Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 23 de Marzo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

SAN CRISTÓBAL, 23 DE MARZO DE 2010

199 y 150

EXPEDIENTE N° SP01-L-2009-000217.-

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: J.A.D.A., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad N° V-9.206.254.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTES: M.C.M.D., MARIELIS B.P.M. y N.C.R.V., venezolanas, mayores de edad, identificadas con las cédulas Nos. V- 6.031.731, V-17.107.939 y V-13.973.444, respectivamente e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos 27.120, 136.858 y 122.869 en su orden.

DOMICILIO PROCESAL: Centro Profesional de Abogados, Carrera 2 NC 3-63, Sector Catedral, al lado de la Gestoría Universo, San Cristóbal, Estado Táchira.-

DEMANDADA: Sociedad Mercantil EXPRESOS FLAMINGO CA., inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de Julio de 2008, bajo el N° 65, Tomo 138-A, en la persona del ciudadano D.J.E.D., en su carácter de Vice-Presidente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.A.R.M. Y N.A.B.U.,, venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas de identidad Nos. 12.226.030 y 15.059.940 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 71.471 y 124.833 respectivamente.

DOMICILIO PROCESAL: Calle 5, entre carreras 3 y 4, Edificio Capacho, planta baja, oficina 25, Sector Catedral, Estado Táchira.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

-II-

PARTE NARRATIVA

Se inician las presentes actuaciones mediante escrito presentado en fecha 31 de Marzo de 2009, por la ciudadana MARIELIS B.P.M., actuando como apoderada judicial del ciudadano J.A.D.A., ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al Cobro de Prestaciones Sociales.

En fecha 14 de Abril de 2009 el Juzgado Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, admite la demanda y ordena la comparecencia de la Sociedad Mercantil EXPRESOS FLAMINGO C.A., en la persona su Presidente M.D.L., para la celebración de la Audiencia Preliminar, dicha Audiencia se inició el día 21 de Mayo de 2009 y finalizo el día 21 de Octubre de 2009, por no conciliación entre las partes, ordenándose la remisión del expediente en fecha 29 de Octubre de 2009 al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, distribuyéndose el día 30 de Octubre de 2009, a este Juzgado Segundo de Primera Instancia Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien luego de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral Pública y Contradictoria, pasa de seguidas a analizar la controversia en los siguientes términos:

-III-

PARTE MOTIVA

Alega el actor en su libelo de demanda lo siguiente:

• Que en fecha 15 de Julio de 2002, comenzó a prestar sus servicios personales para la Empresa EXPRESOS FLAMINGO C.A., de manera subordinada, permanente, reiterada, e interrumpida, manejando autobuses de pasajeros en rutas extra urbanas y carga de encomiendas estando a disposición del patrono las 24 horas del día debido a la naturaleza del servicio;

• Que cumplía con su trabajo cubriendo rutas en diversas ciudades de territorio nacional tales como: desde Caracas a Mérida, San Cristóbal, Puerto la Cruz, Maracaibo, en una jornada cumplida por rutas denominadas por los patrones indistintas sin sujeción a horas hombre, en temporadas altas o de vacaciones el servicio se presta de día y de noche, violando toda normativa de higiene, seguridad y salud laboral, previstas en la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo;

• Que el demandante condujo un solo vehículo, afiliado a la Empresa EXPRESOS FLAMINGO CA., en el cual el jefe de transporte adscrito a la empresa demandada, gira las instrucciones de carácter técnico en relación a la unidad, indica la ruta o tiro que la unidad debe realizar y el socio o propietario del autobús recibe el dinero producto de la venta de los boletos de viaje, paga el salario y despide al trabajador;

• Que devengo como último salario promedio mensual la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS CON CERO CÉNTIMO (Bs. 2.700,00) que es equivalente a un salario diario de NOVENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMO (Bs. 90,00) diarios, salario que se devengaba de acuerdo al número de viajes realizados al mes;

• Que recibía ordenes de los Directivos de la Empresa EXPRESOS FLAMINGO CA., y como función adicional cumplía en carretera funciones de mecánico, sin adicional alguno y con total desconocimiento de normas de prevención de accidentes;

• Que el día 25 de Febrero de 2009, el demandante fue despedido por el ciudadano D.E., quien le manifestó que no había más viajes sin mediar justificación alguna, por lo que acudió en reiteradas oportunidades a la empresa demandada para solicitar el pago de sus prestaciones sin lograr la cancelación de las mismas.

Por las razones antes expuestas procedió a demandar a la Sociedad Mercantil EXPRESOS FLAMINGO C.A. para que convenga en pagarle la cantidad total de CIENTO DOS MIL OCHOCIENTOS NUEVE CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.102.809, 64) por concepto de prestaciones sociales.

Al momento de contestar la demandada apoderado de la parte demandada señaló lo siguiente:

• Estar de acuerdo de manera expresa en la existencia de una relación de trabajo, entre el ciudadano J.A.D.A. y la Sociedad Mercantil EXPRESOS FLAMINGO CA., desempeñando primero el cargo de conductor de las unidades de transporte extraurbano de pasajeros (autobuses), propiedad de la empresa demandada;

• Negó que las unidades conducidas por el demandante fueren propiedad del ciudadano D.J.E.D., señalando que lo cierto es que tales vehículos son propiedad exclusiva de la Sociedad Mercantil EXPRESOS FLAMINGO C.A.;

• Negó la forma de la terminación de la relación de trabajo, ya que nunca fue despedido de manera injustificada, que por lo contrario la terminación de la relación obedeció a la manifestación unilateral de la voluntad del trabajador de ponerle fin a la relación de trabajo que lo vinculaba con la empresa demandada, mediante carta de renuncia;

• Manifestó que es incierto y ajeno a la realidad de los hechos, que el demandante se encontrare a disposición del patrono las 24 horas del día, señalando como cierto el hecho que conducía los vehículos propiedad de la demandada para distintos destinos, sin embargo, muy distante a lo expuesto en el libelo de la demanda, la prestación de servicio no fue de manera permanente o regular, vale decir, que los conductores del transporte extraurbano, son trabajadores a destajo, es decir que su remuneración no es otra, que la equivalente a la cantidad de viajes realizados en el mes.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE.

1) Documentales:

• Original planilla Cuenta Individual emitida por vía electrónica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcado con la letra “A” corre inserta al folio (47). Por tratarse de un documento aparentemente obtenido de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual no fue auxiliado a través de una experticia que determinara su veracidad, en principio no se le debería reconocer valor probatorio, sin embargo, el representante de la empresa reconoció expresamente la inscripción del trabajador en el seguro social obligatorio durante la vigencia de la relación de trabajo que no constituye un hecho controvertido en el presente proceso.

2) Informe:

2.1 Al instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Sucursal San Cristóbal, a los fines que informe a este Tribunal los siguientes particulares:

• Si el ciudadano J.A.D.A., venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula 9.206.254, se encuentra afiliado a ese Instituto.

• Identificación de la Empresa o patrono que lo afilia.

• Fecha de la afiliación.

• Si el patrono se encuentra solvente en el pago de las cotizaciones y ultima fecha de pago en relación con el ciudadano J.A.A..

Para la fecha y hora en que se publica la presente decisión, no había llegado al expediente las resultas de la mencionada prueba de informes, sin embargo, en criterio de este Juzgador, para la decisión de la causa puede prescindirse de la misma, por cuanto la existencia de una relación de trabajo entre las partes, así como la fecha de inicio y de terminación de dicha relación de trabajo no constituyen hechos controvertidos en el presente proceso.

3) Testimoniales: De los ciudadanos J.J.Y., E.C.V., J.H.P.S. y D.R.R.S. venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas Nos. V-9.241.571., V-10.746.457., V-9.211.043. Y V-10.155.466 respectivamente. Para la fecha y hora de la celebración de la audiencia de Juicio Oral y Pública, no comparecieron por ante este Tribunal ninguno de los testigos promovidos por la parte demandante.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1) Documentales:

• Original Planilla solicitud de empleo suscrita por el demandante ciudadano J.A.D.A., marcada con la letra “A2 corre inserta al folio (54). Al no haber sido desconocida por el trabajador la firma y huella suscritas en dicha documental, se le reconoce valor probatorio en cuanto la solicitud de empleo de realizada por el ciudadano J.A.D.A. a la demandada en fecha 22/04/2002.

• Original planilla Cuenta Individual emitida por vía electrónica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcado con la letra “B” corre inserta al folio (55). Por tratarse de un documento aparentemente obtenido de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual no fue auxiliado a través de una experticia que determinara su veracidad, en principio no se le debería reconocer valor probatorio, sin embargo, el representante de la empresa reconoció expresamente la inscripción del trabajador en el seguro social obligatorio durante la vigencia de la relación de trabajo que no constituye un hecho controvertido en el presente proceso.

• Original Hoja de cálculo de días trabajados marcada con la letra “C” corre inserta al folio (56). Por tratarse de un documento que emana de la propia parte que lo promueve, no se le reconoce valor probatorio alguno.

• Original finiquito, transacción y/o conciliación, celebrada entre la Sociedad Mercantil Expresos Flamingo CA., y el ciudadano J.A.D.A., así como su respectiva acta de homologación emitida por el Ministerio del Trabajo del Estado Táchira de fecha 25 de Febrero de 2003, marcadas con la letra “D” corren inserta a los folios (57) al (61) ambos inclusive. Por tratarse de un documento suscrito por la autoridad administrativa competente que no fue atacada por la contraparte, lo que hace presumir su certeza, se le reconoce valor probatorio como tal, en cuanto a los siguientes particulares: a) el monto recibido por el trabajador por prestación de antigüedad por la cantidad de Bs.380,16.; b) por concepto de utilidades la cantidad de Bs. 475,20.; c) por concepto de vacaciones la cantidad de Bs. 95,04.; d) por concepto de bono vacacional la cantidad de Bs.50,68.; d) para un total general de Bs. 1.001,08, recibido por el trabajador en fecha 31/01/2003, por el tiempo de servicios prestados del 01/01/2002 al 31/12/2002.

• Original Finiquito, transacción y/o conciliación de los derechos laborales con membrete de la Sociedad Mercantil Expresos Flamingo C.A., al ciudadano J.A.D.A.d. sus prestaciones sociales, correspondiente a los periodos 01/01/2003 al 31/12/2003, junto con copia de cheque del Banco Provincial a nombre del trabajador, marcado con la letra “E” corren inserto a los folios (62) al (66) ambos inclusive. Con respecto a la documental que corre inserta en el folio (62) por tratarse de un documento que emana de la propia parte que lo promueve, no se le reconoce valor probatorio. Ahora bien, en lo relativo a las documentales que corren insertas de los folios (63) al (66) del presente expediente, al no haber sido desconocidas por el trabajador la firma y huellas suscritas en dichas documentales, se les reconoce valor probatorio en cuanto a los siguientes particulares: a) el monto recibido por el trabajador por prestación de antigüedad por la cantidad de Bs.494,20.; b) por concepto de utilidades la cantidad de Bs.370, 65.; c) por concepto de vacaciones la cantidad de Bs.247,10.; d) por concepto de bono vacacional la cantidad de Bs.57,65.; d) para un total general de Bs. 1.169,62., recibido por el trabajador en fecha 15/12/2003, por el tiempo de servicios prestados del 01/01/2003 al 31/12/2003.

• Original Finiquito, transacción y/o conciliación de los derechos laborales con membrete de la Sociedad Mercantil Expresos Flamingo CA., al ciudadano J.A.D.A.d. sus prestaciones sociales, correspondiente a los periodos 01/01/2004 al 31/12/2004, junto con copia de cheque del Banco Mercantil a nombre del trabajador, marcado con la letra “F” corren inserto a los folios (67) al (70) ambos inclusive. Con respecto a la documental que corre inserta en el folio (67) por tratarse de un documento que emana de la propia parte que lo promueve, no se le reconoce valor probatorio. Ahora bien, en lo relativo a las documentales que corren insertas de los folios (68) al (70) del presente expediente, al no haber sido desconocidas por el trabajador la firma y huella suscritas en dichas documentales, se les reconoce valor probatorio en cuanto a los siguientes particulares: a) el monto recibido por el trabajador por prestación de antigüedad por la cantidad de Bs.674,09.; b) por concepto de utilidades la cantidad de Bs.489,26.; c) por concepto de vacaciones la cantidad de Bs.337,04.; d) por concepto de bono vacacional la cantidad de Bs.86,98.; d) para un total general de Bs.1.587,38., recibido por el trabajador en fecha 06/12/2004, por el tiempo de servicios prestados del 01/01/2004 al 31/12/2004.

• Original Finiquito, transacción y/o conciliación de los derechos laborales con membrete de la Sociedad Mercantil Expresos Flamingo CA., al ciudadano J.A.D.A.d. sus prestaciones sociales, correspondiente a los periodos 01/01/2005 al 31/12/2005, junto con copia de cheque del Banco Fondo Común a nombre del trabajador, marcado con la letra “G” corren inserto a los folios (71) al (75) ambos inclusive. Con respecto a las documental que corre inserta en el folio (71) por tratarse de un documento que emana de la propia parte que lo promueve, no se le reconoce valor probatorio. Ahora bien, en lo relativo a las documentales que corren insertas de los folios (68) al (70) del presente expediente, al no haber sido desconocidas por el trabajador la firma y huella suscritas en dichas documentales, se le reconoce valor probatorio en cuanto a los siguientes particulares: a) el monto recibido por el trabajador por prestación de antigüedad por la cantidad de Bs.1.430,00.; b) por concepto de utilidades la cantidad de Bs.975,00.; c) por concepto de vacaciones la cantidad de Bs.715,00.; d) por concepto de bono vacacional la cantidad de Bs.216,66.; d) para un total general de Bs.3.336,66., recibido por el trabajador en fecha 01/12/2005, por el tiempo de servicios prestados del 01/01/2005 al 31/12/2005.

• Original Finiquito, transacción y/o conciliación de los derechos laborales con membrete de la Sociedad Mercantil Expresos Flamingo CA., al ciudadano J.A.D.A.d. sus prestaciones sociales, correspondiente a los periodos 01/01/2006 al 31/12/2006, junto con copias de cheques del Banco Fondo Común a nombre del trabajador, marcado con la letra “H” corren inserto a los folios (76) al (85) ambos inclusive. Con respecto a la documental que corre inserta en el folio (76) por tratarse de un documento que emana de la propia parte que lo promueve, no se le reconoce valor probatorio. Ahora bien, en lo relativo a las documentales que corren insertas de los folios (77) al (85) del presente expediente, al no haber sido desconocidas por el trabajador la firma y huella suscritas en dicha documentales, se les reconoce valor probatorio en cuanto a los siguientes particulares: a) el monto recibido por el trabajador por prestación de antigüedad por la cantidad de Bs.1.305,16.; b) por concepto de utilidades la cantidad de Bs.1.116,99.; c) para un total general de Bs.2.422,16., recibido por el trabajador en fecha 31/12/2006, por el tiempo de servicios prestados del 01/01/2006 al 31/12/2006; d) por concepto de vacaciones la cantidad de Bs.900,00.; d) por concepto de bono vacacional la cantidad de Bs.550,00.; e) por día domingos laborados la cantidad de Bs. 150,00.; f) por concepto de días feriados laborados la cantidad de Bs.100,00.

• Original Finiquito, transacción y/o conciliación de los derechos laborales con membrete de la Sociedad Mercantil Expresos Flamingo C.A., al ciudadano J.A.D.A.d. sus prestaciones sociales, correspondiente a los periodos 01/01/2007 al 31/12/2007, junto con copia de cheque del Banco Mercantil a nombre del trabajador, marcado con la letra “I” corren inserto a los folios (86) al (91) ambos inclusive. Con respecto a la documental que corre inserta en el folio (86) por tratarse de un documento que emana de la propia parte que lo promueve, no se le reconoce valor probatorio. Ahora bien, en lo relativo a las documentales que corren insertas de los folios (87) al (91) del presente expediente, al no haber sido desconocidas por el trabajador la firma y huella suscritas en dicha documentales, se les reconoce valor probatorio en cuanto a los siguientes particulares: a) el monto recibido por el trabajador por prestación de antigüedad por la cantidad de Bs.4.756,63..; b) por concepto de utilidades la cantidad de Bs.3,150,00.; c) para un total general de Bs.7.906,63., recibido por el trabajador en fecha 31/12/2007, por el tiempo de servicios prestados del 01/01/2007 al 31/12/2007.

• Original Finiquito, transacción y/o conciliación de los derechos laborales con membrete de la Sociedad Mercantil Expresos Flamingo C.A., al ciudadano J.A.D.A.d. sus prestaciones sociales, correspondiente a los periodos 01/01/2008 al 31/12/2008, junto con copia de cheque del Banco Banfoandes a nombre del trabajador, marcado con la letra “J” corren inserto a los folios (92) al (96) ambos inclusive. . Con respecto a la documental que corre inserta en el folio (92) por tratarse de un documento que emana de la propia parte que lo promueve, no se le reconoce valor probatorio. Ahora bien, en lo relativo a las documentales que corren insertas de los folios (93) al (96) del presente expediente, al no haber sido desconocidas por el trabajador la firma y huella suscritas en dicha documentales, se les reconoce valor probatorio en cuanto a los siguientes particulares: a) el monto recibido por el trabajador por prestación de antigüedad por la cantidad de Bs.3.879,94.; b) por concepto de utilidades la cantidad de Bs.3,600,00.; c) para un total general de Bs.7.479,94., recibidos por el trabajador en fecha 31/12/2008, por el tiempo de servicios prestados del 01/01/2008 al 31/12/2008.

• Planilla de cancelación de vacaciones correspondiente al periodo comprendido entre 25/09/2008 al 17/10/2008, marcada con la letra “K” corre inserta a los folios 97 al 100 ambos inclusive. Con respecto a la documental que corre inserta en el folio (97) del presente expediente por tratarse de un documento que emana de la propia parte que lo promueve, no se le reconoce valor probatorio alguno. Ahora bien, con respecto a las documentales que corren insertas de los folios (98) al (100) al no haber sido desconocidas por el trabajador la firma y huella suscritas en dichas documentales, se les reconoce valor probatorio en cuanto a los siguientes particulares: a) la solicitud de vacaciones del período del año 2006 al 2007 de fecha 24 de Septiembre de 2008 realizada por el ciudadano J.A.D.A. a la demandada; b) el pago recibido por el trabajador por concepto de vacaciones por la cantidad de Bs.1.330,00.; c) el pago recibido por el trabajador por concepto de bono vacacional por la cantidad de Bs. 840,00.; d) el pago recibido por el trabajador por días de descanso durante ese período por la cantidad de Bs. 210,00.

• Original Carta de renuncia suscrita por el ciudadano J.A.D.A., de fecha 25 de Febrero de 2009, marcada con la letra “L”. Al no haber sido desconocida por el trabajador la firma suscrita en dicha documental, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la participación de su renuncia a la demandada en fecha 25 de Febrero de 2009.

DECLARACIÓN DE PARTE:

Este Juzgador en razón que la parte demandante ciudadano J.A.D.A. se hizo presente durante la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, procedió de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a tomar la declaración de parte del actor, quien manifestó entre otros particulares los siguientes: a) que tuvo una enfermedad por la que estuvo hospitalizado, tiempo en el cual la compañía no quiso aceptar los reposos médicos; b) que primero tuvo una pancreatitis y luego ácido úrico por lo que a lo mejor esos son los días que señala la empresa como no laborados; c) que los dueños de la empresa Flamingo C.A., son los mismos de Aerobuses de Venezuela C.A. y de Pelly Express por lo que cuando no tenían chóferes en esas empresas a él lo enviaban a laborar allí; d) que una vez lo enviaron a laborar en Aerobuses de Venezuela por espacio de dos (02) meses; e) que es ilógica la afirmación de que solo trabajaba 13 días porque los turnos de trabajo de cada chofer son de 15 días corridos sin descanso por mes; f) que a veces cuando se accidentaba un autobús en la ciudad de Caracas lo enviaban a él que venía regresando de viaje y le tocaba laborar ese turno por lo que terminaba laborando 30 días; g) que no se retiro de la empresa lo que en realidad ocurrió fue un despido injustificado porque cuando volvía en el mes de Enero de reíntegro llamo al ciudadano D.E. para ver si le podían pagar unas vacaciones a lo que contesto molesto informándole que ya no había mas trabajo.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

La demandada EXPRESOS FLAMINGO C.A., en su escrito de contestación aún cuando reconoce la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio y finalización de la relación de trabajo, así como el cargo desempeñado por el trabajador, negó el salario invocado por el actor y el motivo de la terminación de la relación de trabajo, por lo que pasa este Juzgador a analizar cada uno de los hechos controvertidos en el presente proceso y que son los siguientes:

• El salario devengado por el trabajador durante la vigencia de la relación de trabajo;

• El motivo de la terminación de la relación de trabajo, es decir, si se trato de un retiro voluntario o de un despido injustificado;

• La procedencia en los hechos y en derecho de los conceptos demandados.

1) El Salario devengado por el trabajador durante la vigencia de la relación de trabajo.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 526 de fecha 30/11/2000 (Caso: J.G. contra ELE OCCIDENTE) señaló lo siguiente: “La negación del monto del salario debe ser precisada por el patrono, indicando cual es el salario real, pues es él quien puede aportar la prueba, por tanto, a él le corresponde la carga de tal demostración”

En tal sentido, la demandada en su escrito de contestación de demanda, negó el salario alegado por el trabajador en el escrito que dio inicio al presente proceso, señalando que el salario base para el cálculo de las prestaciones sociales debe ser el indicado en los distintos finiquitos o liquidaciones de prestaciones sociales, efectuadas al actor durante la vigencia de la relación laboral. Al respecto, debe señalarse que si bien es cierto, en dichas liquidaciones se indica un salario inferior al señalado en el escrito de demanda, no es menos cierto que conforme a la doctrina de la Sala Social, corresponde al patrono demostrar el salario devengado por el trabajador durante la relación de trabajo y en ese sentido no existe dentro del expediente prueba alguna (llámese recibos de pago quincenales o semanales, declaración trimestral de empleos y salarios, nóminas de pago u otros) que permita demostrar a este Juzgador el salario devengado por el ciudadano J.A.D.A. durante la relación de trabajo que mantuvo con la empresa EXPRESOS FLAMINGO C.A., lo que conlleva a que en principio deba tomarse como salario base para el cálculo de las prestaciones sociales el alegado por el trabajador en su escrito de demanda.

No obstante lo antes expresado, observa este Juzgador, que a los folios 84 y 96 del presente expediente, corren insertas dos (2) documentales suscritas por el trabajador (que no fueron desconocidas durante la celebración de la audiencia de juicio oral y pública) en las que se señala en un cuadro en Excel y en tres columnas, el número de días laborados por el demandante durante el período comprendido entre los meses de Enero de 2006 a Diciembre de 2006 y Enero de 2007 a Diciembre de 2007, así como el salario devengado por cada día laborado o viaje realizado durante dichos períodos, en consecuencia, este Juzgador tomará como salario base para el cálculo de la diferencia de prestaciones sociales que le pueda corresponder al trabajador, el señalado en el escrito de demanda salvo los meses antes mencionados, en los que en criterio de este Juzgador, aún cuando la empresa no promovió recibos de pago, logró demostrar el monto del salario percibido por el actor durante dichos períodos. Sin embargo, observa este Juzgador, que a los efectos del cálculo de la prestación por antigüedad, al salario indicado en las documentales antes señaladas debe adicionarse el día de descanso semanal obligatorio a que tenía derecho el trabajador conforme al contenido del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y que no fue reflejado o cancelado en ese momento.

2) El motivo de la terminación de la relación de trabajo, es decir, si se trato de un retiro o de un despido.

Observa este Juzgador que en el libelo de demanda se señaló como causa de terminación del vínculo laboral, el despido injustificado de que fue objeto el ciudadano J.A.D.A., dicho argumento fue contradicho por la parte demandada al indicar que el trabajador no fue despedido sino que se retiro voluntariamente.

Para demostrar tal afirmación, la parte demandada promovió una documental consistente en carta de renuncia que corre inserta en el folio 101 del presente expediente, suscrita por el ciudadano J.A.D.A.d. fecha 25/02/2008 (que no fue desconocida por el trabajador durante la audiencia de juicio oral y pública), en la cual el demandante manifiesta a la empresa EXPRESOS FLAMINGO C.A., su voluntad de renunciar por motivos “no imputables a la empresa” lo que hace concluir a este Juzgador, que el motivo de terminación de la relación de trabajo no fue otro sino el retiro voluntario del trabajador, pues si bien es cierto, la apoderada judicial del demandante señaló durante la audiencia de juicio que era una práctica de la empresa EXPRESOS FLAMINGO presentar cartas de renuncia ante los Tribunales, que los trabajadores no habían firmado en ese momento, dando a entender que habían sido firmadas en blanco, no aportó ningún elemento probatorio para demostrar dicha afirmación.

Por tal razón, no puede condenarse a la demandada EXPRESOS FLAMINGO C.A., pago alguno por concepto de indemnización por despido injustificado y conforme al contenido de la Sentencia Nro. 0899 de fecha 02 de Junio de 2009 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, (Caso: A.R.O.C. contra STELL ESTUDIO y E.P. de Reyes.) con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, se hace forzoso para este Juzgador descontar el preaviso omitido por el trabajador de conformidad con el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base del último salario devengado por el trabajador alegado por él en su demanda por la cantidad de Bs.3.060,00 (salario diario: Bs. 102,00 x 30 días = Bs.3.060,00)

3) La procedencia o no de los conceptos demandados:

Respecto a este último punto controvertido, observa este Juzgador, que si bien es cierto, durante la relación laboral le fueron realizados diversos pagos al ciudadano L.A.D. por concepto de prestaciones sociales, a saber: prestación por antigüedad, vacaciones y utilidades, también lo es que los mismos deben recalcularse nuevamente a fin de determinar si existe alguna diferencia a favor del trabajador, una vez efectuada la deducción de las cantidades canceladas previamente por cada uno de los aludidos conceptos, pues el salario sobre el cual fueron calculados dichos conceptos obedece a la utilización del salario señalado por la empresa pero que no logró demostrar durante el proceso salvo el período comprendido entre Enero de 2006 a Diciembre de 2007. Así mismo, debe pronunciarse este Juzgador respecto de la procedencia o no, de otros conceptos igualmente demandados y de los cuales no se efectuó ningún adelanto tales como los días descanso y días feriados. Ello se determinara seguidamente de la siguiente forma:

1) Prestación por antigüedad: tomando como referencia el salario alegado por el trabajador en su escrito de demanda, salvo en los meses antes indicados, arroja la cantidad de Bs.16.740,34. mas la cantidad de Bs.5.822,17., para un total general de Bs. 22.562,52., por concepto de intereses sobre prestación por antigüedad calculados conforme a lo ordenado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a la tasa de interés activa promedio de los seis principales Bancos del país y que fue aplicada a la antigüedad acumulada del trabajador evitando el cálculo de intereses sobre intereses, tal como se puede observar en los siguientes cuadro, deduciendo del capital acumulado para el cálculo de dichos intereses cada uno de los siete (07) anticipos realizados por el patrono al trabajador por concepto de prestación por antigüedad durante la vigencia de la relación de trabajo, los cuales constan en autos, tal como se puede observar en cuadro anexo.

2) Vacaciones y bono vacacional cumplido y fraccionado: Por lo que respecta a este concepto, debe señalar este Juzgador que correspondía a la demandada, demostrar tanto el disfrute como el pago de las vacaciones anualmente al trabajador, pues el demandante manifiesta no haber disfrutado de las mismas durante la vigencia de la relación de trabajo, sobre el particular, debe señalarse que en criterio de este Juzgador si bien es cierto, la empresa consignó algunas liquidaciones en las que se evidencia el pago de las vacaciones al demandante, en principio no logró demostrar el disfrute de dichos períodos vacacionales, por consiguiente, debe condenarse a la empresa pagar al demandante conforme al contenido de la Sentencia Nro. 31 de fecha 05 de Febrero de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo (Caso: O.D. contra Banco de Venezuela), los derechos vacacionales conforme al último salario devengado.

No obstante lo antes expresado, por una parte, a los folios 97 al 100 (ambos inclusive del presente expediente, se evidencia solicitud de disfrute de vacaciones por parte del trabajador y la autorización para el disfrute de las mismas por parte de la empresa, con lo cual en criterio de este Juzgador, logró demostrar la empresa suficientemente que el trabajador disfrutó del período vacacional 2006-2007 con su respectivo pago. Por otra parte, de las pruebas aportadas a los autos se observa que durante la vigencia de la relación de trabajo fueron efectuados diversos pagos al trabajador por concepto de derechos vacacionales, los cuales deben deducirse necesariamente del monto a condenar, ya que a pesar de que no se pagaron debidamente, a saber con el salario correspondiente y con el respectivo disfrute de las mismas, lo percibido por el actor por dicho concepto representó un ingreso que lógicamente debe descontarse de lo que resulte por el aludido concepto laboral.

Derechos Vacacionales-Días de Inactividad

Período Días de Salario

de Inactividad Salario Diario Monto Pagos Recibidos Total Adeudado

Julio 2002 a 2003 30 Bs. 107,99 Bs. 3.239,70 Bs. 95,04 Bs. 3.144,66

Julio 2003 a 2004 31 Bs. 107,99 Bs. 3.347,69 Bs. 247,10 Bs. 3.100,59

Julio 2004 a 2005 32 Bs. 107,99 Bs. 3.455,68 Bs. 337,04 Bs. 3.118,64

Julio 2005 a 2006 33 Bs. 107,99 Bs. 3.563,67 Bs. 715,00 Bs. 2.848,67

Julio 2006 a 2007 34 Bs. 45,96 Bs. 1.562,64 Bs. 1.880,00 Bs. -

Julio 2007 a 2008 35 Bs. 107,99 Bs. 3.779,65 Bs. - Bs. 3.779,65

Julio 2008 a Febrero 2009 36/12*7=21 Bs. 107,99 Bs. 2.267,79 Bs. - Bs. 2.267,79

Bs. 18.260,00

Bono Vacacional

Período Días Salario

Diario Bolívares Pagos Recibidos Total Adeudado

Julio 2002 a 2003 7 Bs. 33,27 Bs. 232,89 Bs. 50,68 Bs. 182,21

Julio 2003 a 2004 8 Bs. 39,32 Bs. 314,56 Bs. 57,65 Bs. 256,91

Julio 2004 a 2005 9 Bs. 49,90 Bs. 449,10 Bs. 86,98 Bs. 362,12

Julio 2005 a 2006 10 Bs. 33,75 Bs. 337,50 Bs. 216,66 Bs. 120,84

Julio 2006 a 2007 11 Bs. 45,96 Bs. 505,56 Bs. 990,00 Bs. -

Julio 2007 a 2008 12 Bs. 76,00 Bs. 912,00 Bs. - Bs. 912,00

Julio 2008 a Febrero 2009 13/12*7= 7,58 Bs. 107,99 Bs. 818,56 Bs. - Bs. 818,56

TOTAL Bs. 2.652,64

3) Utilidades: Por lo que respecta a este concepto, el mismo fue reclamado por el trabajador por todo el tiempo que duro la relación laboral, no obstante, consta en los autos prueba de diversos pagos efectuados por concepto de utilidades, por tal motivo, debe proceder este Juzgador a calcular los mismos con base en los salarios señalados por el actor en su escrito de demanda y deducirse de dicho monto las cantidades previamente canceladas por la empresa al trabajador por este concepto. En tal sentido, al expresarse en los recibos de pago la cancelación de 45 días de utilidades por año, es decir, superior al contenido de la Ley Orgánica del Trabajo y a la contratación colectiva que beneficia al trabajador, le corresponde lo siguiente:

Utilidades

Período Días Art.

174 L.S.

Diario Bolívares Pagos Recibidos Total Adeudado

Dic. 02 45 Bs. 31,31 Bs. 1.408,95 Bs. 475,20 Bs. 933,75

Dic. 03 45 Bs. 34,88 Bs. 1.569,60 Bs. 370,65 Bs. 1.198,95

Dic. 04 45 Bs. 50,57 Bs. 2.275,65 Bs. 489,26 Bs. 1.786,39

Dic. 05 45 Bs. 59,55 Bs. 2.679,75 Bs. 975,00 Bs. 1.704,75

Dic. 06 45 Bs. 20,43 Bs. 919,35 Bs. 1.116,99 Bs. -

Dic. 07 45 Bs. 69,72 Bs. 3.137,40 Bs. 3.150,00 Bs. (12,60)

Dic. 08 45 Bs. 98,42 Bs. 4.428,90 Bs. 3.600,00 Bs. 828,90

Febrero. 09 45/12*1=3,75 Bs. 111,44 Bs. 210,00 Bs. 3.150,00 Bs. 2.940,00

Bs. 9.380,14

4) Días de descanso: En relación a este concepto, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, así como que cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

En tal sentido, debe señalarse que si bien es cierto, tal como lo señaló el apoderado judicial de la parte demandada durante la celebración de la Audiencia de juicio oral y pública, conforme a la doctrina emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al trabajador ordinario demostrar haber laborado en días feriados, la pretensión del demandante no puede entenderse como un reclamo por días feriados, pues constituye un hecho no controvertido en el presente proceso que el salario devengado por el trabajador durante la vigencia de la relación de trabajo era variable o por destajo, por consiguiente, correspondía a la demandada demostrar el pago del día de descanso semanal que conforme al contenido del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, debió cancelar al trabajador durante la vigencia de la relación de trabajo, al no haberlo hecho, debe condenarse al pago de lo siguiente:

DÍAS DOMINGOS

Período días mensual diario Total

Jul-02 4 Bs. 800,00 Bs. 26,67 Bs. 106,67

Ago-02 4 Bs. 850,00 Bs. 28,33 Bs. 113,33

Sep-02 4 Bs. 890,00 Bs. 29,67 Bs. 118,67

Oct-02 4 Bs. 800,00 Bs. 26,67 Bs. 106,67

Nov-02 4 Bs. 850,00 Bs. 28,33 Bs. 113,33

Dic-02 4 Bs. 830,00 Bs. 27,67 Bs. 110,67

Ene-03 4 Bs. 850,00 Bs. 28,33 Bs. 113,33

Feb-03 4 Bs. 900,00 Bs. 30,00 Bs. 120,00

Mar-03 5 Bs. 900,00 Bs. 30,00 Bs. 150,00

Abr-03 4 Bs. 950,00 Bs. 31,67 Bs. 126,67

May-03 4 Bs. 960,00 Bs. 32,00 Bs. 128,00

Jun-03 5 Bs. 980,00 Bs. 32,67 Bs. 163,33

Jul-03 4 Bs. 900,00 Bs. 30,00 Bs. 120,00

Ago-03 5 Bs. 950,00 Bs. 31,67 Bs. 158,33

Sep-03 4 Bs. 930,00 Bs. 31,00 Bs. 124,00

Oct-03 4 Bs. 950,00 Bs. 31,67 Bs. 126,67

Nov-03 5 Bs. 900,00 Bs. 30,00 Bs. 150,00

Dic-03 4 Bs. 800,00 Bs. 26,67 Bs. 106,67

Ene-04 4 Bs. 1.200,00 Bs. 40,00 Bs. 160,00

Feb-04 4 Bs. 1.300,00 Bs. 43,33 Bs. 173,33

Mar-04 5 Bs. 1.350,00 Bs. 45,00 Bs. 225,00

Abr-04 4 Bs. 1.400,00 Bs. 46,67 Bs. 186,67

May-04 4 Bs. 1.380,00 Bs. 46,00 Bs. 184,00

Jun-04 5 Bs. 1.200,00 Bs. 40,00 Bs. 200,00

Jul-04 4 Bs. 1.400,00 Bs. 46,67 Bs. 186,67

Ago-04 5 Bs. 1.300,00 Bs. 43,33 Bs. 216,67

Sep-04 4 Bs. 1.280,00 Bs. 42,67 Bs. 170,67

Oct-04 4 Bs. 1.350,00 Bs. 45,00 Bs. 180,00

Nov-04 5 Bs. 1.350,00 Bs. 45,00 Bs. 225,00

Dic-04 4 Bs. 1.400,00 Bs. 46,67 Bs. 186,67

Ene-05 4 Bs. 1.500,00 Bs. 50,00 Bs. 200,00

Feb-05 4 Bs. 1.400,00 Bs. 46,67 Bs. 186,67

Mar-05 5 Bs. 1.500,00 Bs. 50,00 Bs. 250,00

Abr-05 4 Bs. 1.450,00 Bs. 48,33 Bs. 193,33

May-05 4 Bs. 1.550,00 Bs. 51,67 Bs. 206,67

Jun-05 5 Bs. 1.600,00 Bs. 53,33 Bs. 266,67

Jul-05 4 Bs. 1.700,00 Bs. 56,67 Bs. 226,67

Ago-05 5 Bs. 1.650,00 Bs. 55,00 Bs. 275,00

Sep-05 4 Bs. 1.580,00 Bs. 52,67 Bs. 210,67

Oct-05 4 Bs. 1.700,00 Bs. 56,67 Bs. 226,67

Nov-05 5 Bs. 1.550,00 Bs. 51,67 Bs. 258,33

Dic-05 4 Bs. 1.550,00 Bs. 51,67 Bs. 206,67

Ene-06 0 Bs. 405,00 Bs. 13,50 Bs. -

Feb-06 4 Bs. 450,00 Bs. 15,00 Bs. 60,00

Mar-06 0 Bs. 465,75 Bs. 15,53 Bs. -

Abr-06 0 Bs. 465,75 Bs. 15,53 Bs. -

May-06 0 Bs. 46,57 Bs. 1,55 Bs. -

Jun-06 5 Bs. 900,00 Bs. 30,00 Bs. 150,00

Jul-06 4 Bs. 850,00 Bs. 28,33 Bs. 113,33

Ago-06 5 Bs. 300,00 Bs. 10,00 Bs. 50,00

Sep-06 4 Bs. 150,00 Bs. 5,00 Bs. 20,00

Oct-06 4 Bs. 450,00 Bs. 15,00 Bs. 60,00

Nov-06 5 Bs. 1.100,00 Bs. 36,67 Bs. 183,33

Dic-06 4 Bs. 1.000,00 Bs. 33,33 Bs. 133,33

Ene-07 4 Bs. 2.100,00 Bs. 70,00 Bs. 280,00

Feb-07 0 Bs. 1.960,00 Bs. 65,33 Bs. -

Mar-07 5 Bs. 2.100,00 Bs. 70,00 Bs. 350,00

Abr-07 4 Bs. 2.100,00 Bs. 70,00 Bs. 280,00

May-07 4 Bs. 2.170,00 Bs. 72,33 Bs. 289,33

Jun-07 0 Bs. 1.470,00 Bs. 49,00 Bs. -

Jul-07 0 Bs. 840,00 Bs. 28,00 Bs. -

Ago-07 0 Bs. 3.010,00 Bs. 100,33 Bs. -

Sep-07 4 Bs. 2.100,00 Bs. 70,00 Bs. 280,00

Oct-07 4 Bs. 1.540,00 Bs. 51,33 Bs. 205,33

Nov-07 5 Bs. 1.750,00 Bs. 58,33 Bs. 291,67

Dic-07 4 Bs. 1.750,00 Bs. 58,33 Bs. 233,33

Ene-08 4 Bs. 2.050,00 Bs. 68,33 Bs. 273,33

Feb-08 4 Bs. 2.300,00 Bs. 76,67 Bs. 306,67

Mar-08 5 Bs. 2.400,00 Bs. 80,00 Bs. 400,00

Abr-08 4 Bs. 2.500,00 Bs. 83,33 Bs. 333,33

May-08 4 Bs. 2.400,00 Bs. 80,00 Bs. 320,00

Jun-08 5 Bs. 2.500,00 Bs. 83,33 Bs. 416,67

Jul-08 4 Bs. 2.700,00 Bs. 90,00 Bs. 360,00

Ago-08 5 Bs. 2.800,00 Bs. 93,33 Bs. 466,67

Sep-08 4 Bs. 2.600,00 Bs. 86,67 Bs. 346,67

Oct-08 4 Bs. 2.700,00 Bs. 90,00 Bs. 360,00

Nov-08 5 Bs. 2.900,00 Bs. 96,67 Bs. 483,33

Dic-08 4 Bs. 3.100,00 Bs. 103,33 Bs. 413,33

Ene-09 4 Bs. 3.200,00 Bs. 106,67 Bs. 426,67

Feb-09 4 Bs. 2.700,00 Bs. 90,00 Bs. 360,00

Bs. 15.504,67

Es importante destacar sobre este concepto, que el apoderado judicial de la parte demandada señaló durante la audiencia de juicio oral y pública que no podía el demandante reclamar el pago de 52 días por año por concepto de día descanso semanal obligatorio, por cuanto existían semanas en las que el demandante no laboraba, es decir, que existían meses en los que el trabajador laboraba sólo 13 días que eran laborados en sólo dos semanas del mes. Sobre dicha afirmación, debe señalar este Juzgador que: a) la demandada no indicó en su escrito de contestación a cuales semanas hace referencia en las que en su criterio el trabajador no laboró; b) el sólo hecho que el trabajador haya laborado 13 días en el mes no determina que esos 13 días los haya laborado en sólo 2 semanas del mes y no durante las cuatro semanas del mes; c) la demandada no aportó al expediente los recibos de pago en los que se indicara los días laborados por el demandante en cada semana durante el período que duró la relación de trabajo que le permitieran demostrar su afirmación.

5) Días Feriados: Por lo que respecta a este concepto la empresa en su contestación de demanda negó que el actor hubiere laborado días feriados, por lo que correspondía entonces al demandante conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, demostrar haber laborado esos días feriados señalados en su libelo, pues bien, de una análisis del material probatorio aportado en el proceso no se evidencia prueba alguna dirigida a demostrar que hubiere laborado esos días feriados, razón por la cual no puede condenarse pago alguno por este concepto.

Para un total general por concepto de prestaciones sociales Bs.68.359, 96., que al deducirse la cantidad de Bs.3.060,00. por concepto de preaviso omitido por el trabajador, arroja la cantidad de Bs.65.299,96.

-IV-

PARTE DISPOSITIVA

Por la motivación antes expuesta este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO PARA NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano J.A.D.A. contra la empresa EXPRESOS FLAMINGO C.A. por cobro de prestaciones sociales.

SEGUNDO SE CONDENA a la empresa EXPRESOS FLAMINGO C.A. a pagar al demandante la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.65.299,96.) por prestaciones sociales.

TERCERO

De conformidad con lo establecido en la Sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Luis Francheschi,

1. Los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria sobre la prestación por antigüedad serán calculados por un único experto desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el 25 de Febrero de 2009 hasta la fecha de la materialización del presente fallo.

2. La indexación o corrección monetaria sobre los demás conceptos condenados en el presente proceso, serán calculados por un único experto desde la fecha de notificación de la demanda, es decir, desde el 07 de Mayo de 2009, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales.

3. En caso de incumplimiento voluntario del fallo por parte de la demandada se ordenará el cálculo de los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria conforme al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CUARTO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

EL JUEZ,

ABG. J.L. CARMONA G. LA SECRETARIA,

ABG. M.G..

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, siendo las doce de la mañana, se registró y publicó la presente decisión, y se dejó copia certificada en el archivo del Tribunal. EXP. SP01-L-2009-000217.