actas procesales de desprende que la codemandada FLAG., paga beneficios de la Contratación Colectiva Petrolera, como lo admite en la contestación de la demanda, así como se desprende de la Planilla de liquidación, (folio 44).

   Por otra parte, en cuanto a la prestación de servicios de Flag a la sociedad codemanda Shell, se tiene que la codemanda Flag en su escrito de contestación (folio 78) afirma que es falso que sea contratista petrolera y que como tal preste servicios a la empresa Shell, sino que lo cierto es que “es una Contratista dedicada a la construcción de obras civiles, tanto a la industria petrolera como a la industria metalmecánica y en el ramo de la construcción civil”. De igual manera, en la contestación a la demanda que hace la codemandada Shell, al folio 93 se lee:

   No es cierto ciudadano Juez que la Sociedad Mercantil FALG INSTALACIONES S.A., sea una empresa contratista que presta servicios como tal de índole petrolera a nuestra representada SHELL VENEZUELA, S.A., ya que aquella empresa es una Contratista que efectúa la actividad de construcción de obras civiles, tanto a la industria petrolera como a la industria metalmecánica y el ramo de la construcción civil, pero como hemos aseverado, no es una contratista petrolera que preste sus servicios a la Sociedad Mercantil SHELL VENEZUELA, S.A.

   De modo que, las codemandadas afirman que Flag Instalaciones, S.A. realiza trabajos para la industria petrolera, pero que no es contratista petrolera y que es falso que con ese carácter preste servicios a la codemandada Shell Venezuela, S.A., pero no afirman o niegan de manera categórica si la patronal prestó servicios para Shell durante la relación laboral que mantuvo con el ciudadano J.D., hoy demandante en la presente causa, por lo que pudiese interpretarse dado lo ambiguo de las contestaciones que ello es así. Aunado a esto, se desprende de la declaración de los testigos J.Á.A.V. y R.E.F.S., de cuyas deposiciones que la codemandada Flag prestaba servicios para Shell, durante la relación laboral que tuvo con el demandante.

   De modo que, por una parte la patronal pagaba al accionante los beneficios del Contrato Colectivo Petrolero (1.997-1.999), y por la otra prestaba servios a la codemandada Shell Venezuela, S.A., hechos estos que le indican al sentenciador que es necesario concluir que la codemandada Flag es contratista petrolera y prestaba servicios a SHELL, labores estas en que trabajaba la hoy parte actora por las que se le cancelaban beneficios del Contrato Colectivo Petrolero (1.997-1.999). Así se decide.-

   De igual manera, y por vía de consecuencia, es necesario señalar la solidaridad de la codemandada Shell, la cual en este punto manifestó que desconoce si el demandante fue trabajador de Flag, y niega las condiciones de modo, y lugar afirmadas por el demandante puesto que ella (Shell) “nunca fue empleadora directa ni responsable solidaria del accionante” (folio 94). Ahora bien de actas se desprende que el demandante trabajaba para la codemandada Flag, lo cual no fue controvertido por la patronal, y que laborando para esta sufrió un accidente en sus funciones como marinero en la lancha que trasladaba personal, así como materiales diversos para la codemandada Shell, lo cual conforme al artículo 56 de la Ley Orgánica del trabajo, se subsume en la categoría de actividad conexa con la de la beneficiaria del servicio, vale decir, Shell.

   En tal sentido, al tenerse como cierto lo antes señalado, es una consecuencia necesaria el carácter solidario de la empresa codemandada Shell, como beneficiaria del servicio. Así se decide.- .

   En lo que concierne a las reclamaciones que hace el accionante por DIFERENCIAS EN LA LIQUIDACIÓN de los conceptos laborales que le correspondían por la aplicación de la Contratación Colectiva Petrolera, se tiene que en lo atinente al preaviso, así como en relación a la antigüedad, afirma el actor que para estos conceptos le correspondían 60 días por cada uno, y ello en aplicación de la Cláusula 09 del Contrato Colectivo Petrolero.

   Este Sentenciador observa que, en las previsiones de la referida Cláusula 09 del Contrato Colectivo Petrolero del periodo 1.997-1.999, se tiene que en ella se prevé que: “1. En todo caso de terminación de la relación de trabajo, la Compañía pagará: a) El preaviso legal a que se refieren los Artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo”. En tal sentido, toda vez que se establece 30 días de preaviso cuando la relación es igual a un año y menor de cinco (artículo 104 literal c de la LOT), y en el caso de autos el trabajador ingresó el 20 de noviembre de 1.997 y fue despedido el 16 de febrero del año 1.999, para un total de un (1) año, dos (2) meses y veintisiete (27) días, es por lo que, se evidencia que sólo le correspondían treinta (30) días por indemnización por concepto de preaviso, pero no 60 como afirma la parte actora. Así se establece.-

   De igual manera, en la cláusula bajo análisis, en su literal b) se señala que “Por indemnización de antigüedad legal, el equivalente a treinta (30) días de salario, por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicios ininterrumpidos. Si el trabajador tiene más de tres (3) meses de servicios pero menos de seis (6), la compañía dará, además de la indemnización de antigüedad contenida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, una gratificación equivalente a quince (15) días de salarios.” Del análisis de la referida norma se desprende que le correspondían al accionante sólo 30 días de antigüedad, y no 60 como se alega en la demanda, puesto que la relación laboral se mantuvo por espacio de un (1) año, dos (2) meses y veintisiete (27) días, o lo que es lo mismo, un (1) año, y fracción menor de seis (6) meses, por lo que sólo le correspondían treinta días (30) por concepto de indemnización de antigüedad legal. Así se establece.-

   Por otra parte, en el literal c) de la cláusula in comento, se establece que “Por indemnización de antigüedad adicional, el equivalente a quince (15) días de salario por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicios ininterrumpidos” Así de acuerdo al tiempo de servicios del actor, le corresponden 15 días por concepto de indemnización de antigüedad adicional. Así se establece.-

   Igualmente, en la mencionada Cláusula, en su literal d), se establece que “ … las empresas se comprometen a cancelar una indemnización de antigüedad contractual, equivalente a quince (15) días de salarios por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicios ininterrumpidos …” Así, de acuerdo al tiempo de servicios del actor, le corresponden 15 días por concepto de indemnización de antigüedad contractual. Así se establece.-

   De tal manera que, le corresponden al demandante 30 días de preaviso y 60 días de antigüedad ( al sumar los 30 días de antigüedad legal, los 15 de la contractual y los 15 de la adicional), para un total de 90 días. Número de días que ya se cancelaron, según se desprende de la planilla de pago de liquidación (folio 44). Resta ahora determinar si el salario en base al cual se cancelaron era o no el correcto.

   En lo que respecta al salario a aplicar, para los conceptos antes señalados, se tiene que la patronal afirma que es el plasmado en la planilla de pago de la liquidación, vale decir, un salario básico de Bs.8.927,30, un salario normal de Bs.24.024,63, y un

   salario promedio de Bs.36.160,65. El actor afirma por su parte, que devengó un salario de Bs.45.083,70 diarios, el cual se obtiene de Bs.27.624,62 de salario percibido durante las últimas 4 semanas laboradas, y Bs.17.459,08 por participación de utilidades, y -afirma- según cálculo realizado por la misma patronal en la planilla denominada pago de liquidación.

   Es de observar por una parte, que la patronal es la que tiene la carga de probar el salario ante lo cual no trajo prueba alguna, limitándose a dar como cierto el contenido de la planilla de pago de liquidación por ella elaborada y traída a las actas procesales, en copia, por la parte actora, con lo que sería suficiente para tener como ciertos los alegatos del demandante en lo pertinente al salario, puesto que la referida Planilla por sí sola no es suficiente para determinar el real salario devengado por el demandante, sobre todo por que es un instrumento emanado de la parte patronal en base a otros elementos como son los pagos por el servicio prestado. Por otra parte, sería violatorio del Principio de Alteridad de la prueba, el tener por cierto todas las afirmaciones de la patronal contenidas en una planilla de liquidación elaborada por ella, traída a las actas, se reitera, en copia por el accionante, y de la cual éste controvierte el salario normal así como el salario integral. De igual manera, es de notar que el accionante afirma en el procedimiento administrativo por ante la Inspectoría del Trabajo, para lograr el reenganche a la codemandada Flag, afirma que gozaba de un salario de 189.254,50 semanales, lo cual hace Bs.25.233,3 diarios, lo cual es un salario diario menor al indicado por el demandante en su escrito libelar, pero superior al indicado por la patronal. Mas en todo caso se reitera es a la patronal a quien correspondía probar el verdadero salario y no lo hizo.

   En tal sentido, al tenerse como cierto que el salario normal era de Bs.27.624,62 y el salario integral era de Bs.45.083,70, se tiene que al multiplicar los 30 días de preaviso que le correspondían al trabajador, por el monto de Bs. 45.083,70, ello arroja la cantidad de Bs.1.352.511, de los cuales la patronal ya canceló la cantidad de Bs.720.738,90, según afirma el actor y se desprende de la planilla de pago de liquidación. De modo que, la codemandad Flag le adeuda la cantidad Bs.631.772,1, al ciudadano actor, por concepto de preaviso. Así se decide.- .

   Por otra parte, en torno a la indemnización por antigüedad legal y contractual y adicional se indicó previamente que le correspondían al trabajador la cantidad de 60 días, los cuales multiplicados por el salario integral de Bs. 45.083,70, ello arroja la cantidad de Bs.2.705.022,oo, según afirma el actor y se desprende de la planilla de pago de liquidación. De modo que, la codemandad Flag le adeuda la cantidad Bs.535.383,oo, al ciudadano actor, por concepto de antigüedad. Así se decide.-.

   En lo que respecta a la aplicación de la Cláusula 65 del Contrato Colectivo Petrolero, al demandante afirma que le corresponden Bs.7.793.532,90 por el tiempo transcurrido entre la fecha del despido 16/02/1.999 y el día 09/07/2.001(día de la reforma de la demanda), más la suma de Bs.8.927,30, por cada día que transcurra hasta que las demandadas cancelen las cantidades reclamadas.

   Se tiene que la referida cláusula, (aplicada por remisión de la Cláusula 69 CCP) en su tercer aparte establece: “En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo, y si por razones imputable a la Compañía no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido las prestaciones legales y contractuales que pudiesen corresponderle, la empresa le pagará a salario básico cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones. ” (Cursivas del Sentenciador).

   En primer lugar, hay que puntualizar que no existe duda de la aplicación de la cláusula en referencia cuando hay ausencia de pago, y así teniendo que el despido ocurrió el día 16/02/1.999, y el pago de la liquidación se llevó a efecto el 24/02/1.999, es evidente que se debe pagar un día de salario por cada uno de retraso contado desde la fecha de despido indicada hasta el día del pago de liquidación, ambos inclusive, lo que se traduce en nueve (9) días de retraso que multiplicados por Bs.8.927,30(salario básico no controvertido) arroja la cantidad de OCHENTA MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs.80.345,7), que la patronal debió cancelar al demandante para el momento del pago de la liquidación y que no lo hizo, siendo la codemanda SHELL solidariamente responsable. Así se establece.-

   En segundo lugar, cabe preguntarse si como lo afirma la representación de la codemandada Shell Venezuela, S.A., (Folio 107) el demandante queda excluido de la aplicación de esta cláusula por el hecho de haber recibido pago total o no, por concepto de prestaciones sociales.

   En criterio de este Sentenciador, la patronal al momento de terminarse por cualquier causa la relación laboral, debe cumplir con el deber de cancelar al trabajador lo que corresponde por prestaciones sociales, entendidas estas en el sentido más amplio, abarcando los diversos conceptos laborales que le correspondan. Debe cumplir con su obligación, y con ello se quiere decir, que debe pagar, al momento del despido.

   Ahora bien, en lo que concierne a la interpretación de la Cláusula en referencia, este Sentenciador considera que la intención no es otra que la de lograr el pago de los diverso conceptos laborales una vez culminada la relación laboral lo más rápidamente posible. Mas ello no debe traducirse en que si existe controversia entre la antigua patronal y el beneficiario de los conceptos laborales, se deba como consecuencia seguir generando a razón de cada día de esta un salario diario, puesto que esa interpretación se aparta de la lógica y de igual manera del sentido de justicia, puesto que interpretar lo contrario sería tanto como colocar en zozobra a los empleadoras, los cuales estarían obligadas como práctica a cancelar cantidades superiores a las que ellos realmente consideran como procedentes, a los efectos de salvar cualquier posible diferencia, es decir, pagar de más en las liquidaciones, para no sufrir las consecuencias de un alguna diferencia en los conceptos pagados, como sería la de continuarse generando un salario básico por cada día en que subsista esa diferencia en los montos. Y la situación se agravaría cuando, como en el caso de autos, la diferencia es sometidas a la consideración de los Tribunales, en donde los procesos por lo general son dilatados y máximo bajo el régimen del procedimiento derogado por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Además de ser procedente la aplicación de la cláusula in comento, en los casos de diferencias en los pagos laborales una vez concluida la relación laboral, ello abriría la puerta a que el trabajador esperase hasta el último momento previo a la verificación de la prescripción, para intentar sus acciones puesto que ese abanico de tiempo que empleó para decidirse a presentar su reclamación, le causaría en todo caso el beneficio de un salario básico diario que debería ser pagado por el antiguo empleador accionado.

   De modo que en razón de los razonamientos expuestos, este Sentenciador considera como improcedente, la petición de aplicación de la referida cláusula 65 para el caso de diferencias de prestaciones sociales, hasta el pago efectivo y real de las mismas, y solo procedente para loa casos de ausencia de cancelación de la liquidación. De modo que en el caso que nos ocupa, como se estableció supra, dado que entre la fecha del despido y la del pago de la liquidación transcurrieron 9 días, y el salario básico es de Bs.8.927,30, se tiene que la patronal Flag aeuda al accionante la cantidad de OCHENTA MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs.80.345,7), siendo la codemanda SHELL solidariamente responsable. Así se decide.-

   En lo que respecta, a la petición de la parte demandada de que se le cancele la cantidad de Bs.1.822.300,oo, por concepto de gastos por intervenciones quirúrgicas no sufragadas por la patronal, ni el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, puesto que no estaba inscrito en el mismo, y la patronal solo canceló una de ellas (folio 42). Se tiene que la patronal alega que sí se encontraba inscrito en el Instituto en referencia (folio 85) y que sólo fueron dos (2) operaciones, no tres (3), y en todo caso “tanto las intervenciones quirúrgicas como los tratamientos correspondientes a cada una de ellas, así como las facturas de gastos médicos, taxis, exámenes de laboratorios y estudios de diagnósticos”, fueron cubiertos por la codemandada FLAG, y por el IVSS, en cumplimiento de las obligaciones. (vuelto del folio 89).

   La parte actora afirma que para la fecha del accidente, la patronal FLAG no había cumplido con el deber de inscribirlo en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Por su parte la codemandada FLAG indica la falsedad de tal afirmación.

   En este punto, no está de más señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se recogen tanto indemnizaciones de naturaleza subjetiva en donde hay que demostrar la ocurrencia de un hecho vinculado en una relación de causalidad con un hecho del cual se genera un daño, vale decir, un hecho ilícito del cual se da una enfermedad o accidente y consecuencialmente un daño.

   Al lado de las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva, se encuentran las provenientes de responsabilidad objetiva, vale decir, aquellas que no dependen de la culpa en sentido amplio, ni de la acción u omisión del patrón, sino que con independencia de todo ello y como una consecuencia de la Teoría del Riesgo, se producen automáticamente con la ocurrencia de un daño para el trabajador, en el trabajo o con ocasión de éste. Responsabilidad esta que puede ser excluida en los casos señalados en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En tal sentido, están contestes demandante y patronal con la ocurrencia del accidente laboral, que el mismo produjo una incapacidad parcial y permanente, así mismo no hay controversia en que fue necesario operar en varias oportunidades la accionante estando conteste la demandada FLAG que fueron dos (02) pero no tres como afirma el accionante (folio 80).

   Lo que consta en actas es la necesidad de una tercera operación según “Informe Médico” del Dr. E.B. en su condición de Jefe de Servicio de Traumatología de-Ortopedia del IVSS, en virtud del cual se afirma que el accionante fue operado en dos oportunidades por presentar “SÍNDROME DE IMPACTO EN HOMBRO DERECHO, CON ESPOLÓN SUB-ACROMIAL”, ameritándose una tercera operación para “tratar de mejorar la movilidad del brazo” (folio 126)

   Esta tercera operación afirma el actor fue efectuada y correspondió a él cancelar los gastos de la misma, trayendo como probanza misiva del Dr. E.B. (folio 125) en la que se afirma que el accionante fue ingresado a la Policlínica San Francisco, C.A., en fecha 10-02-99, presentando “SÍNDROME DE IMPACTO-RUPTURA DEL MANGUITO ROTADOR”, practicándosele intervención quirúrgica por : “CAPSULITIS ADHESIVA DEL HOMBRO DERECHO”, siendo el médico tratante el Dr. E.B., dándosele de alta el día 12-02-99, y que los gastos de hospitalización y honorarios médicos ascendieron a la cantidad de Bs.1.822.368,oo, monto que fue cancelado en su totalidad por el ciudadano J.D. según presupuesto N°1866. Como se analizó ut supra en las pruebas aportadas por la parte accionante esta información no fue ratificada por el tercero (Dr. E.B.) careciendo entonces de valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

   De modo que se tiene constancia de la necesidad de la tercera operación pero no de la ocurrencia de la misma. De igual manera no probó fehacientemente que efectivamente haya incurrido en gastos médicos por el monto solicitado de Bs.1.822.368,oo, por lo que necesario es declarar la improcedencia de la petición, y ello con independencia de que la patronal tampoco haya probado que los gastos hayan ocurrido por su cuenta y del IVSS, puesto que como se establece en el artículo 1354 del Código Civil “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.”.

   De modo que no existiendo prueba fehaciente de lo que afirma erogado el demandante por gastos de intervenciones quirúrgicas, y siendo ello su carga probatoria, es por lo que se declara improcedente la petición de Bs. Bs.1.822.368,oo, por gastos de intervención quirúrgica. Así se decide.-

   En lo que concierne a las peticiones de indemnización por concepto de lucro cesante, así como la referente a las contenidas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), se tiene que estas no responden a una responsabilidad objetiva, sino a responsabilidad subjetiva vale decir, se debe probar el hecho ilícito, el daño, y la relación de causalidad entre el primero y el segundo.

   En tal sentido, el accidente laboral, es un hecho no controvertido, así como el hecho de que del mismo se derivó una incapacidad parcial y permanente para el accionante.

   En cuanto al hecho ilícito, este estaría representado por el no cumplimiento por parte de la patronal de las obligaciones que le impone la ley en cuanto a las normas de condiciones y medio ambiente de trabajo, y prevención de accidentes en general, que el actor afirma no fueron cumplidas, ocasionando el accidente, y que la codemandada FLAG afirma cumplía a cabalidad, y que en todo caso el accidente se debió a culpa de la victima.

   A este respecto, es de interés transcribir extracto de sentencia N° 221de la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de noviembre de 2.005, con ponencia de la magistrado Dra. C.E.P.d.R., en el caso O.J.M. y Otros en contra de Envases Caracas, C.A. , en la que se lee:

   …cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, afirma un hecho negativo: la no realización por parte del patrono de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad allí establecidos, por lo que, aun cuando el patrono se limite a negar en forma absoluta que incurre en tales incumplimientos, sin alegar hechos nuevos, tiene la carga de probar las conductas positivas que excluyen el hecho negativo alegado por el trabajador (por ejemplo, que ha realizado lo necesario para instruir y capacitar al trabajador respecto de la prevención de accidentes y enfermedades profesionales), y no constituye una carga probatoria que deba satisfacer el trabajador demandante –o a sus sucesores como en el caso de marras- la falta negativa del empleador.

   (Subrayado y negrillas de este Sentenciador)

   El preindicado criterio jurisprudencia es acogido por este Sentenciador, quien lo comparte y lo hace parte de las motivaciones de la presente sentencia. Así se establece.-

   De manera que, era carga del empleador la prueba del cumplimiento de las obligaciones referentes a las condiciones y medio ambiente de trabajo, y la prevención de accidentes, y ello no fue probado de manera alguna, sino que antes por el contrario, de las testimoniales de los ciudadanos J.Á.A.V., y R.E.F.S., se desprende el incumplimiento de la patronal, al no contar con los equipos suficientes y necesarios para la carga y descarga de los materiales y equipos transportados en la lancha; por lo que necesario es concluir que se consideran como ciertas las violaciones a la normativa señaladas por la parte accionante, concretamente el hecho de que la patronal (Flag) fue negligente e imprudente en las observaciones del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así, de acuerdo a lo antes señalado se tiene por un lado un hecho ilícito, y por la otra el accidente de naturaleza laboral, faltando ahora determinar la relación de causalidad que los una o entrelace.

