Sentencia nº 566 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 14 de Diciembre de 2006

Ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido el 14 de septiembre de 2004, aproximadamente a las 6.15 a.m., en un transporte colectivo que cubría la ruta Plaza Venezuela-Petare, en el cual se encontraban los ciudadanos HARLISON J.G., K.F.G. y L.E. CAPOTE ALMEIDA, portando el primero de los mencionados un arma de fuego (facsímil) manifestó a los pasajeros que se trataba de un “asalto” y bajo amenazas de muerte les solicitó la entrega de sus pertenencias, las cuales fueron tomadas por los dos últimos. A la altura del puente de Parque Central el vehículo fue interceptado por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana quienes practicaron la aprehensión de los mencionados ciudadanos y los colocaron a la orden del Ministerio Público.

El 15 de septiembre de 2004, la ciudadana abogada G.M.S., Fiscala Décima Octava del Ministerio Público presentó a los ciudadanos imputados HARLISON J.G., K.F.G. y L.E. CAPOTE ALMEIDA ante el Tribunal Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. En la audiencia de presentación para oír a los imputados, el Ministerio Público expuso lo siguiente: “… precalificó provisionalmente como ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 358 tercer aparte del Código Penal…”. El referido tribunal dictó medida privativa de libertad contra los mencionados imputados.

El 15 de octubre de 2004, la ciudadana abogada G.M.S., Fiscala Auxiliar Décima Octava del Ministerio Público presentó acusación contra los ciudadanos HARLISON J.G., K.F.G. y L.E. CAPOTE ALMEIDA, venezolanos, mayores de edad e identificados con la cédula de identidad números V.-13.568.529, V.-13.135.048 y V.- 18.931.693, respectivamente, por la comisión del delito de “ROBO EN UNIDAD COLECTIVA”, tipificado en el artículo 358 del reformado Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos V.M. BARRIO, PABLO ANTONIO BETANCOURT, H.A. ZAMBRANO MATOS, M.E.F., Á.V. DÍAS, M.P.D.D.S. y MERCEDES BETANCOURT DE BOYER.

El Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana jueza abogada M.A.P.D.M., el 9 de mayo de 2005 celebró la audiencia preliminar, en la que declaró sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa según el literal I, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal; admitió la acusación presentada por el Ministerio Público, así como las pruebas testimoniales y documentales ofrecidas; y, ordenó la apertura a juicio por el delito de “ROBO EN UNIDAD COLECTIVA”, tipificado en el artículo 358 del reformado Código Penal.

El 7 de noviembre de 2005, el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano juez abogado L.R.C., declaró abierto el debate y una vez oídos a los ciudadanos acusados acordó fijar la continuación del juicio para el día martes 15 de octubre de 2005, a las 11.00 a.m. Llegado el día nuevamente difirió el juicio para el 6 de diciembre de 2005.

El 2 de diciembre de 2005, el ciudadano juez abogado L.R.C. dictó auto en el cual señaló lo siguiente:

…Por cuanto este Tribunal a partir del día 10-11-05 (sic), dio inicio al Juicio Oral y Público en la causa 327-05, seguida a los ciudadanos J.B. GUEVARA RODRÍGUEZ, R.J. GUEVARA PÉREZ y O.J. GUEVARA PÉREZ, apareciendo como víctima quien en vida respondiera al nombre de D.B.A., debido a la complejidad del mismo, así como a la gran cantidad de audiencia (sic) que deben efectuarse en este caso, es lo que hace imposible a este Despacho poder dar cumplimiento al artículo 335 del Código Orgánico Procesal penal, en consecuencia fija nuevamente el acto en cuestión para el día 30 de enero del año 2006 a la once (11:00) horas de la mañana, causa N° 332-05, seguida a los ciudadanos acusados HARLISON J.G., K.F.G. y L.E. CAPOTE ALMEIDA, a tal efecto notifíquese a las partes y líbrese traslado a los referidos acusados en su debida oportunidad…

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El 30 de enero de 2006 el referido Tribunal de Juicio declaró abierto el debate y las audiencias se prolongaron durante los días 6, 14, 15 y 21 de febrero de 2006. La sentencia fue publicada el 7 de marzo del mismo año, en la que dictó los pronunciamientos siguientes: a) Condenó a los ciudadanos acusados L.E. CAPOTE ALMEIDA, HARLISON J.G. y K.F.G., a cumplir la pena de OCHO (8) AÑOS DE PRESIDIO por la comisión del delito de ROBO GENÉRICO, tipificado en el artículo 457 del reformado Código Penal, en relación con el artículo 83 “eiusdem” y el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente más las penas accesorias previstas en el artículo 13 del reformado Código Penal; b) absolvió a los ciudadanos acusados del pago de las costas procesales y, c) mantuvo la medida de privación de libertad contra los ciudadanos acusados L.E. CAPOTE ALMEIDA, HARLISON J.G. y K.F.G..

En efecto, los hechos acreditados por el Juzgado de Juicio fueron los siguientes:

... en fecha 14 de septiembre de 2.004, en horas de la mañana, aproximadamente 06:15 AM, cuando dos funcionarios de la Policía Metropolitana se encontraban de servicio en el módulo de la Plaza Venezuela, se le acercó un transeúnte y le informó que en un vehículo de pasajeros lo abordaron cuatro sujetos con dirección al centro de la ciudad (…) por lo que procedieron a realizar el respectivo operativo policial, resultando que cuatro sujetos entre quienes se encontraba uno de ellos portando armas de fuego, se encontraban despojando a los usuarios de sus objetos personales y dinero en efectivo y los mismos fueron aprehendidos y quedaron plenamente identificados como GONZALEZ (sic) HARLISON JESÚS (sic), KENNY GAMBOA Y L.E. CAPOTE ALMEIDA, así como el adolescente de 12 años (…), quien fue procesado por un Tribunal competente en materia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…

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Contra esa decisión presentaron recurso de apelación las ciudadanas abogadas GLADYMAR PRADERES y B.V., Defensoras Públicas 48° y 50° Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación de los ciudadanos acusados HARLISON J.G. y K.F.G., el 22 de marzo de 2006 con fundamento en los artículos 451 y 452 numerales 1, 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Adujeron la contradicción o “ilogicidad” manifiesta en la sentencia del tribunal de primera instancia, así como la indebida incorporación al debate de las pruebas de experticias N° 2973 y 2974. También señalaron la omisión del juez de juicio en relación con la aplicación del artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En la misma fecha, la ciudadana abogada M.D.Á., Defensora Pública 78° Penal del Área Metropolitana de Caracas en representación del ciudadano acusado L.E. CAPOTE ALMEIDA ejerció recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los numerales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal por errónea aplicación del artículo 457 del Código Penal.

La Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de los ciudadanos jueces abogados CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ (Presidenta) M.P.R. (Ponente) y J.O.I., el 5 de abril de 2006 admitieron los recursos de apelación ejercidos por las respectivas Defensas de los ciudadanos acusados HARLISON J.G., K.F.G. y L.E. CAPOTE ALMEIDA, contra la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio, fijó la celebración de la audiencia y ordenó la notificación de las partes.

La referida Corte de Apelaciones el 19 de mayo de 2006 declaró SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2006, por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal.

Contra la decisión de la Corte de Apelaciones interpuso recurso de casación la Defensa de los ciudadanos acusados HARLISON J.G. y K.F.G., el 26 de junio de 2006.

El 12 de julio de 2006 la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas remitió el expediente a la Sala Penal y se recibió el 17 del mismo mes y año. En la misma fecha se dio cuenta en la Sala y fue designada ponente a la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

El 16 de noviembre de 2006 la Sala Penal admitió el recurso de casación interpuesto y convocó a la audiencia pública, la cual se realizó el 11 de diciembre de 2006, con la asistencia de las partes.

Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala pasa a dictar sentencia en los términos siguientes.

RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA

Con apoyo en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, las recurrentes denunciaron la violación de la ley, por cuanto la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas infringió los artículos 173 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de motivación de la sentencia dictada el 19 de mayo de 2006.

Adujeron que la referida Corte de Apelaciones no explicó el porqué consideró que la sentencia de primera instancia cumplió con los requisitos de ley sin especificar “a qué requisitos de ley” hace referencia, ni realizó la debida acotación en cuanto a todos los elementos probatorios, su análisis y comparación.

Al efecto, señalaron que: “… se ha evidenciado en la decisión de la Sala de Apelaciones, el no análisis de lo que consideró era el examen detallado, individualizado y concatenado de cada uno de los elementos probatorios, así como su revisión y relación con cada uno de los mismos, que sirvieron de base para confirmar que los ciudadanos Harlison J.G. y K.F.G., fueron las personas que en fecha catorce (14) de septiembre del año dos mil cuatro (2.004), en compañía de un adolescente despojaron de sus pertenencias a los ciudadanos ZAMBRANO MATOS H.A., BATANCOURT DE BOYER MERCEDES y DURÁN DE SOSA MARÍA PAULA…”.

Indicaron que la inmotivación del fallo recurrido viola el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señalaron que la Corte de Apelaciones se limitó a reproducir las consideraciones de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio, por cuanto “no emiten los jueces de la recurrida su propio juicio”.

La Sala, para decir, observa lo siguiente:

De la lectura de las actas que componen el expediente se evidencia que la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 19 de mayo de 2006 declaró SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2006, por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, bajo las consideraciones siguientes:

1. En relación con la apelación interpuesta por la Defensa de los ciudadanos HARLISON J.G. y K.F.G., la Corte de Apelaciones señaló que:

   “…Con relación a la primera denuncia:

   Esta Alzada luego de revisado los argumentos esgrimidos por las recurrentes, observa que se fundamenta en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta de la sentencia, señalando que el desarrollo de la motivación se contradice entre un fundamento y otro, pues no refleja la exposición coherencia en el pensamiento de que el juzgador pretendió a fundamentar su decisión, aduciendo que la motivación no tenía coherencia entre un elemento y otro.

   De la lectura del escrito de apelación ratificado oralmente en la audiencia celebrada ante esta sala se observa que se invoca de manera confusa e incorrecta al mismo tiempo la existencia de contradicción y logicidad (sic) en la motivación de la sentencia, lo que constituye un error de técnica jurídica (…) pues se trata de supuestos distintos en el que puede fundamentarse el Recurso de Apelación de los tres casos previstos en el numeral 2 de artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, motivos que no pueden aludirse de forma conjunta ya que son contradictorias y excluyentes entre sí (…).

   La Defensa en su escrito para fundamentar su alegato de contradicción e ilogicidad al mismo tiempo, refiere que el juez en la motivación de la recurrida expone hechos contrarios a la verdad y a lo demostrado en el debate oral y público, para lo cual hace referencia a la versión parcial de varios sujetos al mismo tiempo, siendo obvio que cada uno tendrá la versión global de lo acontecido a los demás y lo específico de lo que de manera inmediata y directa le sucedió, que es precisamente lo que el juez deja plasmado en la motivación de la sentencia concatenando adecuadamente todas las pruebas evacuadas en el debate oral y público, tal como se constata en el acta del debate y en el propio texto de la sentencia (…) sin que exista contradicción alguna, pues se corresponde su análisis y apreciación de las pruebas con la conclusión de la que arriba. También es lógico lo decidido ya que se sabe a que conclusión llego (sic) y porque (sic) lo (sic) condenó.

   El planteamiento de las defensoras pretende que esta Alzada revise los hechos al exponer en el escrito los dichos parciales de los testigos y su apreciación particular interesada de estas versiones, señalando que el juez solo se había limitado lo reflejado en el acta del debate. Argumento incorrecto pues no procede la revisión de los hechos en esta instancia (sic) además de exponer lo acontecido del debate (…) señala y expone en un capítulo especial que denomina ‘motiva’, las razones de hecho y de derecho, así como el análisis de las pruebas evacuadas que le permitieron concluir en la sentencia condenatoria. Además expresó al inicio del texto de la sentencia los hechos objeto del proceso, de modo que cumplió con los requisitos de Ley a pesar de la transcripción del acta del debate que en nada invalida el fallo (sic) el cual debe analizarse de manera íntegra y no aislada como pretende la defensa.

   La sentencia cumplió fiel irrestricta y cabalmente con la doctrina pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal de nuestro mas (sic) alto tribunal, en sentencia N° 323 de 27- 0(sic)6 -2002 (…).

   En consecuencia, es por lo que esta Sala considera que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar SIN LUGAR la primera denuncia (…).

   Con relación a la segunda denuncia:

   La defensa señala que el juez a quo fundamenta su sentencia entre otras cosas incorporando una prueba de manera fraudulenta. En el escrito de apelación reconoce que el peritaje practicado a unos billetes de papel moneda signados bajo los números 2973 y 2974, el cual fue exhibido al experto, fue admitido por el Juez de Control como uno de los medios probatorios para el debate oral y público, y señalan que se trataba de copias simples que no tienen valor probatorio, por lo que se opusieron en la audiencia cunado le fue presentado al experto para su ratificación o no, transcribiendo el sentenciador el artículo 338 del Código Orgánico Procesal Penal al darle validez a dicho resultado destacando del contenido de dicho artículo la prohibición de que el tribunal admita la presentación de escrito en la audiencia pública.

   Al respecto la Sala observa que tal alegato es improcedente en atención a que en la oportunidad legal correspondiente, tal como lo reconoce la defensa, fue admitida para ser debatido en el juicio oral y público la experticia que se cuestiona, correspondiendo la presentación del peritaje al experto que la realizó siendo esta (sic) la prueba evacuada en el juicio, pues consta en el acta del debate que el experto compareció y declaró con relación a la prueba señalada, presentada a requerimiento del Juez copia certificada del original que reposa en el Tribunal Cuarto de Control de la sección de Adolescentes, los cuales cursan a los folios 23 al 26 de la tercera pieza, pruebas estas presentadas en la audiencia oral los alegatos que declararían sobre ello y fueron repreguntados, tal y como consta en el Acta del Debate a los folios 47, 51 y 53 de la tercera pieza.

   Por otra parte observa la sala que la referencia al artículo 338 eiusdem, esta (sic) relacionada con la prohibición legal de que el Tribunal admita la presentación de escritos durante la audiencia (sic) cuestión distinta a la declaración de un experto en el juicio a quien se le interroga en relación a un peritaje realizado por el (sic) en la etapa de investigación, la cual ratifica o no al serle presentado y al interrogatorio de las partes. Aunado a ello el principio de oralidad, señala que para que un medio de prueba tenga validez se requiere que haya sido incorporado en forma oral al debate judicial, es decir, que en el presente caso, lo importante es la declaración del experto, quien debe ratificar o no la experticia suscrita por el (sic), y no el documento de la experticia como tal (…) en este sentido no se evidencia infracción por parte del sentenciador siendo procedente y ajustado a Derecho, declarar SIN LUGAR la segunda denuncia (…).

   Con relación a la tercera denuncia:

   Expresan las recurrentes en su escrito de apelación, que el juez a quo ha infringido el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, como la prevista en el artículo 359 eiusdem, por cuanto no cumplió a cabalidad, con las formas de ejecución de los actos procesales, toda vez que realizó un cambio de calificación agravando la misma en razón a que supuestamente los acusados de autos se encontraban en la supuesta comisión de un hecho punible en compañía de un menor, sin embargo el juez de instancia ha aseverado tal situación sin medio probatorio alguno que corrobore tal situación.

   En principio hay que señalar, que el artículo 452 numeral 4 ibidem (sic), se refiere a situaciones de error en la aplicación de una norma jurídica sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación, o por ambas razones, y en el presente caso las defensoras invocan violación del artículo 359 de la norma procesal, relacionada con las nuevas pruebas, aunque en la fundamentación de esta denuncia, se refieren al artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sin probar que sus defendidos se encontraban en la supuesta comisión de un hecho punible en compañía del menor (…), no siendo promovida la partida de nacimiento.

   Al respecto observa la Sala, que tal argumentación es incorrecta, pues según consta en el acta del debate que el Juez conforme lo permite el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, si aplicó adecuadamente, advirtiendo a las partes que: ‘Una vez observado los medios de prueba que han comparecido considera que la calificación jurídica que debe establecerse es el de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 457 en relación con el encabezamiento del artículo 83 ambos del Código Penal vigente para la época en que se suscitaron los hechos, en relación con el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. De seguidas el ciudadano Juez le pregunto (sic) a las partes que tienen el derecho de pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa, en este caso tanto el Ministerio Público como la defensa manifestaron no desear suspender el Juicio. Posteriormente, se le preguntó a cada uno de los acusados, si desean declarar sobre la nueva calificación jurídica y los tres acusados manifestaron que no desean señalar nada’.

   Lo que resulta de manera forzosa a esta Sala, siendo procedente y ajustado a Derecho declarar SIN LUGAR la tercera denuncia (…).

   Con relación a la cuarta denuncia:

   Esta (sic) basado el fundamento de la apelación por parte de la defensa, en cuanto a la inobservancia de la norma contenida en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, en aplicación del artículo 452 numeral 4 eiusdem, por cuanto el sentenciador dio valor probatorio en su fallo al resultado de las experticias números 2973 y 2974, permitiendo la incorporación de escritos en el debate, a sabiendas que el principio de oralidad consagrado en el artículo 338 ibidem (sic) así lo prohíbe.

   Observa esta Sala, que el fundamento de la denuncia es idéntico a la denominada segunda, lo que mal podría esta Instancia, nuevamente ilustrar sobre un punto ya decidido conforme a derecho, dándose por reproducido lo ya señalado en la segunda denuncia.

   Lo que hace nuevamente, procedente y ajustado a Derecho declara SIN LUGAR la cuarta denuncia (…).

2. En cuanto a la apelación ejercida por la Defensa del ciudadano acusado L.E. CAPOTE ALMEIDA, la Corte de Apelaciones indicó lo siguiente:

   …Con relación a la única denuncia:

   Señala la Defensa que el sentenciador violó la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, específicamente el artículo 457 del Código Penal vigente para el momento en que se cometieron los hechos, fundado en el artículo 452 numeral 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que el tribunal en el curso del debate no obtuvo la certeza de la participación de su defendido L.C.A., en la comisión del hecho punible pues, los elementos probatorios incorporados por las partes, no lo inculpan y ante la duda lo ajustado a derecho es favorecer al acusado y no alegar circunstancias doctrinales no ajustadas a la realidad procesal.

   Al respecto esta Sala observa que incurre en error la defensa pues el motivo invocado de errónea aplicación del artículo 457 del Código Penal, no se corresponde con el alegato de la defensa que al invocar la inocencia de su defendido señalando que el Tribunal erróneamente aprecio (sic) los elementos probatorios evacuados en el juicio.

   Razón por la cual, en este sentido no se evidencia infracción por parte del sentenciador siendo procedente y ajustado a Derecho declarar SIN LUGAR la única denuncia…

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   Ahora bien, cuando se interpone un recurso de apelación, las cortes de apelaciones están en la obligación de hacer una revisión del escrito, para así poder pronunciarse sobre la admisibilidad o no del mismo, una vez admitido (según sea el caso) debe entrar a conocer el fondo del recurso planteado y está obligado a resolver cada uno de los puntos o denuncias de la apelación.

   Una vez analizados los argumentos de las recurrentes y revisado el fallo impugnado, la Sala Penal constató en las actas procesales del expediente, que efectivamente la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas resolvió los alegatos esgrimidos en los recursos de apelación interpuestos por las Defensoras Públicas Penales, y por tanto, sí dio congrua respuesta a sus pretensiones.

   Cabe en el presente caso reiterar la sentencia N° 164 del 27 de junio de 2006, con ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A., en la que se afirmó lo siguiente:

   …Las C. deA. incurrirán en inmotivación de sus sentencias, fundamentalmente por dos razones: la primera, cuando omitan cualquiera de las circunstancias denunciadas por el apelante; y la segunda: cuando no expresen de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo, tales violaciones constituyen infracciones a los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

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   A juicio de la Sala la sentencia recurrida tuteló el derecho fundamental a la Defensa y a una tutela judicial efectiva, al dar respuesta a los pedimentos de las recurrentes así como el de establecer de manera motivada el fallo respetando los principios del sistema acusatorio consagrados en la Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, la citada Corte de Apelaciones no incurrió en el vicio de inmotivación del fallo invocado por las recurrentes, así como tampoco, en la violación de los artículos 173 y 364 de la ley adjetiva penal.

   Asimismo, ha dicho esta Sala Penal que: “…El conocimiento que sobre los hechos tiene la Corte de Apelaciones, se produce de manera indirecta y mediata, por cuanto es un tribunal que conoce de Derecho y de los posibles vicios cometidos en el juicio que precede a la sentencia recurrida. Por ello, les está vedado dictar una decisión propia, estableciendo hechos nuevos o considerando y desvirtuando pruebas ya fijadas por el tribunal de instancia, lo cual atentaría contra el principio de inmediación que garantiza el sistema acusatorio…” (sentencia N° 394 del 7 de agosto de 2006).

   En consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la Defensa de los acusados, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

   El Tribunal Supremo de Justicia, en orden a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el expediente, a objeto de establecer si se vulneraron los derechos de las partes o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en su provecho, en aras de la Justicia y constató que el fallo de segunda instancia está ajustado a Derecho.

   En efecto, la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas resolvió los alegatos esgrimidos en el recurso de apelación interpuesto por las Defensoras Públicas Penales y tuteló el derecho fundamental a la Defensa y a una tutela judicial efectiva, al dar respuesta a los pedimentos de las recurrentes así como el de establecer de manera motivada el fallo respetando los principios del sistema acusatorio consagrados en la Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Sin embargo, en relación con la sentencia dictada por el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Sala observa que, consta en el acta del debate que el Juez de Juicio durante la audiencia del 21 de febrero de 2006 advirtió a las partes y a los acusados que existía un cambio de calificación jurídica en los términos siguientes:

   …el Ministerio Público acusó por la comisión del delito de ROBO A UNIDAD COLECTIVA, este Tribunal una vez observado los medios de prueba que han comparecido considera que la calificación jurídica que debe establecerse es la de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 457 en relación con el encabezamiento del artículo 83 ambos del Código Penal vigente para la época en que suscitaron los hechos, en relación con el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. De seguidas el ciudadano Juez le preguntó a las partes que tienen el derecho de pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa, en este caso tanto el Ministerio Público como la defensa manifestaron no desear suspender el juicio. Posteriormente se le pregunto (sic) a cada uno de los acusados, si desean declarar sobre la nueva calificación jurídica y los tres acusados manifestaron que no desean señalar nada…

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   Para fundamentar el cambio de calificación jurídica dada por el Ministerio Público “ROBO A UNIDAD DE TRANSPORTE COLECTIVO” por el delito de ROBO GENÉRICO en grado de co-autores, el Juez de Juicio en la sentencia estableció:

   …en virtud de las pruebas evacuadas y que el instrumento (facsimil) utilizado por los acusados para cometer el delito de Robo a Unidad de Transporte Colectivo y que la amenaza o intimidación es puramente subjetiva, bastando con la coacción a las víctimas y que esta coacción, como medio para apoderarse de la cosa ajena (objetos personales y dinero en efectivo) sea la intención del agente activo del delito. De tal manera que la peligrosidad objetiva del medio empleado carece de relevancia, pudiéndose lograr la amenaza o intimidación con un arma de juguete (facsimil) tal como ocurrió en el presente caso, no obstante en el presente proceso no se puede aplicar la agravante, es decir, la violencia no llegó al extremo, puesto que no fue un arma de fuego y el verdadero uso de armas de fuego reales son un verdadero peligro objetivo, que sea capaz de producir lesión o muerte a las personas (…) está acreditado durante el desarrollo del Juicio Oral y Público que la conducta desplegada por los mencionados acusados fue la de despojar a los usuarios de ese vehículo colectivo uno de ellos portando un facsimil (arma de fuego) de prendas y dinero en efectivo y nunca ejecutar su acción delictiva en contra del conductor de la camioneta que cubría la ruta Petare-Silencio, de tal suerte que me lleva a la inequívoca conclusión de que se trata de un Robo Genérico, sin que quede acreditado el extremo de la violencia o el objeto (instrumento facsimil de arma de fuego) para la utilización de la comisión del delito no se genera una situación del peligro extremo y no podemos tipificarlo dentro de los parámetros del artículo 358 del Código Penal, tercer aparte que establece el delito de Asalto a Medios de Transporte Colectivo y así se declara…

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   Finalmente, el Tribunal de Juicio condenó a los ciudadanos acusados L.E. CAPOTE ALMEIDA, HARLISON J.G. y K.F.G., a cumplir la pena de OCHO (8) AÑOS DE PRESIDIO por la comisión del delito de ROBO GENÉRICO, tipificado en el artículo 457 del reformado Código Penal, en relación con el artículo 83 “eiusdem” y el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente más las penas accesorias previstas en el artículo 13 del reformado Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos V.M. BARRIO, PABLO ANTONIO BETANCOURT, H.A. ZAMBRANO MATOS, M.E.F., Á.V. DÍAS, M.P.D.D.S. y MERCEDES BETANCOURT DE BOYER.

   Ahora bien, la Sala encuentra que tal calificación jurídica no está conforme a la evacuación de las pruebas durante el juicio y, por tanto, las circunstancias del delito, tal y como las imputó el Ministerio Público se subsumían en la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, tipificado en el artículo 358 del reformado Código Penal, que contempla una sanción de diez (10) a dieciséis (16) años de prisión, cuya acción fue asaltar un transporte colectivo para despojar a los tripulantes de sus pertenencias o posesiones.

   En adición a lo anterior, el hecho punible fue cometido en concurrencia con un adolescente (cuya identidad se omite, a tenor del artículo 65 de la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente) motivo por el cual debía aplicarse correctamente el cómputo de pena según el artículo 264 de la citada Ley Especial.

   Empero, al modificar la calificación jurídica y la pena en el presente caso, cuando dicho objeto no fue motivo del recurso de casación atentaría con el principio de “Reformatio In Peius” establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y, en tal sentido, la Sala de Casación Penal en relación con dicho principio se pronunció en la sentencia N° 533 del 11 de agosto de 2005 (caso: M.S. y R.L.R.) con ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A., de la forma siguiente:

   “… ADVERTENCIA

   Se exhorta al Ministerio Público a que, en casos similares al que nos ocupa, ejercer los recursos ordinarios y extraordinarios correspondientes, para que así sean revisadas causas, como la presente, en la que se dictaron absolutorias en cuanto a varios acusados y con respecto a delitos graves, como el de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ocultamiento de arma de guerra y agavillamiento, ya que la inacción de los representantes de la vindicta pública pudiera traer como consecuencia la impunidad.

   Cabe destacar, que aun observando la inacción del Ministerio Público está vedado a la Sala pronunciarse al respecto, en virtud de que se podría incurrir en una reforma en perjuicio. En cuanto a la reforma en perjuicio, la Sala Constitucional de este M.T. en sentencia del 11 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., decidió lo siguiente:

   ‘…La prohibición de la reformatio in peius es una garantía fundamental que forma parte del derecho al debido proceso y tiene por finalidad evitar que el imputado sea sorprendido ex officio con una sanción que no ha tenido oportunidad de rechazar. Por lo que su naturaleza es, además de limitar al poder punitivo del Estado, la de garantizar la efectividad del derecho fundamental de defensa y de favorecer al condenado con la revisión de la sentencia respecto a las pretensiones solicitadas, garantizando así la operatividad del sistema acusatorio.

   La consagración legal de la prohibición de reformatio in peius nace en razón de la necesidad de preservar el principio acusatorio para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del juez, sin que éste pueda anular o sustituir las funciones atribuidas a las partes en el proceso. Dicha prohibición se sostiene sobre tres puntales: la máxima ‘tantum apellatum, quanto devolutum’, el principio de impetración y el principio acusatorio. Los dos primeros son formulaciones diferentes de una misma situación: la disponibilidad de los derechos o el principio dispositivo; mientras que, el principio acusatorio comporta el requisito de contradicción en el proceso penal, referido a su vez a garantizar la posición acusadora, la defensora y la relación entre ambas…’.

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la Defensa de los ciudadanos acusados HARLISON J.G. y K.F.G., contra la sentencia dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 19 de mayo de 2006.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los CATORCE días del mes DICIEMBRE de dos mil seis. Años 196° de la Independencia y 147º de la Federación.

   Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

   El Magistrado Presidente,

   E.R.A.A.

   El Magistrado Vicepresidente,

   H.C.F.

   La Magistrada,

   B.R. MÁRMOL DE LEÓN

   La Magistrada,

   D.N. BASTIDAS

   La Magistrada,

   MIRIAM MORANDY MIJARES

   Ponente

   La Secretaria,

   G.H.G.

   Exp. 06-335

   MMM