Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 6 de Agosto de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

SALA ÚNICA

Cumaná, 06 de Agosto de 2013

203º y 154º

ASUNTO: RP01-R-2013-000261

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada YELYXZI GALANTÓN ZERPA, Defensora Pública Provisoria Sexta del estado Sucre, con competencia en materia Penal Ordinario, actuando como defensora del ciudadano J.M.G.G., contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 02 de Junio de 2013, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS POR UTILIZACIÓN DE NIÑO, previsto y sancionado en el articulo 149 concatenado con el segundo aparte del mismo articulo de la Ley de Orgánica Drogas, con el numeral primero del articulo 163 Ley de Orgánica Drogas en perjuicio de la COLECTIVIDAD, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DEL RECURRENTE

La abogada YELYXZI GALANTÓN ZERPA, Defensora Pública Provisoria Sexta del estado Sucre, con competencia en materia Penal Ordinario, actuando como defensora del ciudadano J.M.G.G., en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

:

CAPÍTULO SEGUNDO

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

… Se hace necesario precisar que los tres (3) extremos previstos en el artículo 236 de Código Orgánico Procesal Penal deben ser concurrentes para que proceda la medida de privación preventiva de libertad, a tenor de lo expresado en el encabezamiento de dicha norma:

Art. 236. EL Juez O Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible…

2. Fundados elementos de convicción…

3. Una presunción razonable… de peligro de fuga o de obstaculización en la brusquedad de la verdad…

   En la decisión recurrida se hacen consideraciones por y para cada uno de estos extremos para sustentar su concurrencia en el caso de mi defendido. No obstante, en aquella oportunidad (audiencia de presentación de detenido) sostuve, como ahora lo ratifico, que en el presente caso no fue satisfecho el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta disposición es clara al establecer que los elementos de convicción presentados por el representante del Ministerio Público, estimados por parte del tribunal como suficiente para llenar el referido requisito, por el contrario, no son suficiente razón de las siguientes consideraciones:

1. - El procedimiento que conllevó a la detención de mi defendido fue realizado por los funcionarios policiales como si se tratara de una situación de flagrancia, sin que ello sea realmente así. Mi defendido había sido detenido con anterioridad a la llegada de las personas que aparecen como testigos, sin que éstos den fe de haber presenciado la ocurrencia del delito0 o se les haya informado que estaba ocurriendo. Solo procedieron a observar una revisión cuando ya aquel estaba en el sitio detenido por los funcionarios policiales. .

2. - La solicitud efectuada por el Ministerio Público, de medida judicial de privación preventiva de libertad contra mi defendido, se basa en al cantidad de droga supuestamente incautada y por que supuestamente mi defendido distribuye droga a niños, sin que exista ningún elemento de convicción a imputar por esta última razón el delito de DISTRIBUCIÓN AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS POR UTILIZACIÓN DE NIÑO; lo cual conllevó a que me opusiera a tal precalificación, que ahora igualmente ratifico, solicitando además desestimada..

   ¿Que observa entonces la defensa?

1. - Que estamos en presencia de un procedimiento totalmente viciado, por lo cual se detuvo ilegalmente a mi defendido.

2. - Que no hay elementos de convicción para suponer, presumir o inferir que mi defendido sea autor o participe del hecho que está siendo investigado, por lo tanto, lo ajustado a derecho y procedente era otorgarle a éste su libertad sin restricciones o, en su defecto una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad..

   CAPÍTULO TERCERO

   PETITORIO

   Por todo lo antes expuesto, pido sea admitido el presente recurso de apelación, consecuencialmente sea declarado con lugar, solicitando se anule la decisión por la cual fue decretada la privación judicial preventiva de libertad de mi defendido, el ciudadano J.M.G.G.. En su lugar, solicito se decrete a favor libertad sin restricciones o, en su defecto una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad…

   DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

   Emplazado como fue el Fiscal Décimoprimero del Ministerio Público del Estado Sucre, este DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto en los términos siguientes.

   OMISSIS

   :

   Denuncia la recurrente en contra la decisión de fecha 02/06/2013 dictada por el Tribunal Primero De Primera Instancia Estadales Y Municipales En Funciones DE Control del Circuito Judicial del Estado Sucre, quien acordó al ciudadano J.M.G.G., portador de la cédula de identidad Nº 19.635.245, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD de conformidad con las previsiones del articulo 236 ordinales 1, 2, y3 del Código Orgánico Procesal Penal.

   A tal efecto estima la recurrente que se evidencia la necesidad y plena procedencia del mismo dado que se hace necesario precisar que los tres (3) extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal deben ser concurrentes para que proceda la medida.

   No obstante, estimar que la decisión recurrida se hacen consideraciones por cada uno de estos extremos para sustentar su concurrencia en el caso de sus defendidos (sic).

   Cabe señalar que aquella oportunidad (Audiencia oral de presentaciones), sostuvo la Defensa y así lo ratifico, que en el presente caso no fue satisfecho el extremo previsto en el numeral 2° de la norma en comento. Señala la recurrente que esta disposición es clara al establecer que los elementos de convicción presentado por el Ministerio Público debe ser suficientes para estimar que el imputado hayan sido autores o participe en la comisión del hecho punible. Los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público estimados por el tribunal como suficientes para llenar el referido requisito, por el contrario no son en razón a varias consideraciones.

   Conforme a las consideraciones anteriores y tal como lo expuso en el momento de los alegatos de la defensa en la audiencia de la presentación de detenidos, para hacer oposición a la medida preventiva a la privación de libertad solicitada por el ciudadano Fiscal, NO FUE CUMPLIDO EN ESTE CASO EL NUMERAL 2° DEL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y CONSECUENCIALMENTE NO PROSPERAR LO PAUTADO EN EL NUMERAL 3° EJUSDEM, COMO LO ES EL PELIGRO DE FUGA.

   Sobre estos particulares esta representación del Ministerio Público considera necesario hacer las siguientes observaciones:

   Del análisis de la sentencia recurrida, observa que efectivamente el juzgador al proveer sobre la misma explana de una manera amplia y totalmente ajustada a derecho aspectos y motivaciones de hecho y de derecho que podemos apreciar cuando el juzgador toma las siguientes consideraciones para decidir.

   A criterio de quien aquí da respuesta al acto recursivo, motivar un fallo radica en manifestar la razón en virtud de la cual el juzgador adopta determinada resolución, dicho en otros términos que uno los requisitos que debe cumplir la motivación de toda la decisión judicial es la RACIONALIDAD, lo cual implica que toda sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación que posibilite el control externo de sus fundamentos y además deben articularse con base a principios y normas del ordenamiento jurídico vigente. Su decisión es un acto que origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y especificas del caso controvertido; así como los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal; para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, debe este expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado, de igual manera deben entenderse que da inmotivacion en la sentencia cuando esta carece de fundamentos de hechos y de derecho, en base a ello es imperioso reafirmar que la finalidad o la esencia de la motivación no debe reducirse a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto alas partes como a los órganos judiciales superiores y además ciudadano conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo.

   (…)

   Del estudio de la resolución judicial, que ha sido demandada por la Defensa Pública quien a su vez entre otros motivos la aplicación del artículo 236 numeral 2° del Código Orgánico procesal Penal y consecuencialmente no opera el numeral 3 de la norma penal adjetiva. Debe agudizar esta representación Fiscal al respecto que efectivamente las medidas de coerción personal, tiene como objeto principal, servir los instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue, ello. En atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de sentencia.

   Sin embargo a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y siendo pues en este caso la Privación Judicial Preventiva de Libertad, una medida de carácter excepcional, que bien es aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley y de los cuales este no escapa de su ámbito y esfera de aplicación.

   A tal efecto, debe estimar esta representación Fiscal que la aplicación e imposición de las Medidas Cautelares a la Privación Judicial Preventiva de Libertad por parte del juzgador en este caso especifico, no constituyen acto de errónea apreciación en la imposición de la medida de coerción y amenos aun inobservancia de los preceptos jurídico – normativos relacionados con el articulo 236 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tal como pretende la Defensa Pública señalar en el acto recursivo, ya que en contexto y en apego a la sentencia recurrida se observa el carácter garantísta del sentenciador al momento de emitir su fallo. Todo ello en razón a que la constitución de la República Bolivariana de Venezuela da a los jueces la potestad de apreciar los hechos y sobre las base de ellos, acordar las medidas cautelares sustitutivas de libertad que consideren pertinentes para el aseguramiento de las resultas del juicio. Al respecto ha de referirse que las precitadas normas y que fueren inquirida por la recurrente, recoge circunstancias que indefectiblemente deben ser analizadas por el Juez, y que evidentemente fueron analizados donde termino la no vulneración de los derechos relativos al debido proceso, más aún determinar como así sucedió que en momento alguno estaba configurado peligro de fuga del imputado, circunstancias estas que no fueron evaluadas de maneras aisladas, sino que estas fueron analizadas pormenorizadamente, donde se determino que de otorgarse la medida de coerción personal se estaría vulnerando los principios fundamentales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, por supuesto, para que cualquiera medida cautelar sea impuesta por un juez penal, debe hacerse bajo los principio de afirmación de libertad, interpretación restrictiva, finalidad de aseguramiento del proceso, proporcionalidad, temporalidad y provisionalidad, principios todos que predominan y constituyen el sustentáculo y soporte de la sentencia que se ha recurrido y que bajo examen, concurrieron los supuestos para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad que se dictare que para al fecha sobre el ciudadano J.M.G.G., portador de la cédula de identidad Nº 19.635.245, respectivamente, ut supra identificado…

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   En fecha 02-06-2013, el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

   OMISSIS

   :

   …Presentada como ha sido la solicitud del Fiscal Undécimo del Ministerio Público y escuchados los alegatos de la Defensora Publica Sexta, este Tribunal observa que debe este Juzgador, verificar si en el presente caso se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar en lo que respecta al ciudadano J.M.G.G., la Medida Preventiva de la Privativa de la Libertad y a tal efecto observa: se desprende de la norma, que para la procedencia de una medida de esta naturaleza, debe acreditarse en autos de manera concurrente la existencia de los supuestos legales siguientes: 1) La comisión de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. Primer supuesto, que se encuentra cumplido en el caso de marras, tomando en cuenta, que los hechos que son sometidos a la consideración de este Tribunal, son constitutivos del delito de DISTRIBUCIÓN AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS POR UTILIZACION DE NIÑOS, previsto y sancionado en el articulo 149 concatenado con el Segundo aparte del mismo articulo de la Ley Orgánica de Droga, con el numeral primero del art. 163 Ley Orgánica de Droga, como ya quedo establecido, el cual, por haber ocurrido los hechos en fecha 01/06/2013, no se encuentra prescrito. Segundo supuesto Que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, haya sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, que a criterio de este Juzgador se encuentra cumplido, tal como se evidencia de los elementos de convicción que cursan en autos y que a continuación se describen: Al folio 02 cursa Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal, donde deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos.- Al folio 02 Cursa Acta Policial de fecha 01/06/2013, suscrita por funcionarios del IAPES estación policial de Ribero, en la cual dejan constan de las circunstancia de modo tiempo y lugar. Al folio 03 cursa acta de entrevista de fecha 01/06/2013 rendida por el ciudadano Gamboa G.F.A., al folio 04 cursa acta de entrevista de fecha 01/06/2013 rendida por el ciudadano T.D.V.R.. Al folio 05 cursa de acta aseguramiento de la droga. Al folio 10 cursa Registro de Cadena de C.d.E. físicas. Al folio 11 cursa acta de investigación penal suscrita por funcionarios del CICPC, en la cual dejan constancia de la averiguación en el presente procedimiento. Al folio 16 cursa acta de verificación de sustancia y toma de alicata y entrega de evidencia. Al folio 17 cursa memorandun Nro. 9700-174-SDEC004, en la cual se deja constancia que los imputados de autos no presentan registros policiales. Al folio 19 cursa acta de entrevista rendida por ante la fiscalia del ministerio por el ciudadano F.G.G., Al folio 20 cursa acta de entrevista rendida por ante la fiscalia del ministerio por el ciudadano T.D.V.R.. AL folio 21 cursa acta de entrevista rendida por ante la fiscalia del ministerio por el ciudadano L.J.I.A.. Al folio 22 cursa acta de entrevista rendida por ante la fiscalia del ministerio por el ciudadano D.A.R.. En cuanto al último de los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que el mismo se encuentra acreditado, toda vez que en el presente caso por la pena que podría llegar a imponerse, existe una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la investigación, toda vez que de encontrarse el imputado J.M.G.G., en libertad puede evadir la aplicación de la justicia, de acuerdo a la presunción legal contenida en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y no comparecer en los actos sucesivos en la presente causa; así mismo, dicho ciudadano, pudiera comportarse de manera desleal o reticente, y de esta manera obstruir el fin de la justicia, y en lo que respecta al ciudadano A.J.N.V., el mismo no se encuentra acreditado, al no existir una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación tomando en consideración la posible pena a imponer la cual es de poca cuantía, siendo procedente acordar la solicitud fiscal en los términos expuestos a los fines de asegurar las resultas del proceso. Es por todo lo antes expuesto, que este Tribunal desestima lo solicitado por la Defensora Publica Séptima en lo referido al ciudadano J.M.G.G., y en consecuencia se declara sin lugar la petición de otorgar la imposición de una medida menos gravosa que la privativa de libertad. En razón de lo antes expuesto, este Tribunal considera que se encuentra ajustada a derecho la solicitud fiscal de imponer en contra del imputado J.M.G.G., la Privación Judicial Preventiva De Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal y al ciudadano A.J.N.V. en virtud de la inexistencia de elementos de convicción que sustente la autoría de este y como quiera que la norma que regula las medidas de coerción personal debe ser interpretada de manera restrictiva y tomando en consideración que constituye uno de los principio penal que la persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible debe permanecer en Libertad de conformidad con el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 ordinal 1ero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se considera procedente acordar la libertad plena de este ciudadano y así se decide. Por todos los razonamientos antes expuestos, ESTE TRIBUNAL PENAL DE 1RA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL-CUMANÁ ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, acoge la solicitud fiscal y en consecuencia DECRETA: PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano J.M.G.G., de 30 años de edad, soltero de profesión u oficio agricultura, titular de la cédula de identidad Nro. V-19.635.245, fecha de nacimiento 03/03/1983, natural y residenciado en la calle Principal, Casa S/n de la comunidad de cacahual Municipio Ribero del Estado Sucre, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS POR UTILIZACION DE NIÑOS, previsto y sancionado en el articulo 149 concatenado con el Segundo aparte del mismo articulo de la Ley Orgánica de Droga, con el numeral primero del art. 163 Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD …

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Leídas y analizadas las actas procesales, el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, y analizada la sentencia recurrida, esta Alzada, para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

   El recurso interpuesto se fundamenta en considerar que no existen fundados elementos de convicción procesal que hagan autor o partícipe a su representado en el hecho punible, no encontrándose llenos los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que sea procedente el decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano J.M.G.G., esgrime en su escrito que el Tribunal A Quo debió decretar la Libertad sin Restricciones o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de igual manera arguye que se opone a la precalificación Jurídica solicitada por la representación Físcal y acordada por el Tribunal A Quo.

   Se hace importante entonces considerar que el presente proceso se encuentra en la etapa inicial de investigación o preparatoria, en la cual la finalidad primordial de la misma mediante la práctica de diligencias de investigación la fijación de indicios del hecho y su autoría.

   Es así como bajo el análisis y lectura del contenido de las actas procesales, se ha de resolver el recurso interpuesto, toda vez que las actuaciones policiales llevadas a cabo por el órgano correspondiente fueron claras y precisas en recabar los elementos de convicción suficientes para establecer la forma, la circunstancia de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos, donde resultó aprehendido el Imputado identificado en autos, y cuyos elementos de convicción resultaron para que el tribunal calificara el actuar del mismo imputado en la comisión de los hechos investigados como de flagrancia, lo cual trajo como consecuencia, luego de haberse producido la aprehensión.