   Al respecto, con relación a las circunstancias de modo en que ocurrió el accidente, es de observar que de conformidad con las afirmaciones de la codemandada FLAG en el escrito de contestación de la demanda, el accidente ocurrió por la propia culpa del actor, al adoptar una posición insegura en el ejercicio de una actividad tan sencilla como era el atar el cabo de la lancha que atracaba en el muelle, culpa esta que no se comprobó de manera alguna. De igual manera, no se probó que este se haya debido a un golpe, cuando según afirma, en uno de esos esfuerzo físicos cuando empujaba o arrastraba una de las cajas de madera, cuyo contenido desconocía, hacia la popa de la lancha, esta fue golpeada por un marullo o una ola que hizo que se inclinara violentamente y al inclinarse la caja de madera que arrastraba se regresó o devolvió y lo golpeó en el hombro derecho ocasionándole la lesión.

   En cuanto al lugar del accidente, por medio de la prueba de testigos se determinó que el mismo ocurrió en el lago, y ello de acuerdo al dicho del ciudadano J.Á.A.V., quien afirma que aunque no presenció el accidente fue quien lo reemplazó el día que llegó al muelle de tierra porque lo llamaron los del Departamento de Marina para que le terminara de hacer la guardia que era de cinco por diez (repregunta). Así se establece.-

   Ahora bien, se controvierte igualmente la fecha del accidente, y no consta prueba de que el mismo haya ocurrido el día 10 de febrero del año 1.998, como lo afirma el accionante, pero tampoco hay prueba de que el mismo ocurrió el día 04 de enero del mismo año, lo que consta en actas es por una parte que la patronal indicó en la declaración del accidente que la fecha fue el 04/01/1.998, más ello por sí solo no representa prueba de que el accidente halla ocurrido en esa fecha, puesto que se trata simplemente de una manifestación hecha por la patronal recibida en el IVSS, y aceptarlo como prueba es como permitir que las partes hagan su propia prueba lo cual es atentatorio del principio de alteridad de la prueba.

   Así las cosas, todo apuntaría en favor de aceptar la fecha alegada por el accionante, mas sin embargo, toda vez que consta en actas que la “declaración de accidente” fue en fecha 20 de enero de 1.998, necesario es llegar a la conclusión de que el accidente ocurrió en un periodo anterior a la fecha de declaración o en esa fecha misma, sin posibilidad para este Sentenciador de afirmar que ocurrió necesariamente en la fecha alegada por la patronal. Así se establece.-

   Ahora bien, teniendo como cierto que el accidente ocurrió en el lago, y el hecho ilícito conformado por el no cumplimiento de la patronal de las normas de prevención, condiciones y medio ambiente del trabajo, no es menos cierto que no existe prueba de cómo ocurrió el accidente, es decir, ni de los testigos ni de documental o prueba alguna se desprende que dado el incumplimiento del patrono se dio como consecuencia el accidente laboral, de modo que no se probó la relación de causalidad.

   Ante tal panorámica resulta de interés transcribir extracto de la Sentencia Nº 719 de fecha 10 de noviembre de 2.005 de la Sala Social del M.T. de justicia patrio, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en la que en un caso similar al que nos ocupa señaló:

   Los hechos controvertidos son la naturaleza del accidente sufrido por el demandante y la consecuente responsabilidad de la empresa accionada.

   La carga de la prueba en el presente caso, corresponde al trabajador en cuanto al grado de incapacidad sufrida, la existencia del daño, el hecho ilícito de la demandada y el nexo de causalidad entre éste y el daño causado; y la parte accionada tiene la carga de probar los hechos nuevos alegados en la contestación de la demanda, a saber que el accidente ocurrió por negligencia, impericia o imprudencia del trabajador.

   (Negrillas y subrayado de este Sentenciador.)

   El anterior criterio lo comparte este administrador de justicia, y lo hace parte del mismo.

   Así las cosas, es impretermitible declarar improcedentes todas las indemnizaciones derivadas de responsabilidad subjetiva, como lo es la relativa al lucro cesante y las derivadas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), y en razón de ello resulta inoficioso el análisis de los demás alegatos concernientes a reclamaciones por responsabilidad objetiva señaladas, por lo que este Sentenciador se abstiene de analizarlas y así expresamente lo declara. Así se decide.-

   Por otra parte, al sumar las sumas adeudadas al demandante por concepto de preaviso Bs.631.772,1, y la cantidad de Bs.535.383,oo por concepto de antigüedad (contractual, legal y adicional), ello arroja la cantidad de Bs.1.167.155,1.

   y lo que corresponde a la aplicación de la Cláusula 65 del Contrato Colectivo Petrolero, que hasta la fecha es de Bs.23.746.618,oo.

   En lo que respecta a los INTERESES, la parte accionante peticionó la condenatoria en costas y la indexación, pero no señaló nada respecto a los intereses. En todo caso dado que se ha comprobado la procedencia de lo principal que sería o es el capital, o lo que es lo mismo, lo adeudado por los conceptos laborales procedentes, es lógico que se adeude lo accesorio, que serían los intereses. Son los llamados intereses de mora.

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago de manera total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la demandada y que resulten condenadas a pagar.

   Con relación a los INTERESES DE MORA que se generan una vez culminada la relación laboral, se ha de distinguir entre los que se generaron por lo adeudado por preaviso (Bs.631.772,1) y aplicación de la Cláusula 65 (Bs.80.345,7,oo), y los que corresponde por antigüedad (Bs.535.383,oo), puesto que estos últimos se rigen por lo indicado en la Ley orgánica del Trabajo, y los primeros por lo indicado en Código Civil, y a posteriori de la entrada en vigencia de la Constitución Nacional vigente por lo determinado en la Ley Orgánica del Trabajo

   En otras palabras, en lo referente al preaviso y a la Cláusula 65 CCP, estos conceptos, generaron intereses desde la fecha de culminación de la relación laboral (16 de febrero de 1.999) a razón del tres por ciento (3%) anual, por ser ese el interés previsto en el Código Civil, concretamente conforme a las previsiones de los artículos 1.277 y 1.746, aplicados por analogía. Y a partir de la entrada en vigencia de la actual Constitución Nacional, vale decir, el 31 de diciembre de 1.999, se ha de aplicar el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo ello debe hacerse desde la indicada fecha de entrada en vigencia de la Constitución, hasta el día anterior a la fecha en que se realice el respectivo cómputo, luego de que el presente fallo se ponga en estado de ejecución.

   Resulta oportuna transcribir extracto de sentencia signada 03-153 de la Sala de Casación Social, de fecha 16 de octubre de 2.003, con ponencia del Magistrado J.R.P..

   En la doctrina vigente de la Sala, sostenida entre otros en fallos de 18 de octubre de 2001, N° 249, 21 de mayo de 2003, N° 355 y 10 de julio de 2003, N° 434, la procedencia de los citados intereses moratorios no se deriva legalmente de las normas denunciadas por el formalizante, sino que es consecuencia de la falta de pago oportuno de las prestaciones sociales, del retardo o la mora en pagarlas al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa del tres por ciento (3%) anual, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, si son causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tanto que se calcularán a las tasa fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.

   El anterior criterio lo comparte a plenitud este sentenciador por considerarlo ajustado a derecho y sobre todo justo, por lo que lo hace parte integrante de este fallo, y además de ello en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual “Los Jueces de instancia deberán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.” Así se establece.-

   Los intereses se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Para el caso de los intereses de la antigüedad, cuyo monto se fijó en la cantidad de Bs. 535.383,oo, ellos se generan como previamente se indicó, el interés establecido en el literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, en las condiciones como se estableció supra. Así se decide.-

   Respecto al AJUSTE O CORRECCIÓN MONETARIA (INDEXACIÓN), como quiera que constituye un hecho notorio la depreciación de la moneda de curso legal en el País, y esta jurisdicción haciendo suya (como en distintos fallos a hecho) la doctrina Casacionista dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 17 de marzo de 1.993, con ponencia del Magistrado Dr. A.G., que tiene su fundamento en el hecho de que “el retardo en el cumplimiento oportuno de la obligación dineraria derivada de las prestaciones sociales u otras de la misma naturaleza, representan para el deudor, moroso en época de inflación y de pérdida de valor real de la moneda, una ventaja que la razón y la moral rechazan”, se acordará en la dispositiva de la presente decisión, el AJUSTE O CORRECCIÓN MONETARIA de las cantidades de dinero demandadas y condenadas a pagar por, prestaciones sociales, en lo cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el día 06 de febrero de 2.001, fecha en la cual consta en actas la citación cartelaria de las codemandadas, hasta la ejecución de la sentencia, excluyendo los lapsos sobre los cuales la causa se paralizara por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo, con la designación de un experto contable que será nombrado, en las mismas condiciones establecidas supra para los intereses y que se dan aquí por reproducidas. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos antes vertidos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE, la pretensión por ACCIDENTE LABORAL Y DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoado por el ciudadano J.M.D., contra las sociedades mercantiles FLAG INSTALACIONES, S.A. y SHELL VENEZUELA, S. A., todas las partes plenamente identificadas en las actas procésales. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la patronal codemandada FLAG INSTALACIONES, S.A., y solidariamente a la codemandada SHELL VENEZUELA, S. A., a pagar al ciudadano J.M.D. la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs.1.247.500,8), por los conceptos que quedaron especificados en las conclusiones del presente fallo (Bs.631.772,1 por preaviso + Bs.535.383,oo por antigüedad + Bs.80.345,7 ), por la aplicación de la Cláusula 65 CCP).

SEGUNDO

Se condena a la patronal codemandada FLAG INSTALACIONES, S.A., y solidariamente a la codemandada SHELL VENEZUELA, S. A., a pagar al ciudadano J.M.D. la cantidad resultante de los INTERESES de mora de la suma indicada en el punto anterior, con exclusión de LO PERTINENTE A LA Cláusula 65 CCP, es decir, los intereses de los conceptos de preaviso y de la antigüedad. Todo conforme a los términos determinados en las conclusiones de la presente sentencia.

TERCERO

Se condena a la patronal codemandada FLAG INSTALACIONES, S.A., y solidariamente a la codemandada SHELL VENEZUELA, S. A., a pagar al ciudadano J.M.D., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN sobre la suma ordenada a pagar en el particular primero del dispositivo de esta sentencia, conforme a los términos en que se establecieron el las conclusiones del presente fallo. Esta indexación, se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo, en la experticia complementaria que se acordará.

No procede la condenatoria en costas, por no haberse producido un vencimiento total de conformidad con lo dispuesto el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se deja constancia que la parte actora estuvo representada por los profesionales del Derecho F.R.V., N.M., M.D.C., R.S.M., venezolanos, mayores de edad, de cédula de identidad, V-8.503.015, v-10.081.188, V-7.972.252, y V-4.759.922, domiciliados en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia; la parte codemandada FLAG INSTALACIONES, S.A, por su parte, estuvo representada judicialmente por las profesionales del Derecho GIKSA SALAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.521.783, inscrita en el Inpreabogado bajo el No.18.544, y la codemandada SHELL VENEZUELA, S.A., por su parte, estuvo representada judicialmente por las profesionales del Derecho E.C.D., WILPIA CENTENO MORA, M.C.D., Y N.G.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° V-4.061.746, V-7.718.018, V-7.864.054, V-10.677.928, inscritos en el Inpreabogado bajo los No.12.150, 43.944, 40.905, 64.711, respectivamente, ambas de este domicilio.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley orgánica del Poder Judicial.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los dos (2) días del mes de junio del año dos mil seis (2.006).- Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

EL JUEZ,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

M.D.

En la misma fecha y previo el anuncio de ley dado por el Alguacil de este Tribunal a las puertas del Despacho, y siendo las ocho y treinta y cinco minutos de la mañana (08:35 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede, quedando registrado bajo el No.830-2006. Asimismo, en la misma fecha se libraron las boletas de notificación.

La Secretaria,

NFG/gb.-