Decisión nº 05 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 10 de Junio de 2009

Se recibieron en este Juzgado Superior previa distribución, las presentes actuaciones relacionadas con la apelación interpuesta por la ciudadana M.B.M.P., asistida por la abogada S.A.D., contra la decisión de fecha 15 de abril de 2009 dictada por la Juez Unipersonal N° 5 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que otorgó la c.d.n. (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) al padre ciudadano P.J.M.E., con el compromiso de que el referido progenitor facilite el acercamiento entre la madre y el niño.

En las copias certificadas que conforman el presente expediente, constan las siguientes actuaciones:

A los folios 1 al 6 corren actuaciones relativas al acuerdo celebrado en fecha 08 de enero de 2007 ante la Fiscalía Décimo Quinta del Ministerio Público, entre los señores M.B.M.P. y P.J.M.E. padres del niño (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), mediante el cual el padre hizo entrega del mismo a la madre, y su correspondiente homologación impartida por auto de fecha 21 de enero de 2007 por la Juez Unipersonal N° 05 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Al folio 8 corre poder apud acta otorgado por P.J.M.E. al abogado A.J.M. y al folio 9, auto de fecha 15 de febrero de 2008 mediante el cual el a quo acuerda tener al mencionado abogado como apoderado de P.J.M.E..

A los folios 10 y 11 riela escrito de fecha 26 de febrero de 2008 presentado por el abogado A.J.M.C. en su carácter de apoderado judicial del ciudadano P.J.M.E., mediante el cual solicita la restitución de la guarda del niño (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley).

Al folio 12 riela auto de fecha 05 de marzo de 2008, mediante el cual el tribunal de la causa admitió la solicitud de revisión de responsabilidad de crianza, acordó citar a la ciudadana M.M. para que compareciera por ante el a quo al tercer día de despacho siguiente a que constara en autos su citación, a fin de escuchar la opinión del niño (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), e igualmente, acordó practicar informe social en la residencia de la madre.

Al folio 29 riela acta de fecha 05 de agosto de 2008 en la cual el tribunal de la causa dejo constancia que siendo la oportunidad señalada para la celebración del acto conciliatorio ninguna de las partes se hizo presente.

Al folio 34 corre acta de fecha 16 de septiembre de 2008, levantada por el a quo con ocasión de la entrevista sostenida por la Juez Unipersonal N° 5 con el niño (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley).

A los folios 40 al 44 riela informe de la evaluación psicológica practicada al niño (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) y a sus padres, elaborado por la Licenciada Odalis Avila, psicólogo adscrito a los servicios auxiliares del Tribunal de Protección.

A los folios 45 al 49, corre la decisión apelada de fecha 15 de abril de 2009, contra la cual la señora M.B.M. interpuso recurso de apelación mediante diligencia de fecha 07 de mayo de 2009 corriente al folio 52, la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 13 de mayo de 2009, corriente al folio 53.

En fecha 27 de mayo de 2009, se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior como consta en nota de Secretaría (f. 57); y por auto de la misma fecha se le dio entrada e inventario (f. 58).

A los folios 59 al 62 corre escrito presentado en fecha 02 de junio de 2009 por la señora M.B.M.P., asistida por la Defensora Pública de Protección Integral de la Familia de Niños, Niñas y Adolescentes, S.A.D., mediante la cual solicita que se declare con lugar el presente recurso de apelación tomando en consideración al interés superior del niño (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) de continuar bajo la custodia de su señora madre, ya que no se encuentra en ninguno de los supuestos establecidos en la ley para ser privada de la misma. Asimismo, solicitó la nulidad de todo lo actuado en la presente causa, por cuanto no se notificó al Ministerio Público, conforme a los establecido en los artículos 131 y 132 del Código de Procedimiento Civil, con lo que se vulneró la garantía constitucional al debido proceso, e igualmente aduce que se dejó de cumplir con lo preceptuado en el artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño y Adolescentes que establece el deber del juez de oír la opinión del Fiscal del Ministerio Público.

