Decisión nº 071-11 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 5 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 5 de Abril de 2011

200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2011-000223

ASUNTO : VP02-R-2011-000223

DECISIÓN N° 071-11

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. G.M.Z.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADO: J.M.T., de nacionalidad colombiana, fecha de nacimiento 24-06-77, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de C.T. y de H.M., residenciado en el sector La Granja, calle y casa s/n, frente al INTI, en Machiques, Estado Zulia.

DEFENSA: Profesional del Derecho Y.M.M.U., Defensora Pública Primera con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado L.A.P.G., Fiscal Auxiliar Trigésimo Quinto del Ministerio Público, con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y la Familia (Penal Ordinario) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

DELITOS: ACOSO U HOSTIGAMIENTO y ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y sancionados en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.

VÍCTIMA: Niña cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Se recibió la causa en fecha 25 de Marzo de 2010, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Y.M.M.U., actuando con el carácter de defensora del imputado J.M.T., en contra de la decisión N° 000489-11, dictada en fecha 02 de Marzo de 2011, por el Tribunal Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Una vez recibida la causa en esta Sala, se declaró su admisibilidad en fecha 29 de Marzo de 2011; en tal sentido, cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Defensora Pública Primera con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Y.M.M.U., actuando con el carácter de defensora del imputado J.M.T., apela de la decisión N° 000489-11 dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

Señala, que la decisión impugnada, conculca incuestionablemente el derecho a la libertad personal de su representado, el cual se encuentra previsto en el artículo 44 ordinal 1° de la Carta Magna, y del cual goza todo individuo por ser un derecho inherente al ser humano.

Estima que en el caso de autos, resultó evidente que la detención policial no se llevó a efecto con arreglo a las normas constitucionales vigentes, observándose del contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el quebrantamiento de su contenido, por cuanto su representado fue detenido sin una orden judicial, y mucho menos infraganti, siendo éstos los dos supuestos existentes en la norma constitucional.

Considera importante destacar que el primer supuesto contenido en el artículo 44 de la Carta Magna, no se evidencia en la actas que integran la presente causa, por cuanto no hubo una orden judicial emitida por algún tribunal que ordenara la aprehensión de su defendido, y por otra parte, consideró la Vindicta Pública, que el ciudadano J.M.T., fue aprehendido en flagrancia, lo cual fue desvirtuado por la Juzgadora de Instancia, por tanto también se evidencia la inexistencia del segundo supuesto establecido en la citada norma.

Alega la defensora que no comprende cómo es posible que se le vulneren a su representado sus más elementales derechos, y al ser presentado ante el Tribunal de Control, no le fue restituida su situación jurídica, en primer lugar al ser detenido sin una orden de aprehensión, ni bajo la figura de la flagrancia, y en segundo lugar, al decretársele una medida de coerción personal sin suficientes elementos de convicción, ni investigación, vulnerándose en consecuencia sus derechos y garantías procesales, siendo que no consta en actas examen médico alguno practicado a la presunta víctima para demostrar la consumación del delito de Abuso Sexual, que según el hecho denunciado transcurrió hace dos años, ni mucho menos se encuentra acreditado en actas que su defendido haya sido el autor del hecho imputado, así como tampoco del delito de Acoso u Hostigamiento, por lo cual considera la recurrente que no bastan los elementos que estimó la Juzgadora para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal en el presente caso, por cuanto no consta en el expediente sustento alguno que corrobore el o los hechos denunciados, situación que se traduce en que no existen elementos de convicción suficientes que comprometan la responsabilidad penal de su patrocinado, no encontrándose llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son necesarios para que proceda la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de libertad, por tanto se le está causando un gravamen irreparable a su patrocinado; para reforzar su alegatos. Cita la apelante la sentencia de fecha 15 de Febrero de 2007, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

Por otra parte, indica la accionante que las decisiones de los Jueces de la República, en especial de los Jueces Penales, no pueden ser producto de una labor mecánica del momento, toda decisión necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del Juez con la ley y la justicia, sin incurrir en decisiones caracterizadas por la arbitrariedad.

Afirma que es necesario por parte del Juez de Control, al momento de decretar una medida restrictiva de libertad, el estudio minucioso de todas y cada una de las actas del proceso y no atender solamente al delito que imputa el Ministerio Público, por cuanto en criterio de la recurrente resulta evidente que ninguna de las actas que trajo el Fiscal al proceso, comprometen de algún modo la responsabilidad de su representado en los delitos objeto de la presente causa, y el Juez de Control como garantista constitucional, debió tomar en cuenta todas las actas del proceso, que evidencian la ausencia de los tipos penales imputados, y otorgarle a su representado una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa, ello en atención al contenido de los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, para asegurar las finalidades del proceso en lugar de privar de libertad a su patrocinado, por no evidenciarse el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el que pueda incurrir el ciudadano J.M.T., ni las demás circunstancias establecidas en el artículo 251 ejusdem; para ilustrar sus alegatos la defensora plasma un extracto de la sentencia N° 186, de fecha 04 de Mayo de 2006, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

En el aparte denominado “Petitorio”, solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, revocando la decisión N° 000489-11, de fecha 02 de Marzo de 2011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, toda vez que dicha decisión no se encuentra ajustada a derecho, ya que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, causándole en consecuencia un gravamen irreparable a su representado.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

El Representante Fiscal procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Refiere que el ciudadano J.M.T., fue puesto a la orden del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el lapso legal establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, es decir dentro de las cuarenta y ocho horas luego de su detención, garantizándole de este modo sus derechos constitucionales, pues tuvo acceso al Juez natural, a un defensor, y fue puesto en conocimiento de las razones de su detención.

Sostiene que mal podría la defensa de autos alegar que la decisión N° 000489-11, es violatoria de los derechos y garantías que le asisten al ciudadano J.M.T., pues considera quien contesta el recurso, que la decisión impugnada en efecto presenta argumentos de hecho y de derecho que razonada y debidamente fueron expuestos por la Juez al momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta, por ello resulta jurídicamente errado afirmar como así lo pretende la impugnante, que se violentaron los derechos de su representado con la medida impuesta, pues ésta resulta proporcional a los delitos imputados, toda vez que el delito de Abuso Sexual a Niña Consumado y Continuado, establece como posible pena a imponer la sanción de quince (15) a veinte (20) años de prisión, tipo delictual que al ser ejecutado en forma continuada, amerita un incremento de una sexta parte a la mitad de la pena que corresponda, y que al ser ejecutado en contra de un niño, niña o adolescente constituye una circunstancia agravante, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, evidenciándose de esta forma un inminente peligro de fuga, en razón de la posible pena a imponer, considerando a su vez que la Juez A quo al dictar su fallo y decretar la privación judicial preventiva de libertad, aplicó la justicia de manera imparcial, pues analizó los elementos de convicción aportados en la audiencia de presentación de imputados, y de los cuales se desprende que el ciudadano J.M.T., desde que la niña M.V.C.O., tenía 08 años de edad, venía cometiendo en ella tocamientos indecorosos sobre sus partes íntimas, los cuales con el pasar de los años fueron provocando mayor deseo sobre este sujeto quien bajo el uso de intimidaciones y amenazas logró someter a la víctima, para que la misma accediera a sostener relaciones sexuales que implicaron la penetración por vía vaginal, tal y como lo menciona la referida niña en la entrevista formulada en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Machiques de Perijá del Estado Zulia, donde a su vez se hace mención que esta situación se da a conocer debido a las continuas llamadas telefónicas realizadas por el ciudadano J.M.T., donde se intimidaba a la víctima de autos para que ésta accediera a las peticiones sexuales del ciudadano agresor, situaciones de hecho que en su conjunto fueron subsumidas por la Representación Fiscal en el acta de presentación de imputados, bajo la modalidad del delito de Acoso y Hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., el cual al ser adminiculado con lo establecido en el artículo 93 ejusdem, permiten legalmente la aprehensión en flagrancia de la persona denunciada, en p.a. con lo establecido en los artículos 248 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera el Representante de la Vindicta Pública, que la Juez A quo al momento de dictar su decisión, analizó la forma de aprehensión del imputado, así como las circunstancias del hecho que conforman los delitos, tomando como fundamento de su decisión el interés superior del niño, el cual está plasmado en la Carta Magna en el artículo 78, y el cual es reforzado en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en el artículo 8, pues es obligación del Estado Venezolano, garantizar y proteger a todos los niños, niñas y adolescentes.

Señala que en el presente caso, lo que se impugna es una decisión tomada en audiencia de presentación, donde se decreta una medida de privación judicial preventiva de libertad, en la cual se explanaron las razones de hecho y de derecho que condujeron a la Juez a decretar la medida de coerción personal, conforme lo ordenan los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto la misma se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, aunado a la autonomía e independencia que asisten a los ciudadanos Jueces de la República al decidir los asuntos sometidos a su conocimiento, y si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre el derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo en su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar; el Representante del Ministerio Público cita para reforzar sus alegatos la sentencia de fecha 12-11-06, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero.

Estima quien contesta el recurso interpuesto, que la decisión impugnada cumple a cabalidad con las exigencias necesarias para fundamentar fáctica y jurídicamente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal A quo, en contra del ciudadano J.M.T..

En el aparte denominado “Petitorio”, solicita se declare sin lugar el recurso de apelación presentado por la Defensora Pública Y.M.M.U., en su carácter de defensora del ciudadano J.M.T., y en tal sentido se declare sin lugar la pretensión de la defensa, relativa a acordar a favor de su representado una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Una vez estudiados los argumentos de la recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa que el escrito recursivo contiene tres puntos, los cuales versan sobre el cuestionamiento realizado por la apelante en torno a la aprehensión del ciudadano J.M.T., por cuanto estima que la detención de su representado, violenta el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Carta Magna, ya que no se realizó bajo la figura de la fragancia ni en virtud de una orden judicial. Adicionalmