Decisión nº 001282 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 20 de Enero de 2015

JUEZ PONENTE: M.D.J.C.

Exp. Nº: 001282

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: J.Y.M.G., Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.040.516, domiciliada en la Ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas.

Defensora: Abogado O.S., Defensora Pública Primera del Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente del estado Amazonas, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Amazonas.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano A.J.P.M., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.001.848, con domicilio procesal en la ciudad de Maracay, estado Aragua.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogada BETILDE DEL C.B., titular de la cedula de identidad Nº V- 11.126.477, inscrita en el Inpreabogado bajo el Numero 120.919

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN.

CAPITULO I

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada, en fecha 04NOV2014, en virtud de los RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por las Abogadas C.T.E.E., actuando en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas y O.S., actuando en su condición de Defensora Pública Primera del Sistema de Protección del Niños, Niñas y Adolescente del estado Amazonas, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas, de la ciudadana J.Y.M.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.040.516, y de los niños (IDENTIDAD OMITIDA), interpuestos en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 14OCT2014, en la que declaró la PREJUDICIALIDAD en razón a la demanda por RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, la cual fue interpuesta por la ciudadana J.Y.M.G., ya identificada. Designándose como ponente a la Jueza M.D.J.C..

CAPITULO II

DE LA COMPETENCIA

A los efectos de determinar la competencia de este Tribunal para el conocimiento del presente asunto, debemos remitirnos a la norma contenida en los artículos 175, 177 en concordancia con el 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que regula la competencia de los Tribunales de Protección en Primera y Segunda Instancia.

Por otra parte, el articulo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su articulo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las C.d.A., por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”

Y visto que la decisión impugnada fue dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, y dado que ésta Corte de Apelaciones, tiene atribuida la competencia como Tribunal Superior en materia Civil, Mercantil y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se declara competente para conocer y decidir en apelación la presente causa. Así se establece.

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 14OCT2014, estableció que:

…en Mérito a lo expuesto, éste JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE MEDIACION, SUSTANCIACION, EJECUCIÓN Y RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara la PREJUDICIALIDAD, en el presente juicio de Restitución de Custodia, intentado por la ciudadana: J.Y.M.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.040.516, debidamente asistida por la ABG. O.S., en su carácter de Defensora Pública Primera del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Actuando en su carácter de progenitora de los hermanos PACHANO MËRIDA, en contra del ciudadano: A.J.P.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula Nº V- 6.001.848. en consecuencia, queda suspendida la presente causa en estado de dictar sentencia sobre la procedencia no de la Restitución de Custodia, hasta tanto se cumpla o resuelva la cuestión prejudicial que debe influir en la decisión sobre el mérito del asunto, conforme al criterio jurisprudencial plasmado ut supra, en consonancia con el artículo 355 del Código de Procedimiento Civil. …omissis

CAPITULO IV

ALEGATOS DE LA FISCALIA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 20OCT2014, la representación de la Fiscalia Tercera del Ministerio Público, a cargo de la Abogada C.T.E., presentó escrito en el cual interpone recurso de apelación, en contra de la decisión de fecha 14OCT2014.

Sin embargo, observa esta Alzada que al término del lapso previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Ministerio Público, no presentó la fundamentación de la apelación.

ALEGATOS DE LA DEFENSA PUBLICA

En fecha 20OCT2014, la Defensora Pública Primera del Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente del estado Amazonas, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas, Abogada O.S. presentó escrito de apelación, en contra de la decisión de fecha 14OCT2014.

Así mismo, dentro del lapso previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presentó escrito fundado en el cual expresa el motivo de la apelación, alegando lo siguiente:

Omissis… En fecha 14 de octubre del año 2014, el Juez Primero de Primera Instancia en Función de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Transitorio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta Circunscripción Judicial, a cargo del juez Mario Marcano, dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declara la PERJUDICIALIDAD de la presente acción RESTITUCION INMEDIATA DE LA CUSTODIA (sic), y suspende la presente acción la cual fue interpuesta por la ciudadana J.Y.M., debidamente asistida por la profesional del derecho G.C., escrito que fue presentado en fecha 12 de marzo del año en curso, Perjudicialidad decretada por estar este asunto íntimamente ligado a la causa Nº JMS1-1657, que cursa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Transitorio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta Circunscripción Judicial. Según lo explanado por el juzgador en el contenido de la sentencia apelada, sin embargo es de resaltar que la acción de Restitución de Niños se solicito (sic) en virtud del incumplimiento por parte del ciudadano A.J.P.M., progenitor de los niños IDENTIDAD OMITIDA, en efectuar la entrega de los mismos a su progenitora de acuerdo a convenio suscrito por ambos progenitores en fecha 30 de enero del año 2014, convenio que fue debidamente homologado en el expediente Nº JMS-885, por el juez que dictaminó este fallo, así mismo hay que tomar en cuenta que esta acción de Restitución de Niños se fundamentó en el contenido del articulo 390 Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en esta oportunidad se presenta nuevamente este caso ante esta Honorable Corte de Apelaciones (por tercera vez), en virtud de la suspensión de la causa consecuente por la perjudicialidad de competencia dictaminada de oficio por el Juez.

Es necesario resaltar algunas consideraciones; En primer lugar se debe tomar en cuenta que la ley adjetiva regula las CUESTIONES PREVIAS, como defensas que debe ser alegadas por la parte accionada, a quien la misma ley le da la posibilidad de presentar estas defensas en la oportunidad de presentar el escrito de contestación de la demanda, pudiendo el demandado alegar algunos de los supuestos contenidos en los once (11) ordinales del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, siendo esta la única oportunidad en la cual se debe interponer, sin embargo existen aluna de ellas que pueden ser dictaminadas de oficio por el Juez que conoce de la acción entre las cuales tenemos la contenida en los ordinales 1,2 y 3 referida a la falta de Jurisdicción, la Incompetencia y la litispendencia, ya que en estas (sic) son de orden publico, así mismo también se le da la oportunidad de alegar otras diferentes en cualquier estado y grado del proceso como las tres (3) ultimas, entre ellas tenemos la caducidad de la acción, la prescripción y prohibición de ley.

(..)

En segundo lugar se debe tomar en cuenta en el hecho de que (sic) mediante auto de fecha 08 de octubre del año en curso el accionado ni en el acto de contestación de la demanda ni en lapso probatorio hizo uso de su derecho a presentar esta defensa como consta en el expediente.

(..)

En tercer lugar debemos analizar la Naturaleza Jurídica del procedimiento contenido en el articulo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, fundamento que sirve de base para la interposición de la Acción de Restitución Inmediata de Niños, debemos analizar que se esta en presencia de un procedimiento que posee un carácter inmediato, expedito, que ha sido debidamente ratificado en diferentes decisiones de la Sala Constitucional como lo podemos observa (sic) en las sentencias Nº 2609 del 17 de noviembre del 2014, 2779 del 12 de agosto del 2005, 766 de 27 de abril del 2007, Nº 820 del 6 de junio del 2011, y en el expediente 09-0235, de fecha 25 de julio de 2011, criterios vinculantes en todas las causas que se ventilan en los Tribunales especializado (sic) en materia de Protección, en las cuales se ha indicado que el procedimiento contenido en este articulo, es un mecanismo procesal de los denominados breves y expeditos que contiene un contencioso eventual o potencia, (sic) donde el Juez se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la Restitución de C.d.N., Niña o Adolescente, pero que en ningún caso crea cosa juzgada, ni formal ni material, toda vez que aun cuando no proceda la restitución de quien había venido ejerciendo la custodia de hecho, legal o judicial, el Juez no puede en procedimientos de este tipo atribuir la misma a ninguno de los progenitores pues y en este sentido comparte la Sala Constitucional la afirmación que para ello existen vías judiciales prevista (sic) para discutir lo relativo a la responsabilidad de crianza, lo que sin embargo se ha expuesto, no determina el carácter gracioso del procedimiento indicado por el presunto agraviante aunado a ello la posibilidad de recurrir a través de la apelación de lo decidido por el sentenciador en el contexto de un juicio de Restitución de Custodia, lo que excluye igualmente la naturaleza de este juicio.

(…)

Pido que el presente recurso de apelación sea admitido y sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar, surtiendo los efectos que la ley le otorga, y se ordene en el mismo la entrega inmediata de los niños a su progenitora…Omissis…

CAPITULO VI

DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que la contraparte no consignó por escrito los argumentos que contradigan los alegatos esgrimidos por la parte apelante a cargo de la Defensora Pública Primera del Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente del estado Amazonas, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Amazonas, Abogada O.S., en representación de la ciudadana J.M. y de los intereses de los Hermanos Pachano Mérida.

CAPITULO VII

DE LA AUDIENCIA

Siendo el día y la hora fijada para la celebración de la audiencia de apelación, en la presente causa, una vez verificada la presencia de las partes y específicamente de la parte apelante, se produjo la vista de la causa y las partes formularon sus alegatos y defensas oralmente, otorgándosele el derecho de palabra a la abogada O.S., en su carácter de Defensora Pública Primera del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, actuando en representación de la ciudadana J.Y.M.G., a los fines de que exponga los motivos en que fundamenta su actividad recursiva, en cuya oportunidad se cumplió lo previsto en el articulo 488-C y 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, alegando lo siguiente:

“…buenos días ciudadanas juezas, un punto previo tenemos conocimiento que hoy estaban presentes los niños para darle continuidad al asunto. En este acto procede la jueza Presidente a indicarla a la defensa que por información aportada por el ciudadano A.P., el mismo no iba a comparecer, originando en consecuencia que los niños no iban a comparecer. Acto seguido la Defensa inicia su exposición: “ Esta defensa procede a fundamentar el escrito de apelación interpuesto por ante este tribunal, en virtud de la decisión emitida por el Tribunal de Mediación y Sustanciación en fecha 14 de Octubre de 2014, quien procede a ponerle fin a la causa, explanando íntimamente ligado a la causa jms1- 1657 por motivo de custodia, decretando así la prejudicialidad por su competencia, es importante resaltar que esta acción tiene su origen en virtud de un incumplimiento por parte del progenitor en la causa debidamente homologada lo cual produce cosa juzgada como lo es el régimen de convivencia familiar registrado bajo el nro jms1- 885, de fecha 30 de enero de 2014, originando así esta presente acción por la ciudadana J.M. debidamente representado por la abg. G.C., en fecha 12 de marzo de 2014, esta es la tercera oportunidad que estamos reunidos ante esta Corte que estamos ventilando la misma acción de restitución de custodia, dejándose constancia que esta Corte consideró que esta acción de Restitución de Custodia debía haberse admitido por ante el Tribunal A quo y aplicarse el procedimiento correspondiente, asimismo esta defensa publica insto al Tribunal se aplicara la normativa del articulo 607 del CPC, vinculado con el criterio jurisprudencial 766, de fecha 27 de abril de 2011, para aperturar la articulación probatoria por lo que esta acción de prejudicialidad debió hacerlo la parte accionadaza, debió alegar esta cuestión previa bien la demanda o bien en la articulación probatoria, ya que debemos resaltar el criterio doctrinario donde si estamos ante un procedimiento distinto debe de continuar el proceso hasta el pronunciamiento de merito, esto sin afectar otro procedimiento distinto y que esta acción no va a arrojar quien va atener la custodia, y lo que se alega es el derecho de la madre, no conforme con esto el a quo suspende el procedimiento, es importante destacar los criterios jurisprudenciales como la sentencia 2679, de fecha 17 de julio de 2014, 2779, de fecha 12 de Agosto de 2005, 766 de fecha 27 abril de 2011, 820, de fecha 06 de junio de 2011, criterios emanados de la sala constitucional de nuestro m.T., en cuanto a la naturaleza de la acción que es un procedimiento inmediato, expedito, ejecutivo, breve, asimismo hacemos gala del articulo 7. 8 LOPPNA y 26 y 75 de la CNBV, impidiendo el desarrollo integral de los niños M.P., en su familia de origen. Asimismo es importante destacar que en municipio Girardot, del estado Aragua se han dictado medidas provisionales en virtud que no tienen carácter definitivo pudiendo ser atacadas por la señora J.M., atentando contral derecho a la defensa de la misma las cuales no pueden ser atacadas causando indefensión a la ciudadana J.M. por cuanto no tienen carácter definitivo. Asimismo en el Municipio Atures existe una medida definitiva la cual nunca fue atacada por la parte accionante, es significativo resaltar que los hermanos Pachano están siendo objetos de una alienación parental, en virtud que la señora Jessica no ha tenido contacto telefónico con sus hijos. Para finalizar resaltamos la causa 1849 donde el Tribunal A quo, se pronuncia con respecto a una MEDIDA ANTICIPADA solicitada por la parte accionada, de fecha 28 abril de 2014, declarándose improcedente y ratificando que los niños debían estar bajos resguardo y custodia de la familia de origen, es decir con la señora J.M., siendo entonces esta decisión una contradicción, En consecuencia solicita esta defensa, sea declarada con lugar la apelación y que los niños sean restituidos con la madre J.M.. Solicito acta del Acta. Es todo. Siendo las (09:35) de la mañana esta Corte, de conformidad con el artículo 488-D, visto que ha concluido la exposición de las partes, se retira por un tiempo de treinta (30) minutos a los fines de deliberar el asunto debatido en esta Sala. Siendo la hora (10:14) de la mañana, se reanuda la sesión, y a tal efecto se indica a las partes que este Tribunal Colegiado obtuvo un veredicto por unanimidad dándose lectura en la presente audiencia a su parte dispositiva la cual es del tenor siguiente: Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, actuando en Sede Civil, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SER COMPETENTE para conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada O.S., en su carácter de Defensora Pública Primera del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, actuando en representación de la ciudadana J.Y.M.G., titular de la cedula de identidad Nº V-14.040516, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 14OCT2014, en la que decretó la PREJUDICIALIDAD, y suspendió la decisión en el procedimiento de RESTITUCION DE CUSTODIA, hasta que se resuelva la cuestión prejudicial que debe influir en la decisión de mérito, la cual fue interpuesta por la ciudadana J.Y.M.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.040.516, en contra del ciudadano A.J.P., debidamente asistida de por la Abogada G.C.C. inscrita en el IPSA bajo el Nº 79.416, actuando en defensa de los intereses de los niños IDENTIDAD OMITIDA. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el articulo 488- A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se declara PERECIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 20OCT2014, por la Abogada C.T.E., actuando en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en virtud de la no consignación del escrito de formalización dentro del lapso previsto en la referida norma. TERCERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada O.S., en su carácter de Defensora Pública Primera del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, actuando en representación de la ciudadana J.Y.M.G., en contra de la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 14OCT2014, en la que se declaró la PREJUDICIALIDAD en razón a la demanda por RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, la cual fue interpuesta por la ciudadana J.Y.M.G., en contra del ciudadano A.J.P. actuando en defensa de los intereses de los niños IDENTIDAD OMITIDA. TERCERO: Se ANULA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 14OCT2014, en la que se declaró la PREJUDICIALIDAD en la causa que por RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, interpuso la ciudadana J.Y.M.G., en contra del ciudadano A.J.P., en beneficio y en interés de los niños IDENTIDAD OMITIDA y Se ordena al Tribunal de la causa, proceda a dictar sentencia en la que deberá establecer únicamente si procede o no la restitución de custodia. CUARTO: En aras de preservar el debido proceso y el mantenimiento del orden público, por estar involucrados derechos, intereses y garantías relacionadas con niños, niñas y adolescentes, se INSTA a los jueces del circuito de protección de niños niñas y adolescentes. Que en lo sucesivo, den cumplimiento a las sentencias dictadas por esta Alzada y así mismos, respetar la doctrina especializada dictada por nuestro más Alto Tribunal de la Republica. QUINTO: Dada la naturaleza jurídica del presente recurso no existe condenatoria en costas. SEXTO: Se ordena a la ciudadana secretaria que al momento de la publicación de la presente decisión se omita la identidad de los Niños y se sustituya por la palabra “IDENTIDAD OMITIDA”, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así mismo este Tribunal Superior, se reserva el lapso contenido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los efectos de la publicación del texto integro de la sentencia. Se deja constancia de conformidad con lo establecido en el artículo 488-E eiusdem, que la presente audiencia no es reproducida en forma audiovisual, siendo manifiestamente imposible la grabación de la misma, ya que se carece de los medios de reproducción. Se acuerda expedir copia del Acta solicitada por la defensa. Finalmente se deja constancia de la observancia de las formalidades esenciales en la celebración de la presente audiencia, la cual se cumplió de manera pública y con una suspensión. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman, siendo las 10:28 de la mañana…”

CAPITULO VIII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a resolver la presente controversia, debe esta Alzada advertir que la decisión que a tales efectos será emitida, versará únicamente sobre los puntos expresados concreta y razonadamente en el escrito motivado, presentado tempestivamente por la Defensora Pública Primera del Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente del estado Amazonas, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas, Abogada O.S., en fecha 18NOV2014, toda vez que de los autos se desprende, que la otra recurrente, Abogada C.T.E., actuando en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, no presentó el escrito de formalización dentro del lapso previsto a tales efectos, por lo que debe ser declarado PERECIDO el referido recurso todo de conformidad con lo previsto en el articulo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.-

Observa este Órgano Colegiado, que la recurrente de autos la Defensora Pública Primera del Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas, Abogada O.S., en representación de la ciudadana J.Y.M.G., y de los niños IDENTIDAD OMITIDA, impugna la decisión de fecha 14OCT2014, proferida por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en el juicio que por RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, interpuso la ciudadana J.M., en contra del ciudadano A.J.P., en la cual declara la PREJUDICIALIDAD de la acción y suspende la causa, en virtud la existencia de la causa distinguida con el Nº JMS1-1657, la cual cursa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de juicio y Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la circunscripción judicial del estado Amazonas, referida a la solicitud de Atribución de Guarda, por guardar estrecha vinculación sustancial con la demanda de Restitución de Custodia.