Por auto de fecha 04 de junio de 2009 corriente al folio 102, este Juzgado Superior en atención al interés superior del niño y del adolescente, acordó notificar a la Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público, a fin de que manifestara su opinión sobre la guarda del niño (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley)

PUNTO PREVIO

En respuesta a la solicitud de nulidad de todo lo actuado y consiguiente reposición de la causa, solicitada por la Defensora Pública de Protección Integral de la Familia de Niños, Niñas y Adolescentes, S.A.D., este Juzgado Superior es del criterio, que el trámite que le dio el a-quo al presente asunto no debió haber sido el del procedimiento previsto en el artículo 361 Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente ya que este procedimiento sumarísimo previsto en esa norma, es para modificar una decisión anterior en materia de guarda, aprovechando todos los medios de prueba y demás antecedentes que ya existen, lo que justifica la simplicidad y abreviación del trámite. Pero es el caso que, con anterioridad y frente a las mismas partes, no hubo una decisión sobre la guarda del niño (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley). El único precedente que había, era un reintegro del niño por parte del padre hacia la madre, lo cual es un asunto distinto a la guarda. Por tanto debió haberse seguido el procedimiento especial que establece la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente para la privación de guarda y al no seguirse, se vulneró el derecho a la defensa de la obligada. Sin embargo, quien aquí decide, considera que, pese a ello, no habría un fin útil para declarar la nulidad de lo actuado con la consiguiente reposición procesal, porque significaría pérdida de un tiempo muy valioso, que dilataría la definición de la situación del niño (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), así como de los demás sujetos involucrados. Y en esta instancia, tanto la obligada, debidamente asistida por la defensora pública, como la fiscal han formulado sus opiniones. Y por su puesto, la parte solicitante, ha sido quien más ha resultado favorecida con el trámite procesal que dispuso el a-quo y en esta instancia también ha tenido la oportunidad de alegar lo que a bien tuviera y de allegar medios de prueba. Sería paradójico entonces, que se declarara la nulidad y consiguiente reposición de la causa para enmendar el agravio inferido al niño y a su madre, produciéndoles con ello, un mayor agravio con la demora, ya que se prolongaría la indefinición de la situación en cuanto a su guarda. Así interpreta también este Juzgador, la opinión de la Fiscal del Ministerio Público, en el sentido que se decida, en esta instancia, con todas las garantías y con el análisis detenido de los medios de prueba que obran en autos, el aspecto de fondo. Por tanto, en interés superior del niño, este tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo y definir la citación del niño con relación a su guarda y custodia.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

La presente decisión es de una enorme trascendencia, que no deja de producir cierta turbación a este Juzgador Superior, por más que haya que tomarlas todos los días, en virtud de lo cual, considera, que no se puede proferir con displicencia, ni con desgano o ligereza, pues está en juego la realización de la justicia, el interés superior del niño, los intereses de la madre y del padre y en general de la colectividad, que espera del nuevo poder judicial decisiones, ante todo, justas y humanizadas. Por tanto debe procurar la armonía, el equilibrio de acuerdo con la circunstancias, para que, como corolario de todo ello, salgan privilegiados los intereses del niño.

El juez de este Estado Social de Derecho y de Justicia, que se construye en Venezuela, debe tener mucha sensibilidad, especialmente con los más desprotegidos, porque se tiene el propósito de elevar su condición, de reivindicarlos, de permitirles un mayor acceso a la jurisdicción y de proporcionarles una justicia más humanizada. Por más común que sean estos casos, el juez no puede volverse insensible, no puede rutinizarse. En este sentido es siempre oportuno recordar al inolvidable maestro P.C. quien decía, en el “Elogio de los jueces escrito por un abogado”, que sentencia viene de sentir, de sentimiento, a pesar de que la sentencia, sea un instrumento operativo.

En este sentido, cabe destacar que la custodia de los niños y adolescentes constituye un deber y un derecho propio de la responsabilidad de crianza establecida en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyo ejercicio se encuentra regulado en el artículo 359 eiusdem los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 358 Contenido de la Responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.

Artículo 359 Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.

El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre: Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley. (Resaltado propio)

De las normas transcritas se infiere que la guarda como atributo de la p.p. comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación de los hijos así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas con su desarrollo integral es decir, físico y mental. Que el ejercicio de ésta corresponde a los padres en virtud de la p.p. que tienen atribuida sobre el niño o adolescente, quienes son responsables, civil, penal y administrativamente por el cumplimiento del contenido de la misma

Igualmente, cuando los padres tienen residencias separadas y existe entre ellos desacuerdos sobre la custodia de sus hijos niños y adolescentes, corresponde a los Jueces decidir sobre el asunto conforme al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los cuales expresan lo siguiente:

Artículo 8°. Interés Superior del Niño. El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:

1. La opinión de los niños y adolescentes;

2. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;

3. La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño adolescente;

4. La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;

5. La condición especifica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo. …

Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes. (Resaltado propio)

En las normas transcritas supra se consagra el Interés Superior del Niño y del Adolescente como un principio rector que debe orientar a los jueces especializados al momento de dictar decisión en las causas donde se encuentren involucrados niños y adolescentes, con el objeto de garantizar el desarrollo integral de dichos sujetos.

Ahora bien, en el caso de autos se observa de las actuaciones cumplidas ante el tribunal de la causa lo siguiente:

De la entrevista sostenida entre la juez del a quo y el niño (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), se aprecia que para la fecha en que ésta se realizó, la madre ejercía la responsabilidad de crianza, que el niño estaba incorporado al sistema educativo estudiando en la escuela “W.d.M.”, que presentaba buen estado de salud físico, y se observaba tranquilo y extrovertido para comunicarse, ya que se expresó con naturalidad, lo que en general denota que el niño al lado de su progenitora muestra un desarrollo físico y mental acorde con su edad.

Asimismo, de la evaluación psicológica practicada a los progenitores del niño (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), destacan los siguientes aspectos:

En relación al padre que cursó estudios hasta 2° año y trabaja como comerciante de muebles de aluminio. Refirió una buena relación paterna filial, señalando que su hijo tiene buen comportamiento con él. Sin embargo, solo lo ve cada mes debido a su trabajo por el cual debe viajar. Solicitó la responsabilidad de crianza del niño y considera que de obtenerla el mismo permanecería con los abuelos paternos mientras él trabaja.

Igualmente, se aprecia que el padre esta orientado en los tres planos, no manifiesta alteraciones sensoperceptivas, pensamiento de ritmo normal y con contenido referido a las situaciones que ha vivido luego de la separación con respecto al niño y la madre de éste, donde busca descalificarla en su rol materno. Se mostró afectivo en el desempeño de su rol, pero débil, en razón, de que tiene un buen trato con el niño, pero coloca la responsabilidad de su cuidado, más en los abuelos paternos que en sí mismo, reconociendo que su hijo es más apegado a ellos que a él.

Por lo que respecta a la madre que tiene 6° grado aprobado, trabaja de manera informal vendiendo helados en la vía pública para su sustento, reconoce que ha contado con el apoyo de los abuelos paternos del niño y que éste es apegado a ellos y al padre. No obstante, afirma haber tenido inconvenientes con ellos porque cuando el padre se llevaba el niño era difícil que los abuelos se lo devolvieran. Al examen mental se mostró orientada globalmente, sin alteraciones sensoperceptivas o del pensamiento. De igual forma, se observó apegada al niño, destacando que su rol materno trata de asumirlo de la mejor manera.

En cuanto al Niño estudia 3° grado, es apegado a ambos padres. Sin embargo, se observó mas afectivo hacia el padre que hacia la madre, hacia quien impresiona querer brindarle protección cuando la observa llorando, mantiene buena relación con sus abuelos. No ha asimilado la separación de los padres, por lo que espera que éstos puedan estar juntos. En la última entrevista el niño manifestó que vivía con su padre y los abuelos paternos y se sentía a gusto con ellos, refiere que del colegio lo busca su padre o su abuelo y le parece mejor porque va directo a su casa, y que anteriormente tenía que irse con su madre al trabajo y agregó que pasaba tres días con la mamá y que esos días se va con ella para ayudarla a trabajar.

En este orden de ideas, esta alzada valora el referido informe psicológico conforme a las reglas de la sana crítica y del mismo aprecia que la madre del niño se encuentra orientada globalmente, lo que refleja su estado de sanidad mental. Igualmente, se observa que ha desempeñado su rol de forma directa y en la medida en que sus posibilidades económicas se lo han permitido, pues se dedica a un trabajo informal, a saber, venta de helados, pero igualmente digno. Que el niño se encuentra incorporado al sistema educativo cursando estudios en la escuela W.d.M., que el padre no ejerce su rol directamente, pues lo deja al cuidado de los abuelos paternos. Asimismo, evidencia este juzgador de la entrevista sostenida entre la juez del a quo y el niño que cuando éste ha permanecido con su señora madre ha presentado buen estado de salud física y mental.

Por otra parte, no se constata de las pruebas traídas a los autos que la madre haya incumplido con los derechos y deberes atinentes a la responsabilidad de crianza tales como: amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a su hijo, ni mucho menos que haya ejercido sobre el niño violencia física, psicológica, o moral, o alguna forma de trato humillante, ya que por el contrario en el informe psicológico quedó reflejado que siempre se ha esforzado por ejercer el rol materno de la manera más adecuada.

Igualmente, considera este juzgador que, después que el niño haya atendido sus deberes escolares, no configura ninguna falta que acompañe a la madre mientras ésta trabaja, independientemente de que sea desempeñándose en la economía informal, por cuando la madre ha demostrado ser una mujer responsable, decente, reiterando que el trabajo informal no es deshonra. Es más, este juzgador, está persuadido, que la madre sabrá preservarlo, y hasta se encontrará más seguro con ella, que si la madre lo dejase con una vecina, amiga o al cuidado de cualquier persona extraña o tercero.

De otro lado, la responsabilidad de crianza constituye también un derecho para la madre de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos. Por lo que, aquí también está en juego, el interés de la madre, una mujer humilde, trabajadora, digna, quien siendo una persona responsable, decente, tiene también el legítimo derecho a tener a su hijo consigo, independientemente que sea una trabajadora de la economía informal. Es más, es muy encomiable su esfuerzo y considera este juzgador que la madre del niño ha hecho suficientes méritos para que se le reconozca el derecho a tener consigo a su hijo.

De acuerdo al Parágrafo Primero del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, anteriormente citado, para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente. Debe aplicarse en forma adecuada y razonable. No puede hacerse uso en forma maniquea del principio del interés superior del niño porque en algunas circunstancias, invocando este mismo principio, puede, terminar afectándose el interés del niño.

Así las cosas, esta alzada oída la opinión del Fiscal del Ministerio Público y en atención al interés superior del niño (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), tomando en cuenta la corta edad del mismo, a saber, ocho años y cinco meses periodo en el que el niño requiere del amor, cuidado y asistencia de la madre, quien al estar capacitada física y mentalmente resulta una persona insustituible para ejercer la custodia de su pequeño hijo, aunado al hecho de no haber incurrido en causal alguna para privarla de tal derecho, pues por el contrario ha demostrado ser una mujer muy responsable ya que hubiese sido más cómodo para ella dejar al niño al cuidado de un tercero, considera que debe revocarse la decisión apelada y en consecuencia otorga la c.d.n. (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) a su progenitora M.B.M.P., con todos los atributos establecidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente, con el compromiso que la mencionada madre facilite el acercamiento entre el niño, el padre y sus abuelos paternos, con quienes podrá disfrutar los sábados y los domingos, cada quince días, siempre que sea reintegrado a la madre a las seis de la tarde del día domingo, así como disfrutar el día del padre con éste. En cuanto al periodo de vacaciones escolares disfrutará quince días de dicho período con su padre quien tendrá la obligación de reintegrarlo a la madre el día último de los quince sobre las seis de la tarde. Asimismo, en relación a las fechas decembrinas pasará el día 24 de diciembre hasta el 29 de diciembre con la madre y a partir del 30 de diciembre hasta el 02 de enero con el padre, existiendo siempre la posibilidad de flexibilizar dicho régimen de mutuo acuerdo entre los padres. Así se decide.

En orden a las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide: