Decisión nº 10 de Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 14 de Febrero de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, catorce (14) de febrero de dos mil seis (2006).

195º y 146º

ASUNTO: VP01-L-2004-000952

PARTE DEMANDANTE:

Ciudadano J.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.449.851 y domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE:

Ciudadano C.M., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 40.718, y domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

PARTES DEMANDADA:

Sociedad Mercantil AME ZULIA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 21 de Abril de 1992, anotado bajo el N° 12, Tomo 9-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA:

Ciudadana M.A., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 29.109 y domiciliada en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

- Que ingresó a trabajar para la demandada el 15 de Mayo de 1998 aproximadamente, en forma personal, subordinada, ininterrumpida y directa. Asimismo, señala que prestó sus servicios bajo la Gerencia del Dr. J.L.M., en el Departamento de Ventas y bajo las siguientes condiciones de trabajo: Que la ejecución del trabajo de vendedor lo debía hacer en la ciudad de Maracaibo, para lo cual le entregaron el siguiente material: 1.- Modelos de contratos, 2.- formatos de comprobantes de pagos, 3.- tablas de precios, 4.- planillas de desafiliación, 5.-material POP, 6.-planillas de cambios de dirección de pagos, 7.-descuentos por nóminas o seguro colectivo, 8.- una insignia de la empresa que debía portar en su uniforme y 9.- un carnet que lo identificaba como asesor de salud de la demandada.

- Que la patronal lo adiestró y entrenó para realizar las labores de vendedor y asesor de salud.

-Que sus funciones consistían en salir a la calle para visitar y captar clientes, visitar las empresas que le asignaba la demandada, realizar guardias de 4 horas semanales, y que según su decir, estas guardias se podían prolongar hasta por 8 horas semanales, ubicar puntos de ventas y adicionalmente todos los días viernes debía asistir a la sede de la accionada para una reunión, a partir de las cuatro de la tarde y que muchas veces se prolongaban pasadas las ocho de la noche.

- Alega que cuando lograba la firma de un contrato después de las seis de la tarde, debía presentarse en la sede de la demandada a las ocho de la mañana del día siguiente, para hacer entrega del contrato de afiliación; asimismo, señala que debía asistir a las jornadas especiales patrocinadas por la accionada.

- Que la patronal, al principio le cancelaba los días viernes de cada semana, el monto acumulado por la venta respectiva a esa semana, mediante cheque. Después de seis meses la demandada cambió su sistema de pago, el cual consistió en que pagaría directamente a firmas unipersonales constituidas por los diferentes asesores comerciales.

- Que la jornada de trabajo no estaba definida con exactitud por la patronal.

- Que recibía un salario variable, que en principio consistía en el pago del 100% de la primera mensualidad por cada afiliación, en protección familiar, el 85% de lo cobrado en seguros colectivos, igualmente el 85% de lo cobrado en zonas protegidas por el servicio, y un 15% de lo cobrado en eventos especiales. De igual manera, recibía bonos por la cancelación de mensualidades mediante tarjeta de crédito, bonos semanales, bonos mensuales y bonos semestrales.

- Que la patronal le descontaba mensualmente, los extornos de comisión, esto es, por desafiliaciones de los clientes.

- Que al principio la demandada le dijo que no podía gozar de los beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que era un comisionista, sin embargo, 6 meses después, la gerencia le indicó que constituyera una firma unipersonal, y que si no estaba de acuerdo podía retirarse, pero en virtud de que necesitaba su trabajo, se vió en la necesidad de protocolizar la firma unipersonal, la cual tuvo un costo de Bs. 90.000,00, y fue cancelada entre la empresa (Bs. 50.000,00) y el actor (Bs. 40.000,00). Asimismo, alega que la accionada lo obligó a realizar unos talonarios de pago con su nombre. Luego, en los primeros meses del año 2002 la demandada comenzó a formar un paquete de contratación, el comenzó a implementarse a mediados del 2003, el cual constaba de: Seguro social, paro forzoso, antigüedad, utilidades, vacaciones y todos los beneficios consagrados en la ley vigente.

- Que no tenía derecho a cesta ticket, a pesar de ser la demandada una empresa con más de 50 trabajadores, sin embargo, a cambio le cancelaban un bono único de Bs. 11.200,00 mensual. Posteriormente, a cambio de este paquete, le fue bajada la comisión las ventas a un 40%, y se hizo acreedor a Bs. 30.000,00 mensual; adicionalmente alega, que lo desmejoró, considerándolo un trabajador a medio tiempo.

- Que a mediados del 2003, cuando comenzaron las renovaciones de contratos, la accionada realizó un modelo de acta de transacción, donde establecían que a lo largo de los años laborados en la empresa había recibido todos los beneficios previstos en la ley, la cual al serle presentada para su firma éste se negó a firmar la terminación del contrato con fecha 02 de Septiembre de 2003, quedando fuera de la empresa.

- En consecuencia, es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil AME ZULIA, S.A., a objeto de que le pague la cantidad de TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 30.863.889,48), por los conceptos que se encuentran discriminados en su libelo.

ALEGATOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA:

ADMISION DE LOS HECHOS:

- Admite la existencia de una relación de trabajo entre ella y el actor, mediante la suscripción de un contrato a tiempo determinado, con una duración de 1 año y vigencia a partir del 30 de Agosto de 2002.

– Alega que ciertamente, el actor en el período comprendido entre el 15 de Mayo de 1998 y el 30 de Agosto de 2002, éste no constituía un trabajador dependiente de ella, por el contrario a su juicio, el mismo efectuaba su actividad de venta de los servicios de salud y emergencia, actuando como vendedor independiente, dueño se su propio negocio, no sujeto a jornada de trabajo ni subordinación de ningún tipo.

- Admite que le adeuda al actor por el período comprendido entre el 30 de Agosto de 2002 y el 02 de Septiembre de 2003, la suma de Bs. 415.568,55, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

NEGACION DE LOS HECHOS:

- Niega que el actor haya iniciado una prestación de servicios en forma personal, subordinada, ininterrumpida y directa, con ocasión de haber aprobado el curso de conocimiento interno de la empresa, pues según su decir, lo cierto es que durante el lapso comprendido entre el 15 de Mayo de 1998 y el 30 de Agosto de 2002, el actor suscribió un contrato de servicio con ella, ocupando el cargo de asesor de ventas.

- Niega que el actor prestó sus servicios bajo la Gerencia del Dr. J.L.M., ni mucho menos que se le hayan impuesto condiciones de trabajo.

- Niega que ella haya entrenado al actor para realizar labores de vendedor y asesor de salud ni mucho menos que le haya exigido el cumplimiento de obligaciones laborales, tales como: Salir a la calle para visitar y captar clientes, visitar las empresas que le asignaba la demandada, realizar guardias de 4 horas semanales, y que según su decir, estas guardias se podían prolongar hasta por 8 horas semanales, ubicar puntos de ventas y adicionalmente todos los días viernes debía asistir a la sede de la accionada para una reunión, a partir de las cuatro de la tarde y que muchas veces se prolongaban pasadas las ocho de la noche, que en caso de venta de un contrato después de las seis de la tarde, debía presentarse en la sede de la demandada a las ocho de la mañana del día siguiente, para hacer entrega del contrato de afiliación, entre otras.

- Niega que ella acostumbrara a cancelar los días viernes de cada semana, el monto acumulado por la venta respectiva a esa semana, mediante cheque.

- Niega que ella tomara como excusa para no tener una jornada de trabajo definida, la falta de planificación y control de horarios, y formulas para establecer sus parámetros.

- Niega que el actor recibiera un salario variable, que en principio consistía en el pago del 100% de la primera mensualidad por cada afiliación, en protección familiar, el 85% de lo cobrado en seguros colectivos, igualmente niega el 85% de lo cobrado en zonas protegidas por el servicio, y un 15% de lo cobrado en eventos especiales.

- Niega que ella le hubiese descontado arbitrariamente, los porcentajes ganados por los nuevos clientes captados.

- Niega que ella haya obligado al actor a constituir y registrar una firma unipersonal. Asimismo, niega que le fuera bajada la comisión sobre ventas a un 40%, y que se hiciera acreedor de un salario de Bs. 30.000,00 mensual.

- Niega que el actor haya sido coaccionado a firmar un acta de transacción ante el Ministerio del Trabajo; igualmente niega, que ante ésta circunstancia el Ingeniero G.V. lo haya despedido, mediante carta de terminación del contrato con fecha 02 de Septiembre de 2003.

- En consecuencia, niega que ella le adeude al actor la cantidad de TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 30.863.889,48), por los conceptos que se encuentran discriminados en el escrito libelar.

DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Expuestos los hechos en los cuales el demandante fundamenta su pretensión, así como los hechos en los cuales la empresa demandada fundamenta su defensa; evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por el actor en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, están dirigidos a determinar el tipo de relación que unía al actor con la accionada y la fecha de ingreso; y en consecuencia establecer si le corresponden las indemnizaciones que se encuentran especificadas y reclamadas en el escrito libelar, por lo que las pruebas en el presente procedimiento por Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales se centraron en la demostración de tales hechos.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda.

En tal sentido, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 11 de Mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado:

“…En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:…

…Asimismo, en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002 en el caso E.V.C.C. contra Distribuidora de Bebidas M.C., C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente: …

(…).

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis contestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo, ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.”…

Acatando este Tribunal la jurisprudencia reproducida anteriormente, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; se puede determinar en el presente caso, principalmente, que la demandada negó que existiera una relación de trabajo entre ella y el actor desde el 15 de Mayo de 1998 y que el mismo fuera despedido injustificadamente, alegando que sólo existió una relación laboral durante el período comprendido entre el 30 de Agosto de 2002 y el 02 de Septiembre de 2003, no existiendo despedido injustificado alguno, pues el motivo de retiro del actor fue por terminación del referido contrato. Alega además que el demandante estaba en la libre voluntad y escogencia de suscribir el mencionado contrato o permanecer como representante de su firma unipersonal, laborando por cuenta propia sin mediar una relación subordinada. En cuanto a las horas extras y días feriados reclamados por el accionante en su escrito libelar, es precisamente a éste a quien le corresponde la carga de demostrar tal alegato, lo cual ya ha sido establecido previamente por vía Jurisprudencial por nuestro m.T.d.J.. Ahora bien, observando el Tribunal que durante el desarrollo del debate probatorio, oral y público, las partes intervinientes en este proceso, evacuaron en la Audiencia de Juicio que se fijó al efecto, todas y cada una de las pruebas que fueron promovidas, ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución; pasa de seguidas esta Juzgadora a analizar, en forma detallada y minuciosa las mismas, en virtud de que han quedado establecidos y señalados anteriormente los hechos controvertidos en este procedimiento.

MOTIVACION:

En tal sentido, habiendo pronunciado esta Juzgadora su fallo en forma oral en la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a pronunciar de manera escrita y motivada el respectivo fallo definitivo, dando cumplimiento con lo establecido en el artículo 159 ejusdem, comenzando por analizar todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes en el debate probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - En cuanto a la invocación del mérito favorable que se desprende de las actas procesales; ya este Juzgado se pronunció en el auto de admisión de las pruebas indicando que éste no es un medio de prueba, sino una solicitud que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración; este Tribunal considera Improcedente valorar tales alegaciones. Así se declara.

2. - En relación a las pruebas documentales, relativas a constancia de trabajo y constancia de prestación de servicios, de fechas 06-10-03 y 05-10-1999, respectivamente; este Tribunal les otorga plano valor probatorio, ya que en la oportunidad correspondiente la parte demandada no realizó ningún tipo de observación sobre las mismas. Así se establece.

3. - Respecto a las pruebas documentales, referidas a recibos de cobro inicial, correspondientes a los períodos 2000, 2001, 2002 y 2003, instrumentales denominadas Representaciones “Carvajal” las cuales rielan desde el folio 471 al folio 644, y documentales denominadas facturas de control, las cuales rielan desde el folio 647 al folio 752 ambas inclusive; en virtud que en la oportunidad legal correspondiente la parte accionada no objetó las mismas, este Tribunal le concede pleno valor probatorio. Así se declara.

   En relación a estas probanzas la parte actora solicitó prueba de exhibición, en este sentido cuando le fue ordenada a la parte demandada la exhibición de dichas instrumentales en la Audiencia de Juicio Oral y Pública celebrada a tal efecto, fueron reconocidas las mismas, por lo tanto, este Tribunal según lo establecido en el artículo 82 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo le concede pleno valor probatorio. Así se declara.

4. - En lo concerniente a las pruebas de documentales, denominadas facturas de control, las cuales rielan desde el folio 753 al folio 842, ambas inclusive; dado que la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, objeto las dichas pruebas por encontrarse en blanco, este Tribunal no les otorga valor probatorio. Así se decide.

   En cuanto a la prueba de exhibición solicitada por la parte demandante sobre las documentales anteriormente mencionadas, este Tribunal no emite pronunciamiento, por cuanto la demandada sólo reconoció las documentales que se encuentran escritas desde el folio 647 al 752, ambos inclusive; no así las que rielan desde el folio 753 al 842, las cuales se encuentran en blanco y cuyo pronunciamiento por este Tribunal al respecto es irrelevante. Así se declara.

5. - Con respecto a las pruebas documentales, constantes de facturas, las cuales rielan desde el folio 843 al folio 886; dado que la parte accionada en la oportunidad legal correspondiente, impugnó dichas instrumentales, y a pesar que la parte actora insistió en su valor, este Tribunal no le concede valor probatorio, ya que de las documentales en comento no se evidencia el nombre del ciudadano J.C.. Así se establece.

6. - En relación a las pruebas documentales, referentes a instructivos sobre atención al público y zonas de coberturas; este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, ya que en la oportunidad legal correspondiente la parte demandada no realizó ningún tipo de observación sobre las mismas. Así se decide.

7. - En cuanto a la prueba documental, relativa a memorando que riela al folio 888, en virtud que en la oportunidad legal correspondiente la parte demandada desconoció el mismo, este Tribunal no le concede valor probatorio. Así se establece.

8. - En referencia a las pruebas documentales, contentivas de baucher de pago y sus respectivas copias de cheque, recibos de pago, instrumental denominada AMEZULIA NOTICIAS, contrato de trabajo y relación de cobranzas; dado que en la oportunidad correspondiente la parte demandada no realizó ningún tipo observación sobre dichas instrumentales, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se declara.

9. - En relación a las pruebas documentales, constantes de carta dirigida por el Dr. J.L.M., Gerente Comercial de Amezulia, C.A. al Banco Mercantil y certificado de seguro de accidentes personales, contratado por AME ZULIA, C.A. con Seguros Catatumbo para J.C.; este Tribunal no tiene pronunciamiento al respecto, ya que luego de la revisión a las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que dichas instrumentales no se encuentran en el mismo. Así se decide.

   En este sentido, en cuanto a la prueba de informes solicitada por la parte actora a Seguros Catatumbo, este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto, ya que en el auto de admisión no se indicó su admisibilidad o no. Así se declara.

10. - Promovió y evacuó las testimoniales juradas de los ciudadanos M.A.C.A., M.L.C., J.A.V., M.I.M.D.D., J.B.C.A. y E.M.A.C., venezolanos, mayores de y domiciliados en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo de este Estado Zulia, de los cuales sólo rindieron su declaración los ciudadanos M.L.C. y J.A.V., en consecuencia en cuanto a los ciudadanos M.A.C.A., M.I.M.D.D., J.B.C.A. y E.M.A.C., quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio, este Tribunal no tiene pronunciamiento al respecto. Así se decide.

    Ahora bien, con respecto a la ciudadana M.C., titular de la cédula de identidad 9.783.320, esta manifestó conocer al actor, porque fueron compañeros de trabajo en el año 98; que el cargo del actor era asesor de salud; que ella ocupó el cargo de asesora de salud en el año 98 y estuvo hasta Enero de 2001; que ella después estuvo en el área operativa; que las funciones de los asesores de s.e. asesorar a las personas sobre los servicios, cumplir guardias en los stands, tomaban la tensión, incorporaban o desincorporaban a los afiliados, hacían contrataciones de empresas al servicio; que ellos eran supervisados y si no cumplían con las guardias le suspendían el código; los viernes tenían una reunión para la asignación de guardias a las 4:00 p.m.; que en aquel entonces ganaban el 100% de lo que cancelaba el cliente y si el cliente se desafiliaba al segundo mes le quitaban el 100% de la comisión, y si se desafiliaba al tercer mes le quitaban el 50%; entre el año 1998 y 1999, que le exigieron constituir una firma unipersonal; y que tanto antes como después de constituir la firma unipersonal los asesores de salud prestaban el mismo trabajo o servicio a la empresa.

    El ciudadano J.V., titular de la cédula de identidad 7.608.374, manifestó por su parte, conocer al actor porque era compañero de trabajo y a la empresa demandada; que él fue trabajador de la demandada; que el actor entró a trabajar en el año 98, en el mes de Mayo o Junio; que el actor tenía que captar clientes; que él (testigo) fue asesor comercial de la demandada; que ellos tenían una remuneración la cual estaba pautada, es decir devengaban el 100% del primer pago que hacía el cliente; que la demandada le entregaba el material, por ejemplo, para hacer cambio de domicilio del cliente, recibos de pago, etc.; que la figura denominada extorno, ellos (empresa) la utilizan cuando un cliente se retira al segundo mes, es decir, le quitaban el 100% de la comisión; que su labor era supervisada; que con carácter de obligatoriedad tenían que asistir a la reunión de los viernes a las 4:00 p.m., y en la misma se colocaban las guardias, las cuales se tenía que cumplir en los stands que están ubicados en los diferentes centros comerciales; que en el año 99 él fue conminado por la empresa demandada a constituir una firma unipersonal y que a través de ésta fue que le empezaron a cancelar; que cuando él fue a firmar el contrato en el año 2003, firmó una transacción y recibió Bs. 600.000,00, y que en la empresa si trabajan mas de 50 trabajadores. Cuando fue repreguntado por la parte demandada contestó, que el empezó a trabajar el 04-02-97 hasta el 30-03-04; que la supervisión consistía en que el vendedor era adiestrado constantemente, adquirir conocimientos de primeros auxilios para poderse desempeñarse en los stands; que desde que salían de la reunión iban a captar clientes, se reunían con gerentes de empresas; que en las reuniones que se hacían los viernes, se pautaba lo que se iba a hacer en la semana y se llevaba un reporte de lo que se hacía en la semana; que si el cuerpo de ventas no firmaba el contrato que le presentaron en el 2003 quedarían fuera de la empresa y que a la finalización del contrato recibió Bs. 600.000,00. Cuando fue interrogado por el tribunal respondió, que a las 4:00 p.m. recibían el adiestramiento; que los atendían J.L.M. que era el supervisor comercial, y que luego éste fue gerente; que la persona que lograba tener una producción importante la empresa le colocaba 4 ó 5 horas de guardia, que el horario era de 8 a 12.30 y de 2 a 6 pm; que el tenía 2 ó 3 años cuando la empresa le dijo que constituyera una firma unipersonal; que antes de la constitución de la firma unipersonal le cancelaban en cheque o depósito bancario y después de la firma unipersonal la modalidad de pago no cambió.

    Con respecto, a las testimoniales transcritas, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, ya que los testigos fueron contestes entre sí, cuando expresaron que eran supervisados, que les dijeron que constituyeran una firma unipersonal, que cumplían guardias en los stands, y que la modalidad de pago no cambió luego de la constitución de la firma unipersonal. Así se establece.

11. - De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), en el sentido de que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en el sentido solicitado; observando el Tribunal que al momento de celebrarse la Audiencia Oral y Pública el resultado de dicha prueba ya había sido consignado al presente expediente, en consecuencia, este Tribunal le concede pleno valor probatorio. Así se declara.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. - En cuanto a la invocación del mérito favorable que arrojan las actas procesales, se ratifica lo decidido anteriormente. Así se decide.

2. - Con respecto a las pruebas documentales, referidas a participación de retiro del trabajador ante el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.); contrato de trabajo por tiempo determinado; planilla forma 14-02, registro del asegurado del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.); comunicación emitida por AME ZULIA, C.A., de fecha 11 de Septiembre de 2002; planilla de solicitud de empleo; planilla de inscripción de servicios funerarios y comunicación de fecha 28 de Octubre de 2002 dirigida a SERCOMPRECA; en virtud que en la oportunidad legal correspondiente la representación judicial de la parte actora no ejerció ningún medio de ataque sobre las mencionadas instrumentales, este Tribunal le concede pleno valor probatorio. Así se establece.

3. - En relación a la prueba documental, contentiva de comunicación emitida por AME ZULIA, C.A., de fecha 04 de Septiembre de 2003; dado que la parte actora en la oportunidad legal correspondiente no objetó la misma, este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se declara.

4. - De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), en el sentido de que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en el sentido solicitado; observando el Tribunal que al momento de celebrarse la Audiencia Oral y Pública el resultado de dicha prueba ya había sido consignado al presente expediente, en consecuencia, este Tribunal le concede pleno valor probatorio. Así se decide.

   En cuanto, a la prueba solicitada al BANCO BANESCO, este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto, ya que en la comunicación consignada por dicha institución no dan respuesta a la información requerida. Así se declara.

5. - Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos O.O., Y.P., D.B. y L.O., venezolanos, mayores de edad y domiciliados en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo de este Estado Zulia; dado que la parte promovente manifestó el desistimiento de dichas testimoniales, este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto. Así se establece.

   USO DEL ARTICULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO:

   Este Tribunal haciendo uso de la facultad que le confiere dicho Artículo ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública del demandante, ciudadano J.C.; en consecuencia se consideró juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; y manifestó que entró a trabajar a la empresa en el año 98 como asesor de salud o vendedor; que salía a la calle a buscar clientes y los viernes tenía que ir a una reunión a las 4:00 p.m., en la cual se fijaban las guardias para asistir a los diferentes stands que se encontraban en los centros comerciales; que también tenía que hacer guardias en la base, es decir en la sede principal de la empresa demandada; que ellos tenían que colaborar con los clientes y en todo, de no hacerlo, le suspendían el código o la suspensión era de carácter permanente por considerarlo así los gerentes; que trabajó desde mayo de 1998 y que en febrero de 1999, le dijeron que tenía que constituir una firma unipersonal; que cuando la demandada le exigió firmar un contrato a tiempo determinado su servicio para la empresa siempre fue el mismo, y que si no firmaba ese contrato quedaba fuera de la empresa; que las guardias en los stands, eran de 4 a 5 horas y era para captar clientes; que en septiembre de 2003 para firmar la renovación del contrato lo llevaron a la Inspectoría del Trabajo a fin de que firmara una transacción, pero él no estuvo de acuerdo en firmarla, porque le ofrecieron Bs. 470.000,00 para liquidarlo por el último año y además en dicha transacción estaban comprendidos conceptos que no estaban incluidos en el monto a cancelar; que inicialmente le pagaban semanalmente y después de la constitución de la firma unipersonal, igual le pagaban de forma semanal depositándole en la cuenta de la firma, luego del contrato le pagaban quincenalmente y se lo depositaban en una cuenta personal; que la supervisión era general, porque le decían que lo vigilaban los fines de semana y que llegó a ver al gerente comercial, al gerente médico y al gerente institucional supervisando, y si no estaban en los stands, cumpliendo las guardias los sancionaban.

   PARA RESOLVER ESTE TRIBUNAL OBSERVA:

   Analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente juicio, este Tribunal pasa a expresar su pronunciamiento previo a las siguientes consideraciones:

   Del estudio efectuado en forma exhaustiva a las actas que conforman el caso in comento, observa este Tribunal, que en la forma como la demandada dio contestación a la demanda incoada en su contra, aduciendo que el actor no era dependiente de ella, ya que actuaba como un vendedor independiente y que el lapso de tiempo durante el cual existió una verdadera, real y efectiva relación de trabajo por contrato a tiempo determinado, fue en el período comprendido entre el mes de Septiembre de 2002 y 2003, negando de esta forma que existiera una relación laboral con el actor desde el 15 de Mayo de 1998, trayendo en consecuencia al procedimiento hechos nuevos, los cuales tomando en consideración la inversión de la carga de la prueba, es justamente a ésta a quien le correspondía desvirtuar tales alegatos y probar los nuevos alegatos en los cuales fundamenta su defensa. Ahora bien, en cuanto a las horas extras, días de descanso y feriados, alegados por el actor, se tiene que es precisamente a éste a quien le corresponde la carga de demostrar tal alegato, lo cual ya ha sido establecido previamente por vía Jurisprudencial por nuestro m.T.d.J., pues los hechos principales controvertidos en este caso, van dirigidos a determinar, si la relación entre el ciudadano J.C. y la Sociedad Mercantil AME ZULIA, C.A., es de carácter laboral, mercantil, civil o de otra naturaleza y desde que fecha se inició la relación; y en consecuencia si le corresponden las indemnizaciones que se encuentran especificadas y reclamadas en el escrito libelar.

   Ahora bien, en relación al argumento explanado por la demandada, de que el actor no era trabajador dependiente de ella, ya que el accionante suscribió un contrato de servicios con AME ZULIA, C.A., así como también señala que durante el lapso comprendido entre el 15 de Mayo de 1998 y el 30 de Agosto de 2002, la relación existente entre ellos fue netamente de tipo comercial o mercantil (folio 1015); es imprescindible en primer término, ante la existencia de una prestación de servicios incierta, utilizar los mecanismos legalmente consagrados, como lo es el principio de presunción de la relación laboral y el principio de la primacía de la realidad, para descubrir la naturaleza jurídica de dicha relación.

   En este sentido, en el caso de autos la prestación de servicios se inicia de manera personal, y es aproximadamente, después de 6 meses que le exigen la constitución de una firma unipersonal, bajo la cual el actor continua prestando el servicio que venía desempeñando. Luego, a partir del año 2002, le exige la Empresa demandada al actor la firma de un contrato por tiempo determinado, continuando de esta manera con la prestación de sus servicios, tal como lo venía realizando, pero esta vez bajo la figura de un contrato por tiempo determinado. Es así, como se evidencia que no existe en las actas procesales que conforman el presente expediente un contrato inicial del vínculo entre el accionante y la demandada que determine que ciertamente la índole de la relación es mercantil.

   En segundo término, se evidencia de las testimoniales rendidas y de la declaración de parte del actor, cuando en sus dichos expresan, que comenzaron la relación con la demandada por medio de un contrato de tipo verbal, luego aproximadamente de haber transcurrido 6 meses trabajando, le exigieron la constitución de una firma unipersonal y después le exigieron firmar un contrato de trabajo por tiempo determinado. Que la prestación del servicio para con la demandada siempre fue la misma desde su inicio, que la modalidad de pago no cambió, ya que ésta siempre se hacía por cheque o depósito bancario, que a la finalización del contrato por tiempo determinado les exigieron la firma de una transacción laboral ante la Inspectoría del Trabajo y de no hacerlo quedaban fuera de la compañía, que debían asistir a una reunión todos los viernes a las 4:00 p.m. y que debían cumplir las guardias en los stands porque sino eran sancionados. Al ser adminiculadas éstas, con la documental que riela al folio setenta y dos (72), constancia de prestación de servicios, en la cual se señala que la firma unipersonal REPRESENTACIONES CARVAJAL representada por el actor, presta sus servicios desde el 15 de Mayo de 1998, lo cual contrasta con lo declarado por los testigos y el actor, en cuanto a que luego de aproximadamente 6 meses era que le exigían la constitución de la firma unipersonal, queda efectivamente demostrada que la fecha de ingreso del actor fue el 15 de Mayo de 1998.

   En este sentido, opera la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues al admitir la demandada la existencia de la prestación personal de servicio, le corresponde a ésta desvirtuar dicha presunción, cosa que no logró demostrar, ya que el actor se desempeñaba como asesor de salud, venta de afiliación de servicio y cobranzas para la empresa, por lo tanto, se aprecia que actuaba como agente autorizado por la demandada; asimismo ejercía funciones de captar clientes para ella, en consecuencia a criterio de esta Juzgadora se encuentra presente el elemento ajenidad que caracteriza una relación laboral, toda vez que el cliente es captado y aprovechado exclusivamente por la accionada, quedándole únicamente al actor una comisión que le era cancelada por ésta directamente, e ingresaba a su patrimonio, es decir, constituyéndose en salario conforme a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se observa pues, que la relación que unió a las partes estaba configurada por los elementos que componen una relación jurídica, como de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial, los cuales son: La prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica independientemente del modo formal de determinación del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo.

   En consecuencia, al no cumplir la demandada con la carga probatoria de desvirtuar la presunción de laboralidad de la prestación personal de servicios, opera la consecuencia jurídica de la norma, esto es, que se califica como relación jurídica de naturaleza laboral, la relación existente entre el actor y la demandada. Así se decide.

   Conforme todo lo anterior, considera esta Juzgadora resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia en fecha 06 de Diciembre de 2005, caso S.M.G. en contra de VALLES SERVICIOS DE PREVISION FUNERARIA, C.A., con ponencia del Magistrado, Dr. L.F.G., en la cual señaló lo siguiente:

   …En el caso sub iudice el thema decidendum se circunscribió en determinar la existencia o no de un nexo laboral entre las partes, pues, se desprende de las actas del expediente, que el presente juicio se inicia por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, mediante demanda incoada por la ciudadana S.C.M.G., contra la sociedad mercantil Valles Servicios de Previsión Funeraria, C.A., en la que afirma haber ingresado a prestar servicios personales para la empresa demandada desde el mes de mayo de 1991 hasta mayo de 2003, desempeñándose en el cargo de asesora de ventas, no obstante, manifiesta que durante el curso de la relación de trabajo, especificamente en marzo de 1994, la accionada ordenó y pagó la constitución de una firma personal a cuyo nombre se girarían los cheques de comisiones y en el año 2000, le obsequiaron la constitución de una sociedad mercantil denominada Representaciones YARIF, C.A…

   “…Ahora bien, evidencia la Sala que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar si la relación entre la ciudadana S.M. y la sociedad mercantil Valles Servicio de Prevision Funeraria, C.A., es de carácter laboral, mercantil, civil o de otra naturaleza; y si en el supuesto de resultar de orden laboral, proceden los montos solicitados correspondientes a prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

   “…Pues bien, siguiendo el criterio jurisprudencial precedentemente expuesto y concatenándolo al caso in commento, se puede extraer que la demandada al señalar en el escrito de contestación – folio 117- “ que la actora no prestó servicios personales de naturaleza laboral para mi representada. Mi representada (sic) tenía un contrato de outsourcing de ventas no exclusivos con la empresa REPRESENTACIONES YARIF, C.A., (…) relativo a la prestación de servicios de ventas por parte de YARIF para los productos y servicios que promociona y comercializa mi representada, a través de su Plan de Previsión Funeraria Vallés, el cual incluye servicios funerarios, parcela de cementerio y/o servicio de cremación”, admitió la existencia de la prestación personal de servicio, lo cual, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, generaba la presunción de laboralidad de la relación, correspondiendo desvirtuar la misma (la presunción) a ésta.

   “… Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, la jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado en sentencia N° 204, de fecha 21 de junio de 2000:

   …De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley.

   En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’.

   De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.

   La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público.

   Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 18 de marzo de 1998, Exp. No. 95-437)

   . (Subrayado actual de la Sala)…”.

   “…Ahora bien, del análisis del documento denominado finiquito de relaciones comerciales suscrito por la ciudadana A.M.H.d.V., en representación de la sociedad mercantil Valles Servicios de Previsión Funeraria, C.A., en su carácter de Presidente y la ciudadana S.C.M.G., en representación de la sociedad mercantil Representaciones Yarif, C.A., en su carácter de Presidente, se desprende que el objeto del convenio consiste en dar por “terminada la relación comercial”, que unía a Representaciones Yarif, C.A., con la empresa demandada “ relativa a la prestación de servicios de ventas por parte de YARIF para los productos y servicios que promociona y comercializa VALLES, a través de su Plan de Previsión Funeraria Valles, el cual incluye servicios funerarios, parcela de cementerio y/o servicios de cremación…”.

   “…Esta Sala en casos análogos ha señalado:

   (...) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral (...)

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000).

   Por lo tanto, es necesario ante la existencia de una prestación de servicios ambigua, emplear los mecanismos legalmente consagrados, tales como el principio de presunción de la relación laboral y el principio de la primacía de la realidad, para develar la naturaleza jurídica de dicha relación.

   … En el caso sub iudice, observa la Sala que la prestación de servicios se inicia de manera personal, y que es a partir de 1994, cuando se constituye una firma personal, bajo la cual se va a prestar el servicio que venía desempeñando la accionante, y luego, a partir del año 2000, se constituye Yarif, C.A., quien viene a explotar como objeto social, la venta de planes de previsión funeraria que ejecutaba la parte actora, en principio como persona natural y luego como firma personal.

   Por todo lo antes expuesto, es que considera necesario la Sala, cumpliendo con su función de escudriñar la verdadera naturaleza de los contratos mercantiles presentados, determinar si efectivamente éstos detentan en su objeto, una actividad comercial o pretenden encubrir una relación laboral entre las partes.

   En este orden de ideas, una de las defensas centrales de la parte demandada estriba en afirmar, la existencia de una relación de carácter mercantil y no laboral, signada ésta por un convenio de finiquito de relaciones comerciales suscrito por las partes en juicio, pero observa la Sala, que no existe en autos un contrato ab initio de la relación entre la accionada y la accionante que ostente naturaleza mercantil.

   Esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, asentó que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería inconcusamente que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de ésta…

   …Para ello, la Sala en la referida sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)

   .

   Consecuente con lo precedentemente expuesto, resta a esta Sala determinar si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o por si el contrario, la demandada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran.

   Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de un contrato outsourcing.

   Bajo este esquema y adminiculando entonces al caso en concreto las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales explanadas precedentemente, emerge la necesidad de indagar si la calificación como laboral argumentada por el actor a la relación jurídica in commento, se corresponde con aquella derivada de la noción del trabajo dependiente y por cuenta ajena, y para ello, debe atenderse a los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de realidad sobre las apariencias o formas, denominado por algunos autores como “el contrato realidad…”

   …Por otra parte, observa la Sala, que la accionada alega en la contestación de la demanda que la demandante no prestaba servicios con carácter de exclusividad, empero se advierte, que no quedó demostrado en autos, el que la ciudadana S.M. o Representaciones Yarif, C.A., prestara servicios a otra u otras personas naturales o jurídicas.

   Ahora, en el contexto referencial explanado, percibe la Sala:

   Que no se desprenden de los hechos ut supra descritos, elementos suficientes que generen convicción en la Sala, respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, y en virtud del estado de incertidumbre o duda revelada, considera necesario esbozar el criterio seguido en sentencia N° 1683, de fecha 18 de noviembre de 2005, en la cual se determinó:

   En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral indubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no solo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas.

   En atención a ello y dado que el legislador previó la adopción de medios jurídicos de protección del trabajador o para quien se favorezca de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que persiguen salvaguardar el hecho social trabajo, los cuales están dirigidos a ser aplicados fundamentalmente por los órganos jurisdiccionales, en su función de impartir justicia, considera esta Sala que en el caso en particular al vislumbrarse la duda razonable sobre la prestación de servicio personal realizado por la actora en la empresa accionada, se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide.

   En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones antes expuestas, esta Sala con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su empleo, para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos; considera que en el caso en particular, al vislumbrarse una duda razonable sobre el alcance de la prestación personal de servicio realizada por la parte actora, la relación jurídica que vinculó a las partes es de naturaleza laboral. Así se decide…”.

   Ahora bien, al alegato del actor de que fue despedido injustificadamente, al haber quedado demostrada la continuidad de la relación y la naturaleza que unió a las partes, le correspondía demostrar a la demandada lo contrario, pero en actas no se evidencia que fuera despedido justificadamente, pues ésta sólo se limitó a decir que no había sido despedido por cuanto se le había vencido su contrato de trabajo por tiempo determinado, en consecuencia, este Tribunal ordena pagar a la demandada las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   Ahora bien, con respecto a los conceptos reclamados por el actor referente a horas extras, días de descanso y feriados, nuestra Jurisprudencia Patria ha sido constante y reiterada, con respecto a la distribución de la carga de la prueba, en el sentido que le correspondía a éste probar las circunstancias de hechos especiales y excesos legales reclamados, debido a que éstos son hechos negativos absolutos, los cuales presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser éstos de difícil comprobación por quien los niega, alegatos éstos que no logró demostrar el demandantes, pues no trajo al procedimiento evidencia o prueba alguna en las actas que compruebe que efectivamente laboró el concepto reclamado .

   De esta forma, a pesar que el hecho especial y exceso legal reclamados y en el que se fundamenta esta demanda fue desvirtuado por la demandada, no es menos cierto, como ya se indicó, que dicho concepto resulta un hecho negativo absoluto para la demandada, y mal podría demostrar aquello que jamás generó el trabajador, es decir, al trabajador le correspondía la carga de la prueba, cosa que no cumplió, por lo que resulta Improcedente condenar a la demandada al pago de los conceptos denominados horas extras, días de descanso y feriados, por no haber cumplido el demandante con su carga procesal de demostrarlos. Así se decide.

   Al respecto la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 10 de Julio de 2003, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, expresa lo siguiente:

   …En el caso que nos ocupa y en atención a los criterios jurisprudenciales emanados de esta Sala en los cuales se sigue conjuntamente las previsiones contenidas en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento civil, se considera que el juez distribuyó correctamente la carga de la probatoria, puesto que el demandante al reclamar tales circunstancias de hecho especiales como son horas extras, días de descanso y feriados trabajados, debió y no lo hizo, probar los supuestos de hecho de los cuales pudiera derivarse dichos conceptos; por otro lado, el demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relación a los conceptos precedentemente señalados, no tenía otra fundamentación que dar, sino la de exponer las razones de hecho y de derecho que consideró pertinentes para enervar la pretensión del trabajador, en este sentido expresó “que el trabajador no estaba a disposición de la empresa durante las veinticuatro horas del día de cada uno de los meses y años que duró la relación laboral, en virtud de que las partes tenían que atenerse a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo en lo que respecta a la jornada de trabajo,” alegando con ello que la empresa por razones técnicas no prestaba servicio en horarios nocturnos, por lo que mal podía generarse las horas extraordinarias nocturnas reclamadas.

   Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten duchos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.

   Ahora bien, este alto tribunal estima conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colide con los criterios emanados por esta Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga de la probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos (sic) de difícil comprobación por quien lo niega. Por otro lado, supletoriamente se aplicaría las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo

   .

   Igualmente la Sala de Casación Social, ha seguido manteniendo dicho criterio tal y como se evidencia de la sentencia de fecha 04 de Junio de 2004, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, al señalar que:

   …En el caso concreto, señala el recurrente que la sentencia recurrida violó normas de orden público contraviniendo lo establecido en los artículos 72, 135 y 159 de la Ley Orgánica del Procesal del Trabajo, y en el artículo 49 de la Constitución de la República de Bolivariana de Venezuela, al concluir que la carga probatoria sobre los domingos, feriados y las horas extras demandadas era del trabajador, luego que fuera admitida la relación laboral y como nada probó que le favoreciera al respecto, consecuentemente consideró improcedentes estos conceptos demandados por el actor, lo cual luego de un examen exhaustivo, considera esta Sala que el Juez no incurrió en violaciones de los artículos denunciados que en definitiva transgredirían el Estado de Derecho, razón por la cual la recurrida no incurre en violaciones del orden legal establecido…

   En consecuencia una vez citada la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual es de aplicación obligatoria para quien decide, de conformidad con lo establecido en el artículo 177 de nuestra Ley Procesal; donde se señala claramente a quien le corresponde la carga procesal de demostrar los conceptos denominados excesos legales tales como horas extras, días feriados, domingos, etc.; es forzoso concluir que no le proceden en derecho tales conceptos reclamados por el actor en su libelo de demanda.