De la misma manera alega la apelante, que el demandado ciudadano A.J.P., no hizo uso del derecho a presentar las defensas previstas en el Código de Procedimiento Civil, como Cuestiones previas ya sea en el acto de contestación de la demanda o en lapso probatorio y así mismo refiere que la decisión impugnada atenta contra la Naturaleza Jurídica del procedimiento contenido en el articulo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, fundamento que sirve de base para la interposición de la Acción de Restitución Inmediata de Niños, el cual se caracteriza por ser un procedimiento que de carácter inmediato, expedito, el cual ha sido debidamente ratificado en diferentes decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Expuesta de manera sucinta la controversia a resolver por esta Alzada, tenemos que el asunto se circunscribe al recurso ejercido por la progenitora de los niños IDENTIDAD OMITIDA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal A quo el día catorce (14) de octubre de 2014 en la que decretó la PREJUDICIALIDAD, y suspendió la decisión en el procedimiento de RESTITUCION DE CUSTODIA, hasta que se resuelva la cuestión prejudicial que debe influir en la decisión de mérito.

No pueden pasar por alto estas sentenciadoras, dejar expresa constancia que en virtud de la garantía del derecho que le asiste a los niños IDENTIDAD OMITIDA, de ser oídos a los fines de expresar su opinión en el presente asunto en el cual tiene un interés legítimo, y en virtud que nuestro alto tribunal impone la obligación a los jueces de motivar la negativa a escucharla, de acuerdo a la sentencia Nº 900 del 30MAY2008, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, en la que señala:

… omissis… necesidad de apreciar la opinión de niños, niñas y adolescentes con el fin de determinar su interés superior en todos los procesos judiciales que les conciernen; cuando el juez o jueza consideren inconveniente o impertinente oír tal opinión, tienen la obligación de motivar razonadamente su negativa…. Omissis

Esta Alzada deja sentado que en la audiencia oral celebrada en fecha 13ENE2015, no se escuchó la opinión de los niños IDENTIDAD OMITIDA, en virtud que estas sentenciadoras consideraron que su opinión no era precisa para resolver el caso, toda vez que los puntos a resolver sobre el Recurso de Apelación contra la sentencia que declara la prejudicialidad y suspende la decisión de fondo, versa únicamente sobre puntos de derecho, de los cuales evidentemente los niños no tienen conocimiento y con las intervenciones de las partes observadas en virtud del principio de inmediación, este Tribunal Superior, pudo constatar que la resolución del asunto versaba en derecho, mas no en hechos, por lo que se concluyó que era impertinente traer a los niños de autos. Así se decide.

Una vez revisadas las actas que conforman el presente asunto y escuchadas las intervenciones de las partes en la audiencia oral, y delimitado como ha quedado el presente recurso, en el caso que se resuelve, la madre de los niños, por intermedio de su abogada, alegó que producto de la decisión homologada por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en audiencia celebrada el 30 de Enero de 2014, se estableció el Régimen de Convivencia Familiar a favor de los niños IDENTIDAD OMITIDA, en el que se plasmó que el padre el ciudadano A.J.P., quien se encuentra residenciado en la ciudad de Maracay, estado Aragua, se llevaría a los niños durante el fin de semana siguiente a la fecha y los retornaría al hogar materno el 02 de febrero de 2014, sin que pudiese sacarlos de la jurisdicción del estado Amazonas sin el consentimiento previo de la madre. Destaca la recurrente que a la fecha, el progenitor de los niños aun no los ha retornado a su hogar materno, por lo que solicitó la Restitución de la Custodia ante el tribunal aquo, fundada en lo previsto en el articulo 390 de la ley especial que rige la materia de niños, niñas y adolescentes, de lo que se puede inferir que la madre ciudadana J.M., tiene atribuida legalmente la guarda de los niños y que el padre, como tal, puede tener a sus hijos en el tiempo convenido en la referida homologación.

Por otra parte, estas Juzgadoras de Alzada hacen notar y así lo deja expresamente manifestado, que la causa que se resuelve tiene su fundamento legal en un solo artículo, el 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescente para la Protección del Niño, Niña y Adolescente que es del tenor siguiente:

Artículo 390. Retención del niño o niña.

El padre o la madre que sustraiga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido

.

Así, siendo un solo artículo el que establece la acción para obtener la restitución, la Sala Constitucional ante la ausencia de procedimiento específico y de normas, solventó la carencia y a través de la decisión del 27 de abril de 2007, Nº 766, expediente Nº 07-0130, cuya ponencia correspondió a la Magistrada, Dra. C.Z.d.M. precisó los trámites que deben seguirse desde el punto de vista procesal en caso de que se presente este tipo de circunstancia, producto de desavenencias entre los padres de un niño o niña, acogiendo, haciendo suya y exhortando a los restantes Tribunales de la especialidad, a que apliquen en lo sucesivo, la doctrina que sobre el particular asentó la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional mediante fallo del 18 de abril de 2005, caso “M. del C. Marcos contra R. R. Ugarte”, Exp. Nº C-05-2373.

Entre los aspectos abordados por la Sala Constitucional, destaca que en este tipo de juicios (Restitución) no existe un procedimiento propio para su tramitación, y vista la naturaleza del caso, supone que el trámite sea muy abreviado, dado la situación de conflicto en que se encuentra el niño, niña o adolescente. Por encontrarse separado de su hogar y de su entorno, con las graves consecuencias que ello implica, pues se trata de una modificación de su status, de manera arbitraria, con las repercusiones que ello comporta, sobre todo respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota si la tuviere.

Refiere la sala que este procedimiento lo que busca es la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada-legal o judicialmente-, con ocasión de la retención indebida que haga el otro padre.

Con respecto a determinar, con precisión cual es la actividad judicial que debe desplegarse cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente, la sala ha considerado adecuada la referida doctrina elaborada por la Corte Superior del Tribunal de Protección del niño y del adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida, en la que estableció:

“… para dictar sentencia se deben cumplir determinados tramites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir. El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho a relacionarse con el progenitor de quien se esta separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele su derecho a opinar.

Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legitimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida, a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención. (Subrayado de este Tribunal)

Es de resaltar que en el referido criterio, se establece “de ser necesario se abrirá una articulación probatoria”, es decir sólo si el juez considera imperioso aperturar un lapso de prueba para demostrar algún hecho o circunstancia, por lo que debe ser considerado entonces como excepcional, el que se ordene la apertura de dicho lapso.

Cabe destacar, que en este mismo sentido, la Sala Constitucional mediante sentencia Nº 1181 del 25 de julio de 2011 (Caso: O.J.L.S.), estableció que el procedimiento de restitución de custodia no es de jurisdicción voluntaria no graciosa, sino un mecanismo procesal de urgencia, con un contencioso eventual, en el que el juez se limita a determinar si procede o no la restitución de la c.d.n., niña o adolescente, sin atribuir la custodia a ninguno de los progenitores.

Considera este Tribunal Superior, tal y como se ha expuesto en otras resoluciones, que el objeto o la esencia del procedimiento de restitución de guarda trae consigo la urgencia en su tramitación, siendo este un procedimiento de inmediato cumplimiento, es decir que al recibir el órgano jurisdiccional una solicitud referida a restitución de custodia, debe una vez examinada la solicitud, admitirla y citar a la otra parte involucrada, y decidir si procede o no la restitución del niño o adolescente al solicitante, y no distraer el proceso en otros tramites que terminen en demora y desvirtúen lo preceptuado en el articulo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En el caso en estudio, se observa que el Juez aquo, decretó la Prejudicialidad de la solicitud de restitución de custodia, interpuesta por la ciudadana J.M., bajo el alegato referido a que por ante ese circuito judicial de protección de niños, niñas y adolescentes, se ventilan dos asuntos con las mismas partes y beneficiarios, uno por concepto de restitución de custodia en fase de sentencia definitiva, conforme al articulo 607 del Código de Procedimiento Civil, ante el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, y otro por concepto de Custodia en fase de juicio, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, el cual deberá resolver sobre el ejercicio de la custodia de los niños beneficiarios, señala la decisión impugnada que se configura la prejudicialidad por competencia, que es aquella que requiere decisión previa, por el mismo juez o por jueces de la misma jurisdicción, por lo que concluye que dicha causa guarda estrecha relación con la que nos ocupa, debiendo ser resuelta primeramente aquella fase de juicio influyendo por demás en la resolución de esta, con efecto de cosa juzgada, toda vez que, sería antagónico que se llegue a dar el supuesto de que el tribunal de juicio dictamine eventualmente la custodia en beneficio del progenitor de los niños, con el hecho de ordenar la restitución a favor de la madre en la presente demanda, y como la prejudicialidad no tiene que ver con el tiempo, sino con la ligazón, es decir con la vinculación entre dos asuntos que se tramitan por Tribunales distintos, hasta el extremo de que la decisión de uno es condición para la decisión de otro, por lo que estimó el tribunal aquo, que debe decretarse la prejudicialidad, suspendiendo la causa hasta que se resuelva la cuestión prejudicial que debe influir en la decisión de merito.

Ante este alegato esgrimido por el Tribunal aquo, estiman estas sentenciadoras que es necesario dejar sentado, que el procedimiento de Restitución de Custodia, y el procedimiento de Responsabilidad de Crianza (Guarda) son excluyentes por su naturaleza y por su objetivo, el primero, tiene un carácter no contencioso, y no se encuentra previsto en la ley especial para su tramitación y lo previsto en el articulo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, supone que el trámite sea muy abreviado, cuya solicitud reviste un carácter de urgencia, breve y expedita, en virtud de la situación de conflicto en la que se encuentra el niño o adolescente, y así mismo es de inmediato cumplimiento ya que lo que busca es la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada legal o judicialmente, con ocasión de la retención indebida que haga el otro padre, sin que esto implique el otorgamiento de la guarda a ninguno de los dos progenitores, y concluye el procedimiento con el cumplimiento del fallo, es decir con la entrega del niño a su madre, en caso de ser declarada la restitución solicitada, es pues la restitución de guarda en si una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado o que ha sido convenida por quien o quienes ejercen la guarda o por disponerlo así la ley, y por otra parte la decisión que pudiera recaer en este procedimiento no crea cosa juzgada ni formal ni material; mientras que el segundo, es contencioso y se encuentra previsto en los artículos 450 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyos lapsos y trámites deben ser respetados por así preverlo la norma y cuya decisión tiene como fin el otorgamiento de la guarda del hijo a un solo progenitor.

Ahora bien, es preciso señalar que en el presente caso, tal y como lo señaló la recurrente de autos, el sentenciador al decretar la prejudicialidad, y suspender la decisión de fondo que eventualmente restituya o no la custodia de los niños Pachano Mérida, a su progenitora y solicitante de la acción de restitución de custodia, J.M., atenta contra el principio de urgencia, inmediatez y brevedad del procedimiento, establecido jurisprudencialmente, como ya se ha expuesto, vista la situación de conflicto en la que se encuentran los niños Pachano Mérida, por cuanto no existe contención, en tal virtud le asiste la razón a la recurrente de autos, por cuanto la decisión recurrida de fecha 14OCT2014, no se encuentra ajustada a los principios y garantías constitucionales reconocidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que consideran estas sentenciadoras, que el decreto de la PREJUDICIALIDAD y la consecuente suspensión de la decisión de fondo, es violatorio de los derechos y garantías constitucionales al debido proceso, a la defensa, y a la tutela judicial efectiva, toda vez que el Juez debió al recibir la solicitud de restitución de custodia, citar a la otra parte, en resguardo del derecho a la defensa, verificar los presupuestos para que proceda la restitución, y dictar la decisión correspondiente, la cual deberá versar sobre restituir o no la custodia al solicitante sin más tramites.

En cumplimiento de la función jurisdiccional, en la sustanciación de los procesos debe tenerse presente la noción doctrinaria del debido proceso, en base al principio que el debido proceso esta estrictamente establecido en la Ley y no puede ser alterado o subvertido por el Juez ni por las partes, ya que de no acatarse, se subvierte el orden lógico procesal, y por consiguiente se quebranta la citada noción doctrinaria, así como también el principio del orden consecutivo legal, con etapas por el cual se rige el proceso civil venezolano.

En el caso sub-examine, apreciamos que con la actuación del A-quo se quebrantaron normas legales que interesan al orden publico y al debido proceso, con el consiguiente retardo en la aplicación de una justicia rápida y eficaz que dirima la presente controversia y ponga fin al presente litigio en la forma establecida en la Ley.