   No obstante ello este Tribunal de Azada, revisando tanto el escrito Recursivo de la Apelante de autos, la contestación de la Representación Fiscal, las actas procesales y la recurrida del Tribunal A Quo, observa que la investigación penal, se inicia como consecuencia, de los hechos ocurridos en fecha 01 de Junio de 2.013, a eso de las 01:00 horas de la de la madrugada los funcionarios el IAPES D.J.A.R.; Oficial Agregado L.I. y Oficial IAPES E.F., se encontraban de patrullaje por la calle principal del caserío cacahual, Municipio Ribero del Estado Sucre, Cuando pasaban por una churuata avistaron a dos ciudadano en actitud sospechosa a quienes le dieron la voz de alto, identificándose como funcionarios policiales e informándole que se le realizaría una revisión corporal de conformidad con lo establecido en el Art. 191 del COPP; solicitándole a dos ciudadanos que transitaban en una camioneta la colaboración para que presenciara el procedimiento en calidad de testigos procediendo el funcionario E.f. a realizar la revisión logrando incautarle a un ciudadano que quedo identificado como J.M.G.G. en el bolsillo delantero del pantalón que vestía una envoltura de material sintético de regular tamaño de colores azul y blanco la cual al ser abierta contenía dos envolturas mas, una de color blanco contenía a su vez de cinco envoltorios de materia sintético de color negro contentivo en su interior de un polvo blando droga de la denominada cocaína y once envoltorios de color beige droga de la denominada Crack con un peso neto de 3,065 gramos, y la otra envoltura de material sintético de colores verdes y negro, contentiva de residuos vegetales de la denominada Marihuana con un peso neto de 11.220 gramos en virtud de los cual se le procedió a leerles los derechos establecidos en el ARt. 1278 del COPP; siendo trasladado junto con lo incauto hasta la sede del Comando Policial donde quedaron identificados como J.M.G.G. y A.J.N.V.. ( Véase folios 24 y 25 anexo, remitido a esta Alzada).

   Es así, en consecuencia, como la medida de privación de libertad decretada en contra del imputado de auto, no es más que la consecuencia lógica del considerar la clase de delito cuya autoría, se presume, ha sido ejercida por el imputado; aunado a la circunstancia de la flagrancia, la cual la subsume en la excepción contenida en el artículo 44.1 Constitucional que decreta la procedencia de una medida de Privación de libertad.

   Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones, como la Recurrente de autos, trata de enervar la decisión del Tribunal A Quo, con los argumentos que la detención de su defendido, el procedimiento no cumplió con los preceptos legales para la detención de su defendido, arguyendo que lo tenían privado con anterioridad a la llegada de las personas que aparecen como testigos para que observaran el motivo de su detención, evidenciándose que en el presente caso nos encontramos ante de un delito flagrante, o de una flagrancia propiamente dicha, pues en la detención del imputado, existe una prueba inmediata y directa del delito cometido por éste, y que emana de la observación que del hecho delictivo efectuaran los funcionarios actuantes al momento de su aprehensión, de igual manera rielan en el anexo remitido a este Tribunal Superior, Al folio 02 riela Acta Policial de fecha 01/06/2013, suscrita por funcionarios del IAPES estación policial de Ribero, en la cual dejan constantancias de las circunstancias de modo tiempo y lugar. Al folio 03 cursa acta de entrevista de fecha 01/06/2013 rendida por el ciudadano Gamboa G.F.A., al folio 04 cursa acta de entrevista de fecha 01/06/2013 rendida por el ciudadano T.D.V.R.. Al folio 05 cursa de acta aseguramiento de la droga. Al folio 10 cursa Registro de Cadena de C.d.E. físicas. Al folio 11 cursa acta de investigación penal suscrita por funcionarios del CICPC, en la cual dejan constancia de la averiguación en el presente procedimiento. Al folio 16 cursa acta de verificación de sustancia y toma de alicata y entrega de evidencia. Al folio 17 cursa memorandun Nro. 9700-174-SDEC004, en la cual se deja constancia que los imputados de autos no presentan registros policiales. Al folio 19 cursa acta de entrevista rendida por ante la fiscalía del ministerio por el ciudadano F.G.G., Al folio 20 cursa acta de entrevista rendida por ante la fiscalía del ministerio por el ciudadano T.D.V.R.. AL folio 21 cursa acta de entrevista rendida por ante la fiscalía del ministerio por el ciudadano L.J.I.A.. Al folio 22 cursa acta de entrevista rendida por ante la fiscalía del Ministerio Público por el ciudadano D.A.R..

   Adicionalmente a esto se debe traer a colación el criterio sostenido por nuestro M.T. de la República, en Sala Constitucional respecto a la prohibición de otorgar medidas cautelares sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los casos de delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en todas sus formas, según Sentencia Nº 875, de fecha 26 de Junio de 2012, donde quedó sentado lo siguiente:

   OMISSIS

   :

   (…)Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

   Artículo 29:

   (…)

   Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

   De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, (…)”

   Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. (Resaltado Nuestro).

   En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades,….“

   Es así como siendo la medida de privación de libertad la excepción a la regla de la libertad; no es menos cierto que ante el cúmulo de presunciones que se reúnen en el presente caso contra los representados de la recurrente, y cumplidos los requisitos exigidos por el legislador penal en cuanto al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere; ello trae como consecuencia insoslayable la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad.

   En cuanto a lo que refiere la apelante sobre la precalificación Jurídica, del delito de DISTRIBUCIÓN AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS POR UTILIZACION DE NIÑOS, este Tribunal Superior en la revisión de las actas procesales remitidas a esta Instancia se observa, que se desprende de las actas contentivas de entrevistas llevadas a cabo a quien sirviera como testigos del procedimiento, que los funcionarios policiales llevaban a cabo y cuya consecuencia directa no fue otra que la detención de los imputados de autos; como explanan su conocimiento de la actividad y/o conducta de los presuntos imputados de autos, relacionadas con la venta de drogas e incluso el poner a vender a niños y a fumar, todo ello puede leerse del contenido de las actas que rielan a los folios 03 y vuelto, 04 y vuelto, 19 y 20, todo lo cual subsume, en principio; la circunstancias agravante contenida en el numeral 1° del articulo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, acogida por el Juez A Quo, imputada en esta primera fase procedimental por la Representación Fiscal, como ha sido la presunta comisión del delito DISTRIBUCIÓN AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS POR UTILIZACIÓN DE NIÑO, previsto y sancionado en el articulo 149 concatenado con el segundo aparte del mismo articulo de la Ley de Orgánica Drogas, con el numeral primero del articulo 163 Ejusdem, es por lo que no le asiste la razón a la apelante a lo que refiere solo a la agravante antes señalado.

   Ahora bien, una vez más reitera este Tribunal de Alzada, que nos encontramos en la fase preliminar o inicial del proceso, donde el Ministerio Público debe traer a los autos otros elementos para sustentar el proceso penal, de manera que el Juzgador A Quo, respetando el debido proceso y la tutela judicial efectiva, y considerando en primer lugar, que se está en presencia de la fase inicial o de investigación del proceso, lo cual está bajo la dirección del Ministerio Público, puede éste, ordenar la practica de determinadas diligencias de investigación a los cuerpos policiales, y sus resultados serán o no coadyuvantes para la presentación del acto conclusivo

   Es así que una vez determinado lo anterior ha constatado este Juzgado Superior, que el fallo del Juez A Quo, se fundamentó en los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 237 numerales 2º y 3º y parágrafo primero y artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y la existencia del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, y estando la misma en cumplimiento a los artículos antes referidos.

   De manera que considera este Tribunal Colegiado que la decisión recurrida se encuentra ajustada a Derecho, trayendo ello como consecuencia el declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, debiéndose en consecuencia ser Confirmada la misma. Y ASÍ SE DECIDE.

   D E C I S I Ó N

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada YELYXZI GALANTÓN ZERPA, Defensora Pública Provisoria Sexta del estado Sucre, con competencia en materia Penal Ordinario, actuando como defensora del ciudadano J.M.G.G., contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 02 de Junio de 2013, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS POR UTILIZACIÓN DE NIÑO, previsto y sancionado en el articulo 149 concatenado con el segundo aparte del mismo articulo de la Ley de Orgánica Drogas, con el numeral primero del articulo 163 Ley de Orgánica Drogas en perjuicio de la COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

   Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.

   La Jueza Presidenta,

   Abg. M.E.B..

   La Jueza Superior, ponente

   Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

   La Jueza Superior,

   Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

   El Secretario,

   Abg. L.A. BELLORÍN MATA

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

   El Secretario,

   Abg. L.A. BELLORÍN MATA

   CYF/ef.-