Decisión nº 11-15 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 23 de Noviembre de 2015

ASUNTO: VC31-R-2014-000001

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Circunscripción Judicial del Estado Zulia- Sede Maracaibo

Maracaibo, 23 de noviembre de dos mil quince

205º y 156º

RECURRENTE: R.M.C.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.167.531, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: M.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.885.

CONTRARECURRENTE: J.E.A.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.660.707, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: C.A.C. y L.M.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 107.698 y 61.939, respectivamente.

MOTIVO: Divorcio ordinario.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 25 de septiembre de 2015, a recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra sentencia dictada en fecha 12 de agosto de 2015 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, mediante la cual declaró con lugar demanda de divorcio ordinario incoada por el ciudadano J.E.A.V. contra la ciudadana R.M.C.B..

En fecha 22 de octubre de 2015, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso se celebró la audiencia oral, y en la misma fecha se dictó en forma oral el dispositivo del fallo, estando en el lapso legal se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el superior jerárquico del Tribunal que dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

II

FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

En la audiencia oral la representación judicial de la recurrente en la formalización presentada, expuso oralmente los argumentos con los cuales pretende rebatir la sentencia apelado, en los siguientes términos:

El fundamento de la formalización se sustenta en dos motivos una es la infracción al debido proceso y el otro la falta de aplicación del instituto procesal cosa juzgada, con respecto al primer motivo es decir la violación del debido proceso la recurrida adolece de los siguientes vicios con ocasión de que la parte actora es decir la representación del ciudadano J.A. ante la mixtura que le correspondió aplicar a los Tribunales de Protección frente a la coexistencia de dos leyes en lo sustantivo y lo adjetivo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, es un aspecto de hecho que en lo procesal las demandas se planteaban tanto los hechos y los elementos de prueba a hacer valer en el juicio, con la transición se procedió con la adecuación del trámite quedando el proceso en fase de sustanciación ello conllevaba a que ya las pruebas ya estaban expuestas en el proceso yerra la parte actora en presentar además de las pruebas indicadas en el libelo de demanda presenta dos escritos adicionales ambos extemporáneos uno por anticipado de fecha 27 de febrero de 2015 y otro por tardío presentado el 31 de marzo de 2015 que produce en consecuencia, a entender de esta representación un desorden procesal que fue advertido en la audiencia de juicio para que sea corregido, no obstante fueron evacuados dos de los tres testigos por haberlos admitido por el juez de sustanciación en razón a ello insisto en la violación del debido proceso que conlleva a la violación del derecho a la defensa por no haber conllevado a la inadmisibilidad de los dos testigos evacuados en la audiencia de juicio correspondiente a Yoelia Valles Morales e H.E.A.V., tomando en cuenta que H.M.A.V. no fue presentada en la audiencia de juicio advertidos tales vicios deben conllevar a inexistencia de prueba para demostrar la causal de divorcio indicada es decir la contemplada en el artículo 185 del Código Civil causal 2, correspondiente al abandono voluntario, la solución que propongo al Tribunal por esa infracción de ley y fraude procesal declare sin lugar el divorcio por no haberse demostrado los hechos que se subsumen a la referida, y el segundo motivo la desestimación de la cuestión previa contenida en el numeral 9 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil relativo a la cosa juzgada, ello es así que de actas se desprende con los instrumentos públicos acompañados al proceso y por las afirmaciones realizadas por la parte actora que los hechos debatidos en juicio son los mismos hechos en cuanto a las circunstancias de modo tiempo y lugar explanados por el mismo actor en contra de la misma demandada por la misma causal que hoy nos ocupa inmersos en las copias certificadas correspondiente al expediente 15511 proferida por la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección Juez Unipersonal No. 3 que si bien objetivamente estamos hablando de dos tribunales diferentes se trata del mismo órgano subjetivo por consiguiente conocía el juez de la recurrida al extremo que el órgano subjetivo del Tribunal de juicio dejó por sentado tres procesos adicionales por divorcio por las mismas partes y la misma causal el primero admitido en fecha 30 de enero de 2007 y terminado el 19 de octubre de 2007 el segundo admitido el fecha 16 de noviembre de 2009 y terminado el 02 de febrero de 2011 ambos procesos declarados sin lugar y el tercero que es el que me trae a este Tribunal Superior al cual se recurrió por no estar ajustada a derecho la decisión de juicio la solución que se pretende es la extinción de la causa por haber cosa juzgada de forma y de fondo es todo

.

Seguidamente concedido el derecho de palabra a la representación judicial de la parte actora y expuso:

Haciendo uso del derecho de la igualdad procesal y antes de entrar a contestar en fondo los alegatos que por tercera vez la parte demandada ha insistido planteado y replanteado en cuanto y tanto a las dos argumentaciones que la parte demandada presente voy a proceder a contestar en la misma forma en la que fueron planteados los hechos en el escrito de presentación de formalización de la apelación en el punto a la parte apelante invoca el numeral 9 del artículo 346 de Código de Procedimiento Civil le hago saber al Tribunal que cosa juzgada en tres ocasiones ese mismo argumento primero en la extinta Sala No. 1 dirigida por el Doctor Peñaranda donde en sentencia definitivamente firme en las cuestiones previas se le dio sentencia que corre y riela en el expediente sobre ese punto luego en la Sala de Sustanciación y Mediación con la no comparecencia de la parte demandada y haciendo uso del poder que la ley faculta al juez conocedor de este expediente sentenció que ese asunto es cosa juzgada por segunda vez cuando se fue al juicio donde se dicta la decisión recurrida fueron los mismos planteamientos de la parte demandada sin embargo el abogado demandado repreguntó a los testigos y con eso le da convalidación a los testigos por consiguiente era en ese momento donde él tenía que hacer saber o manifestar porque así lo establece la ley sus observaciones en beneficio de su representada cosa que no hizo en el mismo orden de ideas la ley es muy clara en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil establece claramente “ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita”.

Refirió que en materia de divorcio “es cosa juzgada cuando se disuelve el mismo, jurisprudencias reiteradas de la Sala Civil y la Sala Constitucional así lo han establecido”; que la parte demandada no asistió ni por sí ni por medio de su abogado, que no contestó la demanda ni asistió a la audiencia de mediación y sustanciación de fecha 26-06-2015, oportunidad procesal para oponerse y al no asistir convalida la decisión, por lo tanto es cosa juzgada el primer alegato que plantea en la apelación, que el Tribunal de Sustanciación y Mediación en 26 de mayo de 2015 dejó constancia y declaró que se ha configurado la institución de la cosa juzgada en relación de la cuestión previa contenida en el ordinal 9 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que ante la insistencia del apoderado judicial de la parte demanda de alegar cosa juzgada, en la fase de sustanciación, el Tribunal sustanciador declaró que hay cosa juzgada sobre la petición de la cosa juzgada por haber sido previamente declarada sin lugar por el despacho del Juez Unipersonal No. 1.

De la misma manera la demandada alegó que para apuntalar lo alegado el artículo 49 ordinal 7 de la Constitución es un principio non bis in idem; que esto fue “sentenciado por segunda vez como se mencionó anteriormente en este mismo orden de ideas reiteramos que la parte demandada debió haber manifestado su inconformidad ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, en la audiencia celebrada el 26-06-2015 que era la oportunidad procesal para manifestar su inconformidad por lo tanto esa sentencia está firma por lo que reiteramos a este Tribunal Superior ratificar la sentencia definitiva No. 5 dictada por el Juez de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de fecha 12 de agosto de 2015 donde se declaró el divorcio. Asimismo si consideró la parte demandada la cosa juzgada por qué solicitó pensión de alimentos a favor de la demandada o a favor de la ciudadana R.C.B. y lo logró en la sentencia No. 68 del 26 de marzo de 2012 considera este cuerpo demandante que con ese acto convalida la demanda presentada por la parte demandante. Los alegatos que se presentaron por ante la extinta Sala No. 3 expediente 1511 no fueron los mismos alegatos utilizados en la presente demanda, que también es cosa juzgada basado en la sentencia No. 2323 del 25-07-2014 de la Sala 1 el abogado de la ciudadana R.C. con esos actos de demandas y contrademandas sobretodo en el expediente recurrido en cuanto se declara el divorcio él solicitó varias medidas y le fueron concedidas sobre embargo de sueldos por alimentos y otros gastos por lo tanto en el primer punto fue suficientemente debatido sustanciado y se llegó a la conclusión de que no ha habido cosa juzgada en el segundo punto igualmente queremos recordar al apelante lo establecido en la LOPNNA articulo 479 referido a la inconformidad de las partes y que al no hacer uso de ese recurso la decisión queda firme, no lo planteó en su alegato de conclusiones es cierto que este juicio precisamente por la conducta de la demandada tiene una fecha de inicio que hasta la fecha no ha sido posible su terminación porque la demandada se ha valido de los recursos que impone la ley para lograr su cometido de permanecer casada cuando la realidad verdadera y conocida por ambas partes que desde el año 99 en adelante desde el siglo pasado ha habido una ruptura prolongada manifiesta y comprobada por las demandas que la ciudadana demandada inició en contra del demandante de tipo dinerario hasta el extremo de demandar por el Tribunal de Menores pensión de alimentos para sus hijos de dos salarios y un quinto no conforme con esto demandó por los Tribunales Civiles pensión de alimentos para su persona logrando el 30% de salario bono vacacional bono alimentario horas extras utilidades y cualquier otro concepto devengado por el ciudadano J.A.V. las diversas demandas y contrademandas ha permitido el retardo en cuanto a la solución del conflicto planteado por las partes que es el divorcio. En cuanto la demanda trae a colación de que se presentaron el escrito de pruebas uno adelantado y otro atrasado recuerdo que este procedimiento se inició en el bajo proceso que fue desarrollado hasta la etapa de evacuación de testigos y que con la transformación y adecuación se inició de cero el procedimiento ya había sido juzgado y sentenciado la presentación y evacuación de las pruebas en jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional establece que se castiga el retardo mas no el adelanto de los escritos o las pruebas presentadas, las cuales fueron emitidas por la Sala de Juicio Unipersonal No. 1 al momento de la admisión de la demanda luego en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con función de Ejecución del Circuito Judicial, el cual la parte demandada no asistió ni personal ni su apoderado, por lo tanto al no asistir convalida la decisión, además no presentó ningún alegato para contradecir la demanda las pruebas testimoniales el Juez de Juicio las evacuó siendo interrogado por el abogado de la parte demandante concluimos que por lo tanto que este Tribunal declare firme la sentencia dictada por la Sala en fecha 12 de agosto del 2015 enmarcada en las últimas decisiones sobre el divorcio remedio o divorcio solución que anticipadamente se presentó en el alegato de la demanda quiero reiterar que la primera demanda fueron introducidas por las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil y la última por la causal 2° del artículo 185 del Código Civil es todo.”

III

DE LOS HECHOS

En el escrito de demanda presentado por el ciudadano J.E.A.V., narra que él y la ciudadana R.M.C.B. el 18 de octubre de 1989 comenzaron una relación concubinaria y procrearon un hijo; que en fecha 31 de marzo de 1993 contrajeron matrimonio ante la Oficina de Registro Civil de la parroquia I.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia; unión de la que procrearon una hija y establecieron su último domicilio conyugal en la parroquia C.d.A. municipio Maracaibo del estado Zulia.

Manifiesta que los primeros años de matrimonio fueron de completa armonía brindándose cariño y comprensión cumpliendo cada uno con sus deberes y obligaciones, armonía que se mantuvo durante varios años, hasta que en el hogar las desavenencias comenzaron a suscitarse, debido al carácter violento y agresivo de la cónyuge demandada al cambiar su comportamiento, que sus estados emocionales variaban constantemente, que de todo hacía un conflicto y diariamente lo agredía verbalmente en el hogar y en cualquier sitio, hasta llegó a atacarlo físicamente, que cada vez era más cuesta arriba la convivencia en el hogar debido al maltrato físico y verbal por su cónyuge; que la demandada en sus constantes ataques de celos, lo acusaba de tener otras mujeres, que por el trabajo que él realizaba debía viajar constantemente fuera de Maracaibo, por lo que lo injuriaba y lo ofendía en sus momentos de ira, diciéndole en su cara lo poco hombre que significaba para ella, despreciándolo en el afecto conyugal que él le profesaba.

Manifiesta que en el transcurso del tiempo desde el año 1993 hasta el presente, la ciudadana R.M.C.B. por todo se disgustaba y peleaba, dejando de cumplir con su deber de esposa, siempre decía que se sentía mal, cuando le reclamaba su actitud del no cumplimiento de sus deberes de cohabitación conyugal, el lavado y atención de la ropa limpia, le contestaba que “se fuera con la otra mujer que debía tener para que le atienda, que le planche…”; que le manifestó delante de terceras personas que ya no lo quería y era común que ella le dijera que “se fuera del apartamento”, que no solo atentaba constantemente contra su integridad física sino que lo ultrajaba en su honor, lo ofendía en su dignidad, sin embargo, él seguía con ella porque la amaba a ella y a sus hijos, por ellos trabajaba duro para que pudieran disfrutar de alimentos, vestidos…”

Refiere que durante su matrimonio compraron una casa ubicada en la Urbanización Valle Alto, en la circunvalación N° 2, calle 95 A-1, Valle Grande, parroquia R.L.d. municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual estaba deshabitada porque se estaba remodelando.

Señala que en fecha 30 de noviembre de 1999, la empresa PDVSA para la cual labora lo envió a hacer un curso, por lo que fue trasladado a la ciudad de Caracas, que al regresar el día 4 de diciembre de 1999, su cónyuge no sólo había cambiado las llaves de la cerradura de la entrada al apartamento donde tenían el único hogar conyugal en el Conjunto Residencial El Pinar, sino que lo abandonó dejando el apartamento vacío y se llevó toda la ropa y sus pertenencias, por lo que se trasladó a la casa ubicada en la Urbanización Valle Alto, y se sorprendió cuando el vigilante del Conjunto Residencial le informó que la ciudadana R.M.C.B. estaba instalada allí, y cuando él fue a abrir la puerta del inmueble, la llave no coincidía con la cerradura porque la señora R.M. la había cambiado, que no lo dejó entrar gritándole que “se fuera, que era un falso, y que no quería seguir viviendo más con él”.

Indica que esa separación impuesta por la ciudadana R.M.C.B., es ratificada por ella misma en su escrito de demanda de mayo de 2000 por pensión de alimentos, causa llevada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Sala de Juicio Unipersonal No. 4 de este Tribunal, donde alegó que: “…el demandado de autos desde su separación de hecho acaecida el primero (1°) de Diciembre de 1999…pues desde que…,” lo cual Ciudadano Juez, es completamente falso, ya que la única verdad, es que fue ella quien le cambió las cerraduras impidiéndole la entrada a nuestro representado.

Narra que las situaciones expuestas fueron intensificadas por la ciudadana R.M.C.B., quien a partir de esa fecha ha intensificado sus desavenencias, cita normas del Código Civil referente a los deberes de los cónyuges y sobre el domicilio conyugal, que ante las acciones en su contra: “El cambio de residencia sólo podrá hacerse si ambos cónyuges están de acuerdo en ello.” Manifiesta que está demostrado y lo reafirmará en el juicio en el momento oportuno, que la demandada se aprovechó de la buena fe para sacar provechos o beneficios económicos que demostrará en la oportunidad procesal.

Afirma que su cónyuge lejos de lo que establecen las leyes adoptó un comportamiento contrario a lo que establecen; que no cumplía con sus deberes y ha mantenido y persiste en una actitud contraria a lo establecido en los artículos citados, al incoar varias demandas que se mantienen vigentes logrando sacar provecho económico, puesto que en reiteradas ocasiones ha solicitado medidas de embargo que se presentarán a lo largo de este escrito, así mismo con sus afirmaciones en los diversos escritos el abandono del demandante y la demandada quedan plenamente demostrada expediente N° 32316, en la página 1 del libelo de demanda al referir: “ Es el caso, que J.E.A.V., desde nuestra separación de hecho acaecida el 01 de diciembre de 1999, ha demostrado una actitud irresponsable e inestable en el cumplimiento de sus obligaciones materiales a las que está comprometido con sus hijos, pues abandonó el hogar solo se limitó en satisfacer el pago del colegio de sus dos (2) hijos, obviando las otras necesidades materiales que ellos requieren, dejando a un lado su alimentación y el pago de los servicios elementales del hogar,…”

Refiere que, “Posteriormente la ciudadana R.M.C.B., en fecha 17 de mayo de 2000, introduce demanda por RECLAMACIÓN ALIMENTARIA, correspondiéndole por distribución al Tribunal de Protección del Niño y Adolescente de la Sala de Juicio Unipersonal N° 04, expediente 32316, alegando que el ciudadano J.E.A.V. “pagaba el colegio de los niños, pero no los servicios y la alimentación”, siendo completamente falso”, ya que siempre sus hijos han gozado y gozan de un nivel de vida satisfactorio y si pagaba el colegio, y anexo copia certificada de expediente N° 32316.

Relata que, “posteriormente y con la misma finalidad y sin solicitar el normalizar la vida matrimonial” en fecha 26 de septiembre de 2001 su cónyuge solicitó el decreto de medidas de embargo, y el Tribunal el 4 de octubre de 2001 decretó medidas de embargo en su contra sobre: 1/3 parte de lo que cobra por la ayuda de la ciudad, 50% del fondo de ahorros, 50% de fideicomisos, y, “no conforme con este embargo, el 10 de octubre de 2001, solicitó que le fuera decretada medida de embargo sobre el bono de productividad que recibía de PDVSA, decretándose el 17 de octubre de 2001, el embargo de la tercera parte (1/3) del bono de productividad.”

Continúa alegando que la ciudadana R.M.C.B., al incoar tales demandas y medidas, solo pretendía avergonzarlo y someterlo al escarnio público como ciudadano, y hacerlo ver como un mal padre, ya que sus hijos nunca pasaron necesidad de alimentos, vestidos, salud o vivienda, por cuanto él cubría sus requerimientos, como prueba de ello es que introduce la demanda el 17 de mayo de 2000 y no la impulsa sino hasta el 26 de septiembre de 2001, es decir, que transcurre un año y cuatro meses, entre la demanda y la solicitud de medida, y para la fecha del 16 de julio de 2002, en que fue notificado habían transcurrido dos (2) años sin que su cónyuge impulsara la citación, que el Tribunal no aceptó la solicitud de perención por estar en juego el interés superior de los niños.

Manifiesta que posteriormente, en fecha 6 de agosto de 2003 su cónyuge solicitó una revisión por aumento de la pensión alimentaria y el embargo de los otros conceptos laborales, decretando el Tribunal de la Sala Nro. 4 en expediente N° 32316, en fecha 11 de agosto de 2003, sentencia N° 23, el embargo sobre el 30 % de los bonos o bonificaciones, no así la solicitud de revisión; y como eso no le pareció suficiente, en fecha 4 de agosto de 2004, la ciudadana R.M.C.B. lo demandó por alimentos para su persona, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, demanda que no impulsó, por lo que previa demostración de que la referida ciudadana y sus abogados no dieron cumplimiento a las formalidades para su citación, y en fecha 7 de enero de 2009 en expediente N° 51,537 fue decretada la perención de instancia, quedando una vez demostrado que lo único que persigue su cónyuge es perjudicarle emocionalmente y someterlo al escarnio público, siendo sujeto de crueldad moral por parte de la ciudadana R.M.C.B., y anexa copia de sentencia. Que lo mantuvo embargado de pensión por todo este tiempo dejándolo insolvente hasta la fecha presente con la suma de embargos de alimentos para ella y para sus dos hijos.

Narra que con posterioridad, el 14 de diciembre de 2010, la sala N° 1 de este Tribunal, en exp. 10.046, decretó medida preventiva de embargo

, sobre el treinta por ciento (30%) de las cantidades de dinero que por concepto de sueldo para la fecha perciba y sobre el cincuenta por ciento (50%) de las cantidades de dinero que le corresponden por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades, la cual fue practicada por el Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 17 de diciembre de 2010. Que “en fecha 21 de junio de 2010, el apoderado judicial de la ciudadana R.M.C.B., introduce por ante la Sala Nro. 3 del Tribunal de Protección escritos de medidas por comunidad conyugal, expediente N° 15.511, que a continuación se mencionan: 1. Medida preventiva de permanencia en el hogar conyugal, en el inmueble marcado con el N° 11, ubicado en la calle 95A-1, Valle Grande, de la urbanización “Valle Alto” circunvalación N° 2 en jurisdicción de la parroquia R.L. municipio Maracaibo del estado Zulia. 2. Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble identificado anteriormente. 3. Medida de embargo preventivo por comunidad conyugal, sobre el cincuenta por ciento (50%) del salario, ayuda de ciudad, prima por hijos, horas extras, tiempo de viaje, bono vacacional, vacaciones, utilidades o aguinaldos, retroactivo de sueldo, fideicomiso, intereses que genere el fideicomiso, utilidades liquidas y prestaciones sociales, que le pueda corresponder a nuestro representado como trabajador al servicio de la empresa Petróleos de Venezuela S.A. En sentencia N° 142 el legislador aprueba la medida preventiva de permanencia en el hogar conyugal, a favor de la cónyuge R.M.C.; medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble referido, aprueba la medida de embargo preventivo por comunidad conyugal, sobre el cincuenta por ciento (50%) de las vacaciones, bono vacacional, utilidades o aguinaldos, fideicomiso, intereses que genere el fideicomiso, utilidades liquidas y prestaciones sociales, que le puedan corresponder a nuestro representado como trabajador al servicio de la empresa Petróleos de Venezuela S.A. Negando las medidas de embargo por comunidad conyugal sobre el cincuenta por ciento (50%) de los conceptos de primas por hijos, salario, ayuda de ciudad, horas extras, tiempo de viaje y retroactivo de sueldo, por cuanto estos conceptos forman parte del salario integral el cual es inembargable, excepto por pensiones de alimentos. Se anexa copia simple de la sentencia N 142”.

Sigue narrando que “En fecha 05 de abril de 2011, la demandada ciudadana R.M.C.B., a través de su apoderado judicial, solicitó pensión de alimentos. En fecha quince (15) días del mes de abril de dos mil once (2011), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, expediente N° 44.739 fija como pensión por alimentos a favor de la solicitante R.M.C.B., el treinta por ciento (30%) del salario mensual devengado por nuestro apoderado ciudadano J.A., en la empresa PDVSA.”

Afirma que la situación de “crueldad moral e infamias incoada en su contra por la ciudadana R.M.C.B., lo llevó a solicitar el divorcio, que en fecha veinticinco (25) de enero de dos mil siete (2007), asistido por abogados introduce demanda de Divorcio Ordinario, la cual toca por distribución a la Sala N° 1 de este Tribunal, exp 10.046, fundamentando la demanda en lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 185 del Código Civil, que trata de los excesos, sevicias e injurias graves que él venía sufriendo ocasionadas por su cónyuge, la cual fue sentenciada en fecha 19 de octubre de 2007, … negando el divorcio porque: “con las pruebas no se evidencia que haya un solo acto de exceso, de sevicia o de injuria grave, que hubiera podido hacer imposible la vida en común y constituir, por tal razón, causal de divorcio”.

Refiere que en el año 2009 él introdujo nueva demanda de divorcio invocando las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, contra su cónyuge por ante el Tribunal de Protección del Niño y Adolescente de la Sala de Juicio Unipersonal N° 3, Exp. 15.511, explicando los hechos aquí planteados de sevicias, injurias y atropellos que consideró que la ciudadana R.M.C.B. había cometido en su contra, así como el abandono que realizó del domicilio conyugal, y fue declarada sin lugar esa solicitud. Seguidamente indica las potestades parentales respecto a su hija adolescente y la manutención para con ambos hijos, y hace un relato sobre los bienes de la comunidad conyugal indicando un inmueble que se encuentra habitado por la demandada junto con sus hijos.