Todo lo expuesto, deja ver claramente que en el caso en estudio, se violentó lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada O.S., en su carácter de Defensora Pública Primera del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, actuando en representación de la ciudadana J.Y.M.G., en contra de la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 14OCT2014, en la que se declaró la PREJUDICIALIDAD en razón a la demanda por RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, la cual fue interpuesta por la ciudadana J.Y.M.G., en contra del ciudadano A.J.P. actuando en defensa de los intereses de los niños IDENTIDAD OMITIDA y conforme a los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, esta Alzada orientada por los principios procesales de celeridad y economía procesal y en atención al orden publico que emana de las relaciones familiares involucradas en el presente caso y al interés superior de los niños IDENTIDAD OMITIDA, presente en el referido conflicto, y visto que en el presente caso, se discute como se ha expresado, una restitución de guarda de unos niños a la madre, sin más dilaciones que obstruyan la sana administración de justicia, se declara la NULIDAD de la decisión de fecha 14OCT2014, en el presente asunto, por cuanto la suspensión de la decisión de fondo en virtud del decreto de prejudicialidad contravino lo dispuesto el articulo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente, configurándose de esta manera violaciones del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, por lo que se ordena al Tribunal de la causa, proceda a dictar sentencia en la que deberá establecer únicamente si procede o no la restitución de custodia, solicitada por la ciudadana J.M., en su carácter de progenitora de los hermanos Pachano Mérida.

Capitulo IX

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, actuando en Sede Civil, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SER COMPETENTE para conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada O.S., en su carácter de Defensora Pública Primera del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, actuando en representación de la ciudadana J.Y.M.G., titular de la cedula de identidad Nº V-14.040516, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 14OCT2014, en la que decretó la PREJUDICIALIDAD, y suspendió la decisión en el procedimiento de RESTITUCION DE CUSTODIA, hasta que se resuelva la cuestión prejudicial que debe influir en la decisión de mérito, la cual fue interpuesta por la ciudadana J.Y.M.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.040.516, en contra del ciudadano A.J.P., debidamente asistida de por la Abogada G.C.C. inscrita en el IPSA bajo el Nº 79.416, actuando en defensa de los intereses de los niños IDENTIDAD OMITIDA. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el articulo 488- A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se declara PERECIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 20OCT2014, por la Abogada C.T.E., actuando en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en virtud de la no consignación del escrito de formalización dentro del lapso previsto en la referida norma. TERCERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada O.S., en su carácter de Defensora Pública Primera del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, actuando en representación de la ciudadana J.Y.M.G., en contra de la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 14OCT2014, en la que se declaró la PREJUDICIALIDAD en razón a la demanda por RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, la cual fue interpuesta por la ciudadana J.Y.M.G., en contra del ciudadano A.J.P. actuando en defensa de los intereses de los niños IDENTIDAD OMITIDA. CUARTO: Se ANULA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 14OCT2014, en la que se declaró la PREJUDICIALIDAD en la causa que por RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, interpuso la ciudadana J.Y.M.G., en contra del ciudadano A.J.P., en beneficio y en interés de los niños IDENTIDAD OMITIDA y Se ordena al Tribunal de la causa, proceda a dictar sentencia en la que deberá establecer únicamente si procede o no la restitución de custodia. QUINTO: En aras de preservar el debido proceso y el mantenimiento del orden público, por estar involucrados derechos, intereses y garantías relacionadas con niños, niñas y adolescentes, se INSTA a los jueces del Circuito de Protección de Niños Niñas y Adolescentes del estado Amazonas, que en lo sucesivo, den cumplimiento a las sentencias dictadas por esta Alzada y así mismo, respetar la doctrina especializada dictada con carácter vinculante por nuestro más Alto Tribunal de la Republica. SEXTO: Dada la naturaleza jurídica del presente recurso no existe condenatoria en costas. SEXTO: Se ordena a la ciudadana secretaria que al momento de la publicación de la presente decisión se omita la identidad de los niños y se sustituya por la palabra “IDENTIDAD OMITIDA”, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Publíquese, regístrese, y remítase el expediente en su oportunidad legal. Cúmplase, se instruye a la ciudadana Secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en la decisión que antecede.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los 20| días del mes de Enero del Año Dos Mil Quince (2015). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

Jueza Presidenta

NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

La Jueza Ponente, La Jueza,

M.D.J.C.A.A.V.

La Secretaria,

N.C.H.

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

La Secretaria,

N.C.H.

EXP Nº: 001282

LMP/MJC/NCE/nch.-