   Finalmente, habiendo quedado demostrada la naturaleza del vínculo laboral entre la demandada y el actor, se tiene como cierta la fecha de ingreso señalada por el accionante en el libelo de demanda, esto es, desde el 15 de mayo de 1998 hasta el 02 de Septiembre de 2003, en consecuencia, por no constar en autos la comisión percibida por el trabajador para los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, se ordena realizar experticia complementaria del fallo, en la cual, el experto deberá servirse de los libros contables de la empresa llevados en los respectivos años, para estimar el salario que sirve como base de cálculo de los conceptos acordados. Posteriormente, el experto determinará el quantum final de dichos conceptos. Así se establece.

   Este Tribunal, pasa de seguidas a pronunciarse sobre la procedencia de los conceptos demandados:

1. - En relación al concepto de antigüedad, establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden por el año 1999 45 días, por el año 2000 62 días, por el año 2001 64 días, por el año 2002 66 días, por el año 2003 68 días y por la fracción de los 3 meses laborados 15 días. Así se decide.

2. - En cuanto a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 150 días por despido injustificado y 60 días por indemnización sustitutiva de preaviso, para un total de 210 días. Así se decide.

3. - Con respecto al concepto de vacaciones y bono vacacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, por vacaciones y bono vacacional le corresponden 22 días por el primer año, 24 días por el segundo año, 26 días por el tercer año, 28 días por el cuarto año y 30 días por el quinto año; para un total de 130 días. Así se decide.

   En lo referente al concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, le corresponden 8 días. Así se decide.

4. - En lo concerniente al concepto de utilidades, según lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, y según lo convenido en el contrato de trabajo, le corresponden por el primer año de servicio 35 días, por el segundo año 60 días, por el tercer año 60 días, por el cuarto año 60 días y por el quinto año de servicio 60 días. Así se decide.

   Respecto a las utilidades fraccionadas le corresponden 40 días. Así se decide.

5. - En relación a concepto de cesta ticket, deberá ser cancelado conforme lo establece la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, esto es, por cada jornada de trabajo efectivamente laborada por el actor, calculadas a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T), a partir de la entrada en vigencia de la Ley antes mencionada, hasta el 02 de Septiembre de 2003. Así se decide.

6. - Con respecto al concepto de diferencia de salario, este Tribunal lo acuerda, toda vez que la comisión devengada en determinado mes y año sea menor al salario mínimo vigente para el período laborado por el actor, en cuyo caso, deberá ser equiparado al mismo. Así se decide.

   En todo caso, el salario base de cálculo para la prestación de antigüedad y las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, estará integrado por: Salario promedio diario devengado en el mes correspondiente + alicuota utilidades + alicuota bono vacacional (artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA INCOADA POR EL CIUDADANO J.C. EN CONTRA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL AME ZULIA, C.A.

2. - Se condena a la parte demandada, Sociedad Mercantil AME ZULIA, C.A., a pagar al actor, ciudadano J.C. los conceptos acordados y especificados en la motiva del presente fallo, cuyo quantum final será determinado por una experticia complementaria, por no constar en autos la comisión percibida por el trabajador para los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003.

   .

3. - En cuanto al concepto reclamado de intereses sobre prestaciones sociales, este Tribunal los acuerda y en consecuencia ordena realizar una experticia complementaria del fallo, a efectuarse por un único perito, el cual será designado por el Tribunal a los fines de determinar el monto de dichos intereses sobre las prestaciones sociales, causados durante la vigencia del vinculo laboral, es decir, desde el mes de Mayo de 1998 hasta la terminación del vínculo laboral, tomando en consideración las tasas de interés fijados por el Banco Central de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala que: “… A la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (06) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa…”.

4. - Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas, aplicándoles el índice inflacionario ocurrido en el país desde la fecha de la notificación de la demanda hasta el decreto de ejecución, lo cual hará el Tribunal encargado de la ejecución de esta sentencia, mediante experticia complementaria a este fallo, y mediante el nombramiento de un experto contable surgiendo el resultado final de cada uno de los montos a cancelar por la condenada en este fallo de una simple operación aritmética, los cuales se obtienen con una multiplicación con el índice inflacionario entre las fechas señaladas de acuerdo con el informe que facilite el ente emisor, excluyéndose de la corrección monetaria los períodos de inactividad judicial no imputables a las partes.

5. - Se acuerdan los intereses de mora a pagar por el patrono a su trabajador, por el lapso comprendido entre la fecha de retiro y la oportunidad en que se pague el monto ordenado en esta sentencia, a determinarse por un único experto mediante experticia complementaria del fallo sujeto a la rata fijada por el Banco Central de Venezuela para la Indemnización de Antigüedad cuando ésta se encuentre acreditada en la contabilidad de la empresa; lo cual hará el Tribunal encargado de la ejecución de esta sentencia.

6. - No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo.

   PUBLIQUESE Y REGISTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los catorce (14) días del mes de febrero de dos mil seis (2006). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

   LA JUEZ,

   ABOG. BREZZY M.A.U..

   LA SECRETARIA,

   ABOG. F.G.G..

   En la misma fecha siendo las dos y cincuenta y un minuto de la tarde (2:51 p.m.) se dictó y publicó el anterior fallo.

   LA SECRETARIA,

   ABOG. F.G.G..

   BAU/kmo.-