Arguye que, “por los hechos narrados y la naturaleza de los mismos, “tal situación se traduce en el artículo 185 Ordinal 2 del Código Civil Venezolano: Artículo 185 Ordinal 2: referente al ABANDONO VOLUNTARIO realizado por su cónyuge, no solo debe entenderse, como el abandono físico del domicilio conyugal efectuado por la ciudadana R.M.C.B., ya que sin haber estado de mutuo acuerdo, como lo establece el artículo 140 del Código Civil, abandonó el apartamento que mantenían como domicilio conyugal, aun cuando lo hizo para otro inmueble de su propiedad , violando además el artículo 140 ejusdem. El abandono del domicilio conyugal realizado por la demandada fue totalmente injustificado e intencional, ya que aprovechó la ausencia del demandante para mudarse del hogar común y además fue grave ya que lesionó su estabilidad ya que quedó sin hogar, debido que hasta la fecha la ciudadana R.M.C.B., no le permite entrar al inmueble donde convive ella con sus hijos. Además, debe entenderse, en este caso como ABANDONO VOLUNTARIO realizado por la cónyuge este es además el incumplimiento grave, intencional e injustificado, de los deberes de cohabitación o de asistencia, reciproca entendiéndose por éstos el incumplimiento en los deberes de asistencia al lavado de la ropa, preparación de los alimentos para con su legítimo cónyuge su persona, con lo cual viola el artículo 137 del Código Civil (…); que “de acuerdo a todo lo anteriormente expuesto, se configuran la causal de DIVORCIO de manera precisa y objetiva, se subsumen en la causal Segunda del Artículo 185 del Código Civil Vigente.”

Narra la parte actora que en fecha 8 de noviembre de 2004, la ciudadana R.M.C.B., realizó la venta de dos de los bienes de la comunidad conyugal conformados estos por un vehículo y la venta del apartamento ubicado en el Conjunto Residencial El Pinar, situado en la calle 115 con av. 23 señalado con siglas 1-A, primer piso del Condominio P.M. 1 sector Pomona en Jurisdicción de la Parroquia C.d.A.d. municipio Maracaibo del estado Zulia, el cual pertenece a la comunidad primero concubinaria y luego conyugal, ocultando su estado civil que para la fecha era y sigue siendo casada, por lo que le mintió al Registrador inmobiliario para poder hacer la venta que él no autorizó.

Indicó que, “Acogiéndonos a las nuevas corrientes del derecho Venezolano establecido de manera reiterada por las diversas Salas del Tribunal Supremo de Justicia Venezolano, que en los casos en que se intenten el divorcio y no se logre, demostrada la separación continua permanente se aplique el Divorcio Remedio o Divorcio Solución”, y cita la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2000, dictada por la Sala de Casación Social del M.T.d.P.; señalando que la referida decisión enmarca perfectamente en el caso de estudio “hay una separación de hecho un beneficio económico para la demandante y un perjuicio económico para el demandado al extremo de que mensualmente, el demandante no tiene posibilidades de subsistencia económica, puesto que las demandas de pensión para los hijos y la actual cónyuge suman más del cien por ciento de lo que cobra mensual como trabajador de la empresa PDVSA. Anexo certificación de egresos expedida por dicha empresa, quedando mensualmente insolvente no pudiendo cubrir sus necesidades básicas personales.

Concluye en que, “a la luz de los hechos narrados, es evidente que la conducta asumida por la ciudadana R.M.C.B., se subsumen en la causal Segunda del Artículo 185 del Código Civil vigente, estos es, “ABANDONO VOLUNTARIO”, por lo que la demanda por divorcio cuya pretensión concreta es que se declare con lugar la demanda y disuelto el vínculo conyugal que los une, con todos los pronunciamientos derivados del mismo con fundamento al artículo invocado.

Admitida la demanda, por aplicación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (2000), en la sustanciación se ordenó la citación de la demandada y la notificación del Ministerio Público. Cumplido el trámite comunicacional, se celebró el primer acto conciliatorio, dejándose constancia de la presencia de la parte actora y la no comparecencia de la parte demandada, emplazándose a las partes para un segundo acto conciliatorio, oportunidad ésta en la que se dejó constancia de la sola presencia de la parte demandante junto con sus abogados, y la representación del Fiscal de Ministerio Público.

Consta que en fecha 17 de diciembre de 2013, el apoderado judicial de la parte demanda opuso las cuestiones previas 6° y 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; siendo declaradas sin lugar mediante sentencia de fecha 25 de julio de 2014, de igual modo dispuso que la contestación a la demanda tendría lugar al día siguiente de la constancia en autos de la notificación de la parte demandada por no encontrarse a derecho.

En fecha 29 de julio de 2014, en virtud de la implementación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial con sede en Maracaibo, suprimida la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, declaró que la causa se encontraba en fase de sustanciación y ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial para su redistribución, correspondiendo su conocimiento al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, quien a petición de la actora dictó auto de abocamiento indicando que adecuaba el procedimiento de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, y ordenó la notificación de la parte demandada para imponerla que al constar en autos la certificación de su notificación, el Tribunal fijaría oportunidad para la audiencia única de reconciliación.

Cumplido el trámite comunicacional, en la oportunidad fijada para la celebración del acto reconciliación, se dejó constancia que comparecieron la parte demandante y su representación judicial, y el apoderado judicial de la parte demandada; y por cuanto no constaba en actas el abocamiento de la Juez Suplente actuante, difirió la celebración de la audiencia de reconciliación para el miércoles 11 de marzo de 2015.

Consta que en fecha 27 de febrero de 2015, la representación judicial de la parte actora presentó escrito ratificando el escrito de demanda y las pruebas en ella contenidas. Llegada la oportunidad para la celebración de la audiencia de reconciliación se dejó constancia que estuvo presente la parte actora junto con sus apoderados judiciales, así como el apoderado judicial de la parte demandada; y vista la insistencia de la parte actora en la continuación del proceso, se declaró concluida la audiencia única de reconciliación. En fecha 20 de marzo de 2015 fijó oportunidad para la celebrar la audiencia de sustanciación, y el día 31 del mismo mes y año la parte demandante presentó escritos de promoción de pruebas y ratificó el escrito de la demanda de divorcio.

El 8 de abril de 2015 el apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito mediante el cual expuso: “ Conforme a las previsiones contenidas en el artículo 461 y siguientes de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en nombre de mi representada le opongo al demandante como defensa de fondo la cosa juzgada contenida en artículo 346 del Código de Procedimiento Civil numeral 9° que se refiere a la cosa juzgada, la cual desarrollo de la siguiente manera: En cuanto a la oposición de la defensa de fondo contenida en el numeral 9 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere a la cosa juzgada, éste es procedente en Derecho porque ya el ciudadano J.E.A.V. (…), intentó anteriormente por ante el Juez Unipersonal No. 3, Expediente 15.511, demanda de divorcio ordinario en el año 2009, fundamentándose para ello en las mismas causales 2 y 3 del artículo 185 del Código Civil que trata del abandono voluntario, con los mismos hechos, que actualmente enumera y especifica en la nueva acción de divorcio por la causal No. 2, que se refiere al abandono voluntario, demanda esa que fue declarada sin lugar en la sentencia definitiva, motivo por el cual el demandante no puede invocar en este nuevo libelo esos mismos hechos, que le sirvieron de fundamento para intentar la demanda que estaba signada con No. 15.511, copia certificada esta que se encuentra agregada en la presente causa, porque la misma parte actora la consignó, por tal motivo y una vez probado en actas estos alegatos, debe el Tribunal declarar con lugar esta defensa de fondo opuesta, y ordenar el archivo del expediente, ya que el demandante debe indicar hechos nuevos desde la fecha de la ejecución de la sentencia del expediente 15.511.” Seguidamente, manifestó que: “Eventualmente contestó la demanda de la siguiente manera: Niego, rechazo y contradigo todos los hechos expuestos por el demandante en su libelo de demanda, por no ser ciertos ni procedentes en derechos.”

En la oportunidad fijada para celebrar la audiencia de sustanciación, se dejó constancia de la presencia de la parte demandante y su representación judicial, quedando establecidos los hechos alegados por el actor, admitidas las pruebas documentales y testimoniales promovidas. Asimismo, dejó constancia que la parte demandada no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial, respecto a la cosa juzgada resolvió que sobre la defensa alegada existía cosa juzgada; incorporó las pruebas promovidas, dio por concluida la fase de sustanciación y ordenó la remisión del expediente al Tribunal Primero de Juicio.

Recibida la causa ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, fijó oportunidad para celebrar la audiencia de juicio y oír la opinión de la joven M.A.A.C.. El día y hora fijada se dejó constancia que compareció la parte demandante junto con sus apoderados judiciales, así como el apoderado judicial de la parte demandada, se evacuaron las pruebas documentales y testimoniales promovidas por la parte demandante, quedando diferido el dispositivo del fallo; en la oportunidad prevista el sentenciador dictó el dispositivo del fallo, publicando su extenso en sentencia de fecha 12 de agosto de 2015, en cuyo dispositivo declaró:

1. CON LUGAR la demanda de Divorcio ordinario intentada por el ciudadano J.E.A.V., (…), en contra de la ciudadana R.M.C.B., (…); en relación con la joven adulta M.A.A.C., de veinte (20) años de edad; en consecuencia, se declara disuelto el vínculo matrimonial que contrajeron ante el Registro Civil de la parroquia I.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 31 de marzo de 1993, con fundamento en la causal segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil.

2. En relación con las INSTITUCIONES FAMILIARES se resuelve lo establecido en el capítulo III de la parte motiva del presente fallo, titulado “De las Instituciones Familiares”, cuyo contenido aquí se da por reproducido.

3. SUSPENDE las medidas de embargo preventivo por comunidad conyugal decretadas por el tribunal de la causa en fecha 1 de octubre de 2013, y modificadas en fecha 25 de julio de 2014, que recaen sobre el 20% (antes 50%) del salario o sueldo integral, ayuda de ciudad, horas extras, tiempo de viaje, bono vacacional, aguinaldos, retroactivo de sueldo, utilidades líquidas, ayuda para adquirir vivienda, vacaciones, utilidades o bonificación de fin de año, que le correspondan al ciudadano J.E.A.V. como trabajador de la empresa Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA), ejecutadas por el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 9 de octubre de 2013.

4. MANTIENE VIGENTES las medidas de embargo preventivo por comunidad conyugal decretadas por el tribunal de la causa en fecha 1 de octubre de 2013, y modificadas en fecha 25 de julio de 2014, que recaen sobre el 20% (antes 50%) de las prestaciones sociales, fondo de ahorros, fideicomiso e intereses que genere el fideicomiso, que le correspondan al ciudadano J.E.A.V. como trabajador de la empresa Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA), ejecutadas por el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 9 de octubre de 2013, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 761 del Código de Procedimiento Civil.

5. CONDENA en costas a la parte demandada por haber sido vencida totalmente en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable de forma supletoria por remisión del artículo 452 de la LOPNNA.”

Contra lo decidido ejerció recurso de apelación la parte demandada, y oído en ambos efectos origina el conocimiento de esta alzada.

IV

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

De acuerdo con lo expuesto en la audiencia oral de la formalización y el contradictorio, el presente recurso se fundamenta en dos motivos, el primero en la infracción al debido proceso y el otro la falta de aplicación del instituto procesal cosa juzgada, ambos aspectos rebatidos por la parte actora.

En relación con el primer punto, alega la representación judicial de la recurrente la violación del debido proceso por la mixtura que le correspondió aplicar al Tribunal de Protección, por la coexistencia de dos leyes en lo sustantivo y lo adjetivo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, que en lo procesal las demandas se planteaban tanto los hechos y los elementos de prueba a hacer valer en el juicio, y con la transición se procedió con la adecuación del trámite quedando el proceso en fase de sustanciación, lo que conllevaba que ya las pruebas estaban expuestas en el proceso, por lo que a su juicio yerra la parte actora al presentar además de las pruebas indicadas en el libelo de demanda, dos escritos adicionales ambos extemporáneos uno por anticipado de fecha 27 de febrero de 2015 y otro por tardío presentado el 31 de marzo de 2015, lo que a su entender produjo un desorden procesal que fue advertido en la audiencia de juicio para ser corregido, no obstante, alega que fueron evacuados dos de los tres testigos admitidos por el juez de sustanciación, en razón de ello insiste en la violación del debido proceso, lo que conlleva a la violación del derecho a la defensa por no haber comportado la recurrida la inadmisibilidad de los dos testimoniales evacuados, vicios advertidos en la audiencia de juicio, lo que conlleva a inexistencia de prueba para demostrar la causal de divorcio alegada por el demandante, cuya infracción y fraude a la ley lleva a declarar sin lugar la demanda de divorcio por no estar demostrados los hechos.

El segundo motivo alegado, comprende la desestimación de la cuestión previa contenida en el numeral 9 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil relativo a la cosa juzgada, por cuanto a juicio de la apelante de los instrumentos públicos acompañados al proceso y las afirmaciones realizadas por la parte actora sobre los hechos debatidos en juicio, son los mismos hechos en cuanto a las circunstancias de modo tiempo y lugar explanados por el actor contra la demandada, y por la misma causal, inmersos en las copias certificadas del expediente 15511 llevado por la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección, Juez Unipersonal N° 3, que el Tribunal de Juicio dejó por sentado tres procesos adicionales por divorcio por las mismas partes y la misma causal, el primero admitido en fecha 30 de enero de 2007 y terminado el 19 de octubre de 2007, el segundo admitido el fecha 16 de noviembre de 2009 y terminado el 2 de febrero de 2011, ambos procesos declarados sin lugar y el tercero que es el de la recurrida por no estar ajustada a derecho, en la que pretende la extinción de la causa por haber cosa juzgada de forma y de fondo.

El Tribunal para resolver observa:

Del análisis de las actas procesales se evidencia que, ciertamente en este proceso iniciado bajo la vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (2000), se celebraron los dos actos conciliatorios según lo que preveía la citada Ley, luego, con la implementación del Circuito Judicial y la aplicación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Reformada (2007), las causas fueron redistribuidas, siendo el caso que nos ocupa un juicio de transición, en cuya etapa se encontraba para esa fecha en contestación de la demanda, por lo que el sustanciador a quien correspondió el conocimiento, si bien debía adecuar el procedimiento a la nueva Ley reformada, no debió retrotraer el caso a la fase de fijar la única audiencia de reconciliación. Sin embargo, se observa y así se aprecia que el sustanciador ordenó celebrar un nuevo acto conciliatorio, lo cual no es censurable puesto que la institución del matrimonio, por su propia naturaleza involucra el orden público, y lo que se trata en la audiencia de reconciliación es la preservación del matrimonio como institución; de igual modo se observa que el sustanciador al adecuar el procedimiento a la nueva Ley, no anuló las actuaciones proferidas con anterioridad, en cuyo procedimiento se aplicó la Ley imperante antes de su reforma, por tanto, los actos procesales realizados con anterioridad conservan sus efectos jurídicos en este proceso. Así se decide.

De igual manera, se constata de las actas que estando las partes a derecho, sin disconformidad alguna se sometieron a un nuevo intento de reconciliación de la pareja, lo cual no fue posible puesto que al acto solo comparecieron el demandante junto con su representación judicial, y el apoderado judicial de la parte demandada sin la cónyuge; dejando constancia mediante acta (fl. 199), que se declaró concluida la audiencia única de reconciliación, y en fecha 20 de marzo de 2015 fijó oportunidad para la celebrar la audiencia de sustanciación.

Ahora bien, se observa y así se aprecia, que la parte demandada ni su apoderado se presentaron a la audiencia de sustanciación, siendo que al comparecer el apoderado judicial de la demandada a la audiencia de juicio, discrepó sobre la decisión del juez sustanciador de haber admitido la prueba testimonial promovida por la parte actora, pidiendo la desestimación de los testimonios al momento de decidir; sobre los hechos libelados señaló que:

(…) quiero dejar claro a este juez de juicio que los hechos narrados en esta demanda son los mismos hechos que fueron libelados en un expediente que curso (sic) por ante el extinto juez unipersonal de la sala 3 la cual estaba a su cargo, y las misma fue debidamente sustanciada con todas su etapas, incluyendo el fallo definitivo la cual fue declarada sin lugar. Nuestra constitución establece un precepto constitucional que habla de la llamada cosa juzgada que se refiere a que nadie puede juzgado por los mismos hechos dos o mas veces, en un ultimo (sic) punto que quiero dejar bien claro también se refiere al contenido de la norma 474 de nuestra ley especial que rige la materia llámese LOPNNA que establece un lapso preclusivo para que las partes llaméese actor y demandado promuevan sus pruebas conteste la demanda y reconvenga si fuera el caso dándole un lapso claro y preciso de 10 días de despacho contados a partir de que el tribunal de mediación de por concluida la audiencia única pero los apoderados judiciales de la parte actora promovieron dos escritos de pruebas uno antes de la conclusión de la audiencia única y otro después de los 10 días de despacho que otorga la norma jurídica, con respecto a la primera resulta anticipada porque es prematura, no había nacido el derecho que nos da la norma para promover la prueba y la segunda fue también extemporánea por ser tardía por lo tanto esta humilde representación judicial de la parte demandada considera que la parte actora ha quedado sin pruebas testificales en la presente causa, con la sola excepción de los documentos públicos que si deben ser apreciados y valorados por el doctor que preside la audiencia, en conclusión por todo lo expuesto pido al tribunal no tome en cuanta eventualmente al momento de decidir las testimóniales juradas de los testigos promovidos por la parte actora y en consecuencia declare sin lugar la demanda de divorcio incoada por el ciudadano J.E.A.V. en contra de mi representada la ciudadana R.M.C.B., tomando en cuanta los dos puntos supra numerados es todo.

De igual modo, se observa y así se aprecia que en acta de fecha 26 de junio de 2015 en la audiencia de sustanciación (fl. 213 al 218), el juez sustanciador acogió y admitió el “escrito de pruebas consignado de manera anticipada”, mediante el cual la parte actora promovió pruebas documentales y testimoniales. Respecto a la insistencia de la parte demandada de oponer la cosa juzgada ya resuelta con anterioridad, declaró la existencia de cosa juzgada en relación con la cuestión previa opuesta referida a la cosa juzgada de la presente demanda, por cuanto tal defensa ya había sido resuelta y declarada sin lugar, para ese entonces por el Juez Unipersonal N° 1 de la extinguida Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, cuando fue alegada en una primera oportunidad; lo cual constata esta alzada ocurrió mediante sentencia de fecha 25 de julio de 2014.

Asimismo, observa este Tribunal Superior que la decisión dictada por el Juez Unipersonal N° 1 de la extinguida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa opuesta de la cosa juzgada, quedó firme por cuanto la parte demandada no ejerció recurso alguno sobre ella; de igual manera, lo decidido por el juez sustanciador en la audiencia de sustanciación mediante la aplicación de la Ley reformada, de igual modo quedó firme por cuanto la demandada no ejerció recurso alguno sobre ella.

En consecuencia, realizado el análisis que antecede, de conformidad con lo que prevé el artículo 475 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al preceptuar que en la audiencia de sustanciación las partes deben realizar todas las observaciones que comprendan los vicios o situaciones que pudieran existir en el procedimiento, so pena de no poder hacerlos valer con posterioridad, en virtud de ello, al no haber ejercido recurso alguno la parte demandada, ni enervado defensa en la primera ni en la segunda oportunidad, estando las partes a derecho, es evidente que no existe quebrantamiento alguno del debido proceso, no aparece que lo decidido sea en fraude a la ley, y menos se evidencia que a la recurrente se le haya quebrantado el derecho a la defensa; así las cosas, comparte esta alzada los argumentos que al respecto formuló el sentenciador de la recurrida, quedando desechados los alegatos formulados por la recurrente. Así se decide.

En este orden, por cuanto la cosa juzgada pudiera afectar el orden público, para mayor abundamiento, esta alzada reitera su criterio sentado en sentencia N° 20 de fecha 30 de septiembre de 2013, en un juicio de divorcio, según el cual:

(…) el carácter de cosa juzgada, lo fue con respecto a los hechos alegados en aquella oportunidad en la demanda por divorcio, lo cual se traduce en que la relación jurídica que generó la sentencia de acuerdo con los hechos planteados, no podrá ser atacada y se perfecciona con el carácter de cosa juzgada en lo que respecta al incumplimiento de los deberes conyugales que no fueron demostrados en ese proceso, por lo cual el referido fallo mantiene sus efectos frente a terceros de la existencia del matrimonio que hoy se pretende disolver.

Al respecto, si bien existe entre ambas similitud de causas por tratarse de las mismas partes en la que se pretende el divorcio, se observa que los argumentos esgrimidos por la parte actora en el presente juicio, como es el hecho de indicar el modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos narrados, cosa que no ocurrió en la primera demanda en la cual se declaró sin lugar el de divorcio pedido; son circunstancias que a juicio de esta alzada no implica que no esté permitido al demandante instaurar un nuevo proceso, pues según Chiovenda, las sentencias hacen cosa juzgada porque deciden las pretensiones sostenidas en la demanda, pero su fuerza no se extiende a los motivos. (Chiovenda, Giuseppe. Principios de Derecho Procesal. Civil. T. II, pág. 412 y sgts.).

Por otra parte, en virtud de la ejecutoriedad, toda sentencia definitivamente firme se hace apta para entrar en ejecución, y respecto a las que no lo son por ser meramente declarativas, la ejecutoriedad es la condición mediante la cual la voluntad de la ley produce efectos jurídicos, de tal manera que, declarada sin lugar la demanda de divorcio por falta de pruebas respecto a la causal de abandono, es de entender que en los juicios de divorcio la perpetuidad que reviste la cosa juzgada, no ampara la situación creada con ello, ya que para que exista el divorcio por causa de abandono de los deberes conyugales, deben demostrarse los hechos alegados que dieron origen al supuesto abandono, que a fin de cuentas, puede darse en cualquier momento de la vida conyugal de la pareja.

Es decir, el cumplimiento de los deberes conyugales puede dejar de serlo en cualquier momento, y el que asistido de abogado no haya podido narrar claramente en una primera demanda, los hechos en cuanto al tiempo, modo y lugar acontecidos, no exime de poder intentar la acción y probar su derecho a poner fin al matrimonio por causa justificada, lo cual puede comprobar en cualquiera otra oportunidad. Tal interpretación a juicio de esta alzada, deviene del artículo 1.395 del Código Civil, que estatuye que la autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de aquello que ha sido objeto de la sentencia. En este sentido, las causales de divorcio constituyen hechos que el actor debe comprobar plenamente y de su análisis, se deduce la existencia o no de las mismas, y consiguientemente, la procedencia o no del divorcio demandado.

En el caso concreto, interpreta esta alzada que la institución de la cosa juzgada está destinada a garantizar fuera del proceso los resultados del juicio de divorcio primigenio, en el cual fue declarada sin lugar la demanda, atribuyéndole certeza jurídica en el sentido que el matrimonio se mantiene intacto por los efectos de la autoridad de la cosa juzgada, quedando la facultad de proponer nueva demanda con cuestiones no planteadas y que habrían podido plantearse; de modo que, teniendo la particularidad que en el presente juicio de divorcio aun cuando las partes, el objeto y el título sean los mismos que en el procedimiento ya sentenciado, es justo que la cosa juzgada tenga una vigencia relativa por cuanto a nadie puede obligarse a vivir con otra persona en la que existen diferencias como pareja conyugal por el presunto abandono voluntario de los deberes conyugales, por lo que esta alzada con el razonamiento dado, concluye que al declarar el a quo que no existe cosa juzgada en el caso bajo estudio, no infringió el artículo 1.395 del Código Civil, y por vía de consecuencia, no se admite que existía causal de inhibición o recusación para el órgano subjetivo que sentenció la recurrida, confirmando en este punto el fallo apelado. Así se declara.

En consecuencia, profundizando el análisis exhaustivo de las actas procesales, se concluye que el citado criterio de este órgano jurisdiccional aplica en el caso bajo estudio, lo que de igual modo lleva a concluir que no encuentra esta alzada la existencia de infracción al debido proceso, menoscabo del derecho a la defensa por falta de aplicación del instituto procesal cosa juzgada como alega la recurrente, como tampoco se observa violación de alguna norma constitucional no alegada que conlleve a la nulidad de la recurrida; en tal sentido, resueltos los dos aspectos formulados contra la recurrida, no existiendo vicios de orden público que haga nulo el fallo apelado, se declara sin lugar el recurso de apelación, y con la motivación que antecede se confirma en todos sus puntos la recurrida, como se declara en la dispositiva del presente fallo. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR la apelación formulada por la parte demandante. 2) CON LUGAR la demanda de divorcio ordinario propuesta. 3) CONFIRMA en todas sus partes la sentencia de fecha doce de agosto de 2015 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, que declaró disuelto el vínculo matrimonial que contrajeron los ciudadanos J.E.A.V. y R.M.C.B., por ante la Jefatura Civil de la parroquia I.V. en fecha 31 de marzo de 1993, con la demás accesorias. 4) SE CONDENA en costas a la parte recurrente por ser un fallo que se confirma en todas sus partes.

PUBLIQUÉSE Y REGÍSTRESE

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre de 2015. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

El Secretario,

N.A. TABLANTE PIÑERO

En la misma fecha, siendo tres y veinticinco de la tarde (3:25 p.m.), se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “11” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil quince. El Secretario,