Decisión nº 035-2013 de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Tachira, de 22 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo

de la Circunscripción Judicial del estado Táchira

San Cristóbal, 22 de septiembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO: SE21-G-2012-000029

ASUNTO ANTIGUO: 9142-12

SENTENCIA DEFINITIVA N° 035/2013

El 3 de abril de 2012, el abogado J.E.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el N° 79.240, actuando con el carácter apoderado judicial del ciudadano J.H.P.M., titular de la cédula de identidad N° V-9.466.437, interpuso Querella Funcionarial conjuntamente con Suspensión de Efectos, contra el acto administrativo contenido en el “ACTA Nº 12 DEL CONSEJO DISCIPLINARIO” del Instituto Autónomo de la Policía del estado Táchira, de fecha 28 de noviembre de 2011, por medio del cual se le destituyó de cargo de Cabo Segundo; y subsidiariamente contra la Gobernación del estado Táchira.

El Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, le dio entrada en esa misma fecha, y mediante auto emanado el 11 de abril de 2012, admitió la querella funcionarial interpuesta, ordenando efectuar las notificaciones de Ley, asimismo ordeno abrir cuaderno separado, a los fines de decidir la suspensión de efectos solicitada.

Ahora bien, con ocasión a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en atención a la Resolución N° 2012-0009, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, se ordenó la creación de este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Ello así, el 3 de diciembre de 2012, fue inaugurado este Órgano Jurisdiccional Estadal.

Así las cosas, se procedió a recabar todos los expedientes que cursaren ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes en que la Administración Pública del estado Táchira, en cualquiera de sus niveles, tuviere intervención ya fuere como parte recurrente o recurrida.

Vista la diligencia consignada en fecha 29 de abril de 2013, por la parte accionante, el Dr. C.M.G.G., actuando como Juez del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira emitió auto el 30 de abril de 2013, en el que se abocó al conocimiento de la presente causa.

Por auto de fecha 7 de junio de 2013, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preeliminar, efectuandosde el 14 de junio de 2013, con la asistencia de los representantes de ambas partes.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente procede este Juzgado Superior a dictar sentencia en base a los siguientes términos:

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional, a.l.c.a. la destitución del hoy querellante, de su cargo de Funcionario Policial, ya que según indicó, fue destituido encontrándose de reposo médico derivado de un accidente de trabajo y, el procedimiento aperturado por medio del cual se destituyó, se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y violación del Debido Proceso y a la Defensa.

Para determinar dichas pretensiones, quien aquí Juzga considera oportuno señalar previamente lo siguiente:

Alegatos del Querellante

Esboza el ciudadano, J.H.P.M., ut supra identificado, que ingresó al Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, el 1 de julio de 1992, manteniendo una conducta regular dentro de la Institución.

Continúa su exposición el recurrente, indicando que se le aperturó un expediente administrativo, haciendo mención a sanciones disciplinarias de las cuales ha sido objeto, obviando el Instituto Policial, la enfermedad adquirida posteriormente a su ingreso en la Institución, habiéndose otorgado la cantidad de cincuenta y tres (53) reposos, debido a su enfermedad.

Asimismo, describe:

1. - Que en los primeros días del mes de enero de 2006, sufrió un accidente que le ocasionó una Cervicalgia Severa, ameritando reposo médico de veinte (20) días.

2. - Que en fecha 11/3/2007, sufrió una Discopatía Cervical, que también ameritó un reposo médico de veinte (20) días.

3. - Que desde el 1/4/2007 siguió padeciendo un CUADRO CLÍNICO DE HERNIA DISCAL que le ocasionó reposos médicos consecutivos hasta el 26/2/2009.

4. - Que desde el 19/3/2009, le fue diagnosticada PROTUSIÓN CERVICAL, con reposos médicos hasta el 30/4/2009.

5. - Que el cuadro clínico conllevó a sufrir de HERNIA DISCAL con reposo desde el 11/8/2009 hasta el 1/11/2009.

6. - Que luego de una intervención quirúrgica, presentó un tratamiento Post Operatorio con reposo desde el 12/10/2009 hasta el 22/9/2009 y que desde el 22/11/2009 hasta la presente fecha ha seguido padeciendo de Discopatía Múltiple Cervicobraquialgia Izquierda, de los cuales ha tenido conocimiento la Institución Policial querellada.

De esta forma, arguyo que todos los respectivos reposos fueron emitidos y avalados por el Seguro Social, pero el último recibido por parte de la Clínica Politáchira y la Oficina de Recursos Humanos del Instituto querellado, fue el reposo de fecha 30/5/2010, el cual vencía el 19/06/2010 y debía reintegrarse a sus servicios el 21/06/2010.

Señala, que dicha Clínica Politáchira no accedió a seguir recibiendo los reposos, toda vez que los mismos eran presentados por su cónyuge M.M.D.P., alegando que el querellante debía solicitar la INCAPACIDAD respectiva.

Indica que desde el 07/01/2009, fecha esta antes que le dejaran de recibir los reposos, ya había solicitado dicha incapacidad ante el Seguro Social y eso consta en sendos Informes Médicos.

Arguye que el 21/09/2011, la referida cónyuge del querellante, ciudadana M.M.D.P., solicitó ante la Dirección de Recursos Humanos del Instituto querellado, una c.d.T., la cual fue expedida el mismo día, y en esa oportunidad no le informaron que estaba siendo objeto de una investigación disciplinaria, por calificársele los supuestos o faltas preceptuados en el artículo 97, numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, esto es por: Inasistencia Injustificada al trabajo o abandono del trabajo.

Así las cosas, señaló que el Instituto querellado realizó tal investigación por estimar que no existía la convalidación o justificación por parte de la Clínica de PoliTáchira y respectivamente de la Dirección de Recursos Humanos, de los reposos expedidos por el Seguro Social, en el tiempo hábil.

Alegó que del Proyecto de Recomendación de la Averiguación Disciplinaria A/I 018-2011, de fecha 2 de noviembre de 2011, se desprende una serie de hechos que no corresponden con la verdad, haciendo énfasis en el numeral primero de dicho proyecto, afirmando que si bien es cierto por diversos motivos no pudo el querellante consignar los reposos médicos, dicho Instituto tenia conocimiento de su condición de constante reposo, enfermedad y p.d.I..

Por otra parte, indicó que es totalmente falso lo señalado en el numeral quinto de dicha Acta, en la que se afirma que resultó imposible lograr dar con su ubicación, para notificarlo de la apertura de la investigación disciplinaria, y en consecuencia, procediendo a realizar la notificación por prensa a través del Diario Católico. Ello conlleva a que dicha notificación se encuentra viciada, ya que el mismo es un Diario que circula solamente en la ciudad capital del estado Táchira, destacando, que al tener su domicilio en la ciudad de Rubio, Municipio Junín del estado Táchira, el cual queda a una distancia de San Cristóbal aproximadamente de veinte (20) kilómetros, y en tiempo de recorrido es aproximadamente de una hora y media, debido al mal estado de la vía terrestre, no circula el mencionado Diario Católico en dicho Municipio.

Indica que tal hecho viola el derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que no lo notificaron, aun cuando la ciudad de Rubio es ciudad pequeña en la que conocen al funcionario policial J.H.P.M., aunado al hecho que el Instituto de Policía contaba con la información en el expediente acerca de la residencia de su señora madre, y de igual modo el contacto telefónico de su esposa, ciudadana M.M.D.P., la cual era la encargada de tramitar todo lo relacionado con los reposos médicos y en la que múltiple oportunidades los presentó en la Clínica de Politáchira y La Dirección de Recursos Humanos, debido al estado de salud del accionante, en p.d.I..

Por último, solicita la nulidad absoluta del Acta de Decisión por Destitución, de la Sesión Nro. 12 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por el C.D.d.I.A.d.P. del estado Táchira, por encontrarse la misma viciado en la causa de Falso Supuesto de Hecho, por pretender orientar una destitución en supuestos que no ocurrieron y en consecuencia, la notificación de fecha 01/12/2011 y entregada en fecha 05/12/2011.

Alegatos del querellado

Puntualizó que si bien es cierto el querellante, sufrió un accidente tal como consta en su historial, no es menos cierto que el mismo es reincidente con hechos de no presentar los referidos reposos ante la Clínica de PoliTáchira; lo que conllevó a iniciarle en fecha 13 de Marzo de 2008, un procedimiento disciplinario distinguido con el Nro. A/I 028-2008, por presunto abandono de cargo, por cuanto se desconocía su paradero y no había presentado y consignado los reposos médicos para justificar la inasistencia al trabajo, desde el 21 de Enero de 2008.

Señaló que el querellante se presentó ultima vez ante la Clínica de Politáchira con un reposo de 21 días desde el 30 de mayo de 2010 hasta el 20 de junio de 2010, y hasta la presente fecha el referido funcionario no se ha hecho presente en el servicio médico a confirmar reposos desconociéndose las causas de dicha omisión, razón por la cual se aperturó averiguación disciplinaria y fue acordada la destitución por no presentarse una vez culminado su reposo a prestar el servicio policial y en consecuencia a cumplir con sus deberes.

Arguyo que, al no presentar los reposos emitidos por el Seguro Social, para justificar su ausencia, se materializa la inasistencia injustificada desde la fecha antes indicada, hasta el 28 de noviembre de 2011, es decir más de un (1) año sin que el referido funcionario consignara tales justificativos.

Por otra parte, rechazó los alegatos del querellante, en cuanto a la negativa del Instituto querellado de recibir los reposos por parte de la cónyuge M.M.D.P. y contradice estos alegatos, pues no consta que no hayan sido recibidos los reposos mencionados.

Argumenta que el procedimiento se llevó a cabo con las formalidades de Ley y garantizando el derecho a la defensa, concluyendo que se declare SIN LUGAR, la presente querella funcionarial.

Por último, la representación de la Procuraduría del estado Táchira, quien subsidiariamente fue querellada en esta causa, estableció sus argumentaciones en los actos de Audiencias, señalando que si bien no era parte en la presente, era menester fundamentar que la notificación por el Diario Católico cumplía con los requerimientos de Ley y en consecuencia, el procedimiento cumplió con el debido proceso.

.- Del Procedimiento Disciplinario

Observa este Juzgador, que el patrón primigenio en los cuales quedo trabó la litis en la presente querella, derivó de la notificación de la apertura del procedimiento de destitución, ya que para el querellante, nunca tuvo conocimiento de la apertura del procedimiento, por que no se agotó la notificación en su domicilio o residencia y se procedió a publicar su notificación en un Diario que no es de mayor circulación, como lo es, el Diario Católico, el cual no llega a la ciudad donde reside (Rubio, estado Táchira), por ser un diario que se distribuye solo en la capital del estado Táchira y, en contraposición a ello, el querellado manifestó que dicha notificación cumplió los ordenamientos de ley y se agotó por esa vía, ya que fue imposible contactarlo en la dirección señalada en su expediente.

Considera este Juzgador, que la notificación constituye un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, y de carácter vital para aquellos que afecten los derechos de los investigados en una averiguación disciplinaria. De allí que, basta que la misma no se verifique o no cumpla con sus elementos formales para que de esta forma las decisiones que contenga, carezcan de ejecutoriedad.

En este sentido, la notificación de la apertura del procedimiento administrativo corresponde una carga para la Administración; en el caso de autos, el Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, y la práctica de una manera distinta a la contemplada en la ley podría constituirla como ineficaz, en consonancia a lo indicado por las decisiones de uno de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, denominada aun, Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, expediente 01-26264.

Así las cosas, observa este Juzgador que en principio, el querellado intentó realizar la notificación en el domicilio o residencia del querellante (folio 219), siendo imposible su realización y en consecuencia, se procedió a realizar la misma conforme a lo preceptuado en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a saber, notificación por carteles.

En este sentido, tal como lo establece el citado artículo, al resultar impracticable la notificación en el domicilio o residencia del querellado, se debe proceder a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial; ahora bien, se desprende del folio 237 del presente asunto, que el Instituto querellado, representado en ese acto por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, ciudadano M.A.J.D., señaló:

ante la imposibilidad de practicarla [la notificación de apertura del procedimiento] personalmente ya que se agotaron los medios necesarios para su ubicación, [y visto] que el instituto no contaba con los recursos necesarios para efectuarla en los diarios de mayor circulación regional, por lo que mi propia expensa y de mi patrimonio procedí a efectuar publicación de dicha notificación en el diario católico

. (Resaltado de este Juzgado Superior.)

De lo anteriormente expuesto, se colige que el órgano sustanciador del procedimiento disciplinario, reconoce las aseveraciones argumentadas en el presente asunto por el querellante, en lo que corresponde a la publicación de la notificación en un diario que no circula o se distribuye de forma amplia o de mayor circulación, en contraste a lo indicado en el artículo 76 eiusdem; tal situación, en esencia, hace que la notificación sea ineficaz en los términos mencionados supra y por ende se considera defectuosa y no debería producir ningún efecto. Así se declara.

Ello así, dicho procedimiento siguió su curso con plena ausencia del hoy querellante hasta su culminación con el acto de destitución que hoy se impugna, materializándose la violación al Derecho al Debido Proceso alegado, en lo que respecta al Derecho a la Defensa, lo cual a luz de lo contemplado en el artículo 49 Constitucional, debe ser declarado nulo. Así se decide.

Conforme a lo expuesto, es necesario insistir que la notificación no es una simple formalidad y de allí la esencia del legislador en realizarla primigeniamente en el domicilio o residencia del investigado, para que de esta forma se le de un acceso directo al conocimiento del procedimiento, no obstante, bajo la cobertura del principio de publicidad de los actos, en el supuesto de no poder materializar esta notificación se hará en un diario de mayor circulación, a los fines de garantizar el acceso amplio, extenso y sin limitaciones de la información (por razones de distribución, impresión de ejemplares, etc) que contiene lo que se investiga.

De allí que, es un hecho público y notorio del estado Táchira que el Diario de mayor circulación en la entidad corresponde a “La Nación”, y por tales características, a saber, que cuenta con una plataforma que distribuye en todos los municipios del estado, se garantizaría ampliamente el acceso de la información contenida, en p.a. con la intención del legislador cuando contempló que fuese en el “de mayor circulación”; en este sentido, en parangón a lo expuesto, es que este Órgano Jurisdiccional ordena las publicaciones de carteles en dicho diario, como se puede evidenciar por notoriedad judicial en los autos de fecha 01 de marzo y 23 de septiembre de 2013, de los expedientes Nros. 9327 y 2013-86, respectivamente (asuntos de este tribunal).

Al respecto, resulta prudente advertir al Instituto querellado que en las próximos ejercicios fiscales, presupueste en la correspondiente partida de publicaciones por prensa, los recursos pertinentes para realizar las publicaciones de ley y, no se limite a que “no contaba con los recursos necesarios” y en consecuencia, sean los funcionarios del órgano sustanciador quienes bajo su propio peculio, determinen publicar las notificaciones de ley en diarios mas económicos y de menor distribución ó circulación, tal como se desprende del folio 237 del expediente o en su efecto, agotar de manera inquisitiva la notificación por excelencia, a saber, en el domicilio o residencia del interesado, en armonía del principio de la buena administración, preceptuado en el artículo 141 Constitucional, tal como si logró hacer dicho Instituto de la notificación del acto final (destitución), según consta de notificación contenida en folio 80 del expediente.

Por otro lado, no puede dejar pasar quien aquí juzga, las consideraciones de la parte querellada cuando alegó en sendas oportunidades del procedimiento, que el querellante era reincidente en las causales que motivaron su destitución. Dicha situación se evidenció mediante expediente Nro.A/I 028-2008 de fecha 13 de marzo de 2008 (folio 183), agregados a los autos por la querellada por presunto Abandono de Trabajo, mediante la cual se Amonestó al hoy querellante, por no presentar a tiempo los reposos médicos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la sede de la Clínica de Politáchira y a la Dirección de Recursos Humanos de dicho Instituto.

En esencia, así como se configura bajo el principio de la buena administración el correcto funcionamiento del Instituto querellado, vale las consideraciones de exhorto al querellante en que su actuar también debió haber sido consono con los deberes que son impuestos a los funcionarios, toda vez que si bien, quien aquí Juzga considera que no fue proporcional la sanción de destitución, por hechos similares a lo que motivó una amonestación dos años antes, no es menos cierto que el referido funcionario debió ser insistente en informar a dicho Instituto de la condición de reposo en la cual se encontraba; resaltando tal observación, ya que desde el último reposo emanado hasta la fecha que se le notifica del acto administrativo de destitución, pasaron mas de seis (6) meses sin que se evidenciará que insistió en dar a conocer su condición de reposo sea por si mismo (lo cual estaba limitado por su afectación física) o su cónyuge M.M.D.P., ya identificada. Todo ello se menciona, ya que a diferencia del procedimiento anulado, en el presente procedimiento de sede jurisdiccional, hubo una activísima participación de parte de la referida cónyuge en sendos actos procesales y de manera representativa con declaraciones y argumentaciones en las audiencias celebradas; lo cual, de haberse actuado de la misma forma inquisitiva, no se hubiese traspasado en el tiempo definir la presente controversia.

Por último, no puede esta Tribunal dejar pasar por alto, que el querellante tanto en sede administrativa, como ante la jurisdicción contenciosa, que la problemática padecida, no le ha permitido cumplir con su trabajo, para lo cual se evidencia no sólo del expediente administrativo consignado por la querellada, sino también del expediente judicial, las pruebas que corroboran el padecimiento de una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL (folio 291 al 292) por presentar 1) Síndrome compresivo radicular severo, 2) Rectificación de lordosis cervica y 3) Artrosis de columna cervical.

A mayor abundamiento, a los fines de afianzar la nulidad del acto administrativo de destitución impugnado, considera menester este Órgano Jurisdiccional, valorar plenamente la solicitud de evaluación de discapacidad, de fecha 07 de enero de 2009, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual consta en el folio 31, de la que se desprende la condición de enfermedad del mismo en p.d.i. y que a los folios 43 al 71 del expediente judicial, cursa inserto en original sendos certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el momento que dejó de consignarlos en la sede de Politáchira hasta la interposición de la presente querella.

Siendo ello así, resulta evidente para este Juzgado Superior que el problema de salud que atañe al ciudadano J.H.P.M., es un padecimiento que se ha mantenido desde el año 2006 (fecha en la que ocurrió su accidente laboral), hasta la presente fecha, razón por la cual, a criterio de este Juzgador, el acto administrativo de destitución declarado nulo, era desproporcional a la realidad material que el mismo Instituto ya conocía.

Vista la declaratoria de nulidad del acto administrativo de destitución, la consecuencia inmediata de dicha nulidad, es retrotraer la situación al estado de que la querellante nunca fue retirado del Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, es decir, se tiene como que el referido acto no existió, de tal manera, que resulta procedente acordar la reincorporación de la recurrente al cargo que ésta ostentaba antes de ser destituido, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación al cargo, tomando en consideración la variación que éste haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como el pago de todos aquellos beneficios socioeconómicos que no requieran de la prestación efectiva del servicio, para lo cual esta Juzgado, ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar las cantidades adeudadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

No obstante ello, no puede este Órgano Jurisdiccional dejar pasar por alto el hecho cierto de que el querellante, médicamente no podría hacer efectiva dicha reincorporación; en tal sentido, advierte este Juzgado Superior, que las valoraciones recientes, agregadas a los autos, tanto la Certificación original del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de fecha veintisiete (27) de septiembre de 2012 (folio 291), así como informe médico original de fecha once (11) de junio de 2013 (folio 293) emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ha dejado evidente que no hay mejoría en la enfermedad padecida por el querellante.

De tal manera, conforme a los documentos probatorios cursantes a los autos, visto que el querellante efectivamente padece de ) Síndrome compresivo radicular severo, 2) Rectificación de lordosis cervica y 3) Artrosis de columna cervical y siendo que hasta el presente, no ha obtenido mejoría, aún con los múltiples reposos dados, este Órgano Jurisdiccional exhorta, al Instituto Autonomo de la Policia del estado Táchira efectúe los trámites necesarios, a los fines de que sea tramitada, previa verificación y cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidas en el ordenamiento jurídico, al ciudadano J.H.P.M., la Incapacidad Laboral. Así se decide.

II

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano J.H.P.M., actuando bajo la representación judicial del Abogado J.E.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 79.240, contra el Instituto Autónomo de la Policía del estado Táchira y la Gobernación del estado Táchira, en atención a lo dispuesto en la presente decisión.

SEGUNDO

ORDENA la reincorporación del ciudadano J.H.P.M., a la nomina del Instituto Autónomo de la Policía del estado Táchira, solo a fines de que sea tramitada, previa verificación y cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidas en el ordenamiento jurídico la Incapacidad Laboral.

TERCERO

ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación al cargo, tomando en consideración la variación que éste haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como el pago de todos aquellos beneficios socioeconómicos que no requieran de la prestación efectiva del servicio.

CUARTO

ORDENA una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los veintidos (22) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez,

Dr. C.M.G.G.. El Secretario,

Abg. G.A.C.Q.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las tres y diez minutos de la tarde (3:10 pm.)

El Secretario,

Abg. G.A.C.Q.

ASUNTO: SE21-G-2012-000029

ASUNTO ANTIGUO: 9142-12