Sentencia nº 532 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 16 de Octubre de 2008
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Ponente | Deyanira Nieves Bastidas |
| Procedimiento | Recurso de Casación |
Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B..
El 23 de septiembre de 2007, el ciudadano Comandante J.R.C., Inspector Jefe de la Comisaria Policial N° 04, del Mantecal estado Apure, mediante Oficio N° SM-0271-07, remitió al ciudadano Fiscal Octavo del Ministerio Público las actuaciones policiales relacionadas con la documentación siguiente: 1) Denuncia Policial formulada por la ciudadana A.V.P.T. contra el ciudadano J.E.G., señalando que: “… El día martes 18-09-07, como a las 11:00 horas de la mañana mando a mi hija (IDENTIDAD OMITIDA), de 12 años de edad a la escuela el Nazareno, la cual queda cerca de donde resido con el fin de averiguar cuando comienzan las clases ya que ella está inscrita allí… desde ese momento no la he vuelto a ver, nos preocupamos mucho mi marido y yo… hicimos averiguaciones y una ciudadana de nombre N.P. la cual trabaja como Secretaria en la Prefectura de Las Flores, que la madre del denunciado se encuentra en esa Población, le había dicho que su hijo J.E.G. estaba en esa Población (Mantecal), donde una ciudadana que apodan ‘bona’… que allí se encontraba mi hija (IDENTIDAD OMITIDA), y que ella convivía con el ciudadano al cual denuncio, por ello acudimos a este Comando Policial para que nos ayuden a encontrarla…”.
2) Acta de entrevista realizada al ciudadano O.I.Z.G., relacionada con la investigación penal llevada a cabo por el Fiscal Quinto del Ministerio Público y en consecuencia expuso: “… Yo resido en la dirección arriba indicada, me encontraba junto a mi esposa para el fundo de mi madre ubicado en San A.E.B., el día de ayer regresamos como a las 5:00 horas de la tarde… y al llegar allí se encontraba el ciudadano J.E.G., el cual reside en la Población de Las F.E.B., me dijo que se iba a quedar en mi casa… con él se encontraba una muchacha de la que me dijo que era su mujer, que se la había traído ‘juida’ (sic) no le dije nada porque él es mayor de edad y que él sabía lo que hacía… el día de hoy 23-09-07, como a las 04:00, horas de la tarde, se presentó a mi casa… un ciudadano que se identificó como Fiscal del Ministerio Público, llegó en compañía de unos funcionarios policiales, me pidió permiso para entrar a mi casa y le dije que sí… me explicó el problema… y le dije a mi primo J.E.G. que saliera junto a la muchacha, el que dijo ser Fiscal le dijo… que los acompañara al Comando de la Policía, igualmente a la muchacha…”.
El 26 de septiembre de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Apure, celebró la Audiencia de Presentación del ciudadano J.E.G.G., y decretó: La aprehensión en flagrancia del referido ciudadano, de acuerdo a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; acogió la precalificación otorgada por el Ministerio Público, por los delitos de SUSTRACCIÓN y RETENCIÓN DE ADOLESCENTE, tipificado en los artículos 272 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; y VIOLACIÓN, tipificado en el artículo 374 del Código Penal; y acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, ordenando su detención preventiva.
El 24 de octubre de 2007, los representantes del Ministerio Público solicitaron al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Apure, le concedieran prórroga de quince (15) días de acuerdo con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de emitir el acto conclusivo. En esa misma fecha, el referido Tribunal les concedió a los Fiscales del Ministerio Público, la respectiva prórroga solicitada.
El 8 de noviembre de 2007, los ciudadanos abogados Lando Amado y Milanyela Hernández, Fiscal Octavo y Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Apure, respectivamente, presentaron ante el mencionado Juzgado de Control, formal ACUSACIÓN contra el ciudadano J.E.G.G., por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, tipificado en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal, por los hechos siguientes: “… los hechos acaecidos en fecha 19 de septiembre de 2007, según Denuncia Policial, interpuesta por ante la Comisaría Policial de Mantecal Municipio Muñoz del estado Apure, por parte de la ciudadana: A.V.P.T., quien entre otras cosas manifestó que el día 18-09-07, aproximadamente como a las once de la mañana mando a su hija (IDENTIDAD OMITIDA), de 12 años de edad, a la escuela el Nazareno, la cual queda cerca de su residencia con el fin de que averiguara cuando empezaban las clases, desde ese momento no la volvió a ver, preocupándose mucho ella, su madre y el padre hicieron algunas averiguaciones y una ciudadana de nombre N.P., la cual trabaja como secretaria en la Prefectura de Las Flores, le informó que la madre del denunciado que se encontraba en esa población le había dicho que J.E.G. estaba en la Población de Mantecal donde una ciudadana que apodan ‘bona’ y que tiene un hijo que le dicen el ‘gallero’ y vive en el Barrio Lindo, frente a la Cancha Deportiva… que allí se encontraba su hija (IDENTIDAD OMITIDA) y que ella convivía con el ciudadano denunciado…”.
El 26 de noviembre de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Apure, celebró la Audiencia Preliminar en la presente causa, con la asistencia de la representante del Ministerio Público, el imputado, su defensor y la víctima, en la cual declaró lo siguiente: “… PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL, presentada en contra del ciudadano J.E.G. GUÉDEZ… por llenar los extremos legales exigidos por el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión de los delitos (sic) de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto en el artículo 374 numeral 1° del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA).
vistas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, este tribunal LAS ADMITE TOTALMENTE por considerarlas legales, pertinentes y necesarias para el Juicio Oral y Privado, de conformidad a lo establecido en los Artículos 197 y 198 Ejusdem, y en virtud de la comunidad de las pruebas se tiene como adherida a la defensa a las pruebas del Ministerio Público.
Se apertura la causa a J.E.G. GUÉDEZ…
se mantiene la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra del imputado de autos en fecha 26-09-07, por cuanto los motivos que la originaron no han variado, según lo previsto en el Artículo 330 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.
De conformidad con el artículo 331 del adjetivo penal se ordena la correspondiente apertura a JUICIO ORAL Y PRIVADO…”.
El 6 de marzo de 2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Apure, se inició el Juicio Oral y Privado, siendo diferida su prosecución para el día 14 de marzo y el 2 de abril del mismo año se publicó la decisión con el pronunciamiento siguiente:
…PRIMERO: INOCENTE al ciudadano: J.E.G.G., venezolano, mayor de edad… Titular de la Cédula de Identidad N° 20.091.950… de la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el Art. 374 del Código Penal, que le indilgara mediante acusación formal la Fiscalía Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, como cometido en perjuicio de la Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)… SEGUNDO: CULPABLE al ciudadano: J.E.G.G., mayor de edad, de estado civil soltero, Titular de la Cédula de Identidad 20.091.950… de la comisión del delito de ACTO CARNAL CON MENOR DE 13 AÑOS, previsto y sancionado en el primer aparte Art. 374 del Código Penal en relación a su numeral Primero, cometido en perjuicio de (IDENTIDAD OMITIDA)… en consecuencia se le impone la pena de QUINCE (15) AÑOS de prisión, que habrá de cumplir en el establecimiento penal que determine el correspondiente Tribunal de Ejecución de Penal y Medidas de Seguridad, firme como quede la presente sentencia.
TERCERO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que en fecha: 26-09-2007 y conforme a las previsiones de las Arts. 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, le impusiera el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure al ciudadano J.E.G. Guédez…
. (Resaltado de la Sala).
Contra dicho fallo interpuso recurso de apelación el ciudadano abogado J.D.S.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 121.707, defensor del ciudadano acusado J.E.G.G., siendo contestado dicho recurso por la representante del Ministerio Público.
La Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Apure, integrada por los ciudadanos Jueces A.S.S. (Ponente), Wilmera M.A.T. y A.T., el 10 de junio de 2008, DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el defensor del mencionado acusado, quedando así confirmada la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio, del referido Circuito Judicial.
El defensor del acusado interpuso recurso de casación contra la anterior decisión. El Ministerio Público no dio contestación al referido recurso y la referida Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.
Recibido los autos se dio cuenta en Sala de Casación Penal el 8 de octubre de 2008, y se designó Ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso y encontrándose la Sala en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del presente recurso de casación, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 462 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:
RECURSO DE CASACIÓN
ÚNICA DENUNCIA
Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente alegó la falta de aplicación del artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes; y la indebida aplicación del artículo 374, único aparte, numeral 1, del Código Penal vigente.
Para fundamentar su denuncia el impugnante en un capítulo II, titulado “DE LA CALIFICACIÓN”, expresó que: “… en el transcurso del debate se logró demostrar de manera contundente que ‘(IDENTIDAD OMITIDA) no fue abusada o violada por J.E.G.G. y sí mantuvo relaciones sexuales con éste con su expreso consentimiento…’ (Subrayado nuestro); conclusión a la que arribó el Tribunal a quo luego de analizar y concatenar las deposiciones de los testigos.
Sin duda, el a quo no podía arribar a otra decisión tal y como se sucedieron los hechos, la única conclusión posible era la declaratoria de un acto carnal consensual entre la adolescente up supra y mi patrocinado.
Es así entonces, que el a quo durante el desarrollo del debate sanciona el cambio de calificación al tipo penal de Acto Carnal con Menor de Trece años, tipificado y sancionado en el primer aparte del artículo 374 numeral primero del Código Penal, para luego dicho tribunal de manera errónea condenar a mi defendido aplicando la norma in comento, cuando lo ajustado a derecho era declarar la absolución del imputado en función de la atipicidad del hecho endilgado de conformidad con lo preceptuado normativa y jurisprudencialmente para los casos de acto carnal o sexual consensuado con adolescente como lo prevé la Ley espacial que regula la materia, como lo es la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente en su artículo 260, concatenado con el artículo 684 eiusdem…
.
Luego, expresó que: “La falta de aplicación de la norma jurídica se materializa en dicha decisión, al no haber aplicado lo estatuido en la norma especial contenida en el artículo 260, concatenado con el artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por remisión expresa del artículo 684 ejusdem, pues (IDENTIDAD OMITIDA), tal como consta de autos en el Acta de Nacimiento, es mayor de 12 años y se demostró que su relación carnal o acto sexual con mi defendido fue consensuada y bajo plena capacidad para discernir y suficiente nivel intelectual tal como quedó expresado por el a quo en el análisis de los hechos plasmados en el punto Quinto de la sentencia .(Omissis).
Vista así las cosas, los hechos recurridos quedan circunscritos al aspecto especifico de la edad de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), pues, no existe en modo alguno la posibilidad de endilgar a J.E.G.G., el uso y abuso de la minoridad de edad de la presunta víctima quien para el momento de los hechos tenía cumplidos los 12 años de edad.
Tal como lo expresé en el escrito de Apelación, resulta insólito que la Corte de Apelaciones, sin entrar a deslindar la pertinencia procesal, constitucional y del control difuso, obligación a la cual están sometidos todas las instancias jurisdiccionales del país, haya conferido supremacía a una norma del Código Penal de inferior jerarquía y con ello, desaplicando otra norma de rango superior y vigente, como es la establecida en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en sus artículos citados .(Omissis).
Visto los hechos dados por demostrados a la luz de la conjugación de los preceptos antes citados, se puede concluir conforme al análisis previamente realizado, que la conducta exteriorizada por el acusado J.E.G.G., respecto de la víctima (IDENTIDAD OMITIDA), es una conducta atípica, debido a que no puede encuadrarse dentro del tipo penal vigente en materia de protección del adolescente, por lo tanto la acción desplegada por J.E. Gutiérrez… no es constitutiva de delito, ya que como se refirió anteriormente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el legislador sancionó el delito de Abuso Sexual a Adolescente (entre otros el coito en el caso de marras), estableciendo como condición objetiva de punibilidad, que el acto se realice en contra del consentimiento de la víctima, situación no ocurrida en el presente caso, ya que se demostró fehacientemente que la víctima mantuvo relaciones con el acusado varias veces y de manera libre y espontanea…”.
Para finalizar, transcribió extractos del fallo impugnado, jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, y adujó que: “… la defensa considera errada la apreciación de la Corte, puesto que no existen precedentes doctrinarios y jurisprudenciales, mucho menos científicos, criminológicos, sociales, éticos, para la existencia de un adolescente incapaz por la edad a la luz de los nuevos paradigmas que rigen la materia sexual en nuestro país, y específicamente incapaz para decidir su vida sexual… Se considera incapaz para determinar su vida sexual y así ha quedado establecido por el Estado en la ley especial, cuando se tiene menos de doce años. Ello, se evidencia de la reciente reforma a la Lopna, en la cual se mantienen los mismos criterios originales debidamente sustentados y motivados y es tanto así, que debe haber sido cierto lo señalado por la Corte de Apelaciones, esta reciente reforma habría acogido tal criterio y ya no existiría el adolescente mayor de 12 años, sino, el adolescente mayor de 13 años y consecuentemente se es niño, cuando sea menor de 13 años (Omissis).
Por consiguiente, a la luz de lo antes analizado, esta defensa considera que la Corte de Apelaciones yerra en la interpretación de la Sentencia proferida por el Magistrado Eladio Aponte Aponte, en fecha 17 de Julio de 2007 y a consecuencia de ello, consideró ajustado a derecho la sentencia tan gravosa emitida por el Juzgado Segundo Mixto en Funciones de juicio del Estado Apure, mediante la cual se condena a mi representado por el delito de Acto Carnal con menor de 13 años, previsto y sancionado en el aparte único del artículo 374, con relación al numeral 1 del Código Penal, confirmando la aplicación indebida de la norma in comento y por supuesto, desaplicando la normativa que prela en esta materia, como lo es el contenido del artículo 2, concatenado con el artículo 260 y por remisión expresa del artículo 684 todos de la Lopna y, por ende, carecen de valides las argumentaciones constitucionales esbozadas por la Corte de Apelaciones…”.
La Sala, para decidir, observa:
De acuerdo con lo establecido en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala ADMITE el presente recurso y en consecuencia CONVOCA a las partes a una audiencia pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince (15) ni mayor de treinta (30) días. Así se declara.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de octubre de 2008. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
La Magistrada Presidenta,
D.N.B.
Ponente
El Magistrado Vicepresidente,
E.R. APONTE APONTE
Los Magistrados,
B.R. MÁRMOL DE LEÓN
H.M.C.F.
MIRIAM MORANDY MIJARES
La Secretaria,
G.H.G.
DNB/em
Exp.RC08-0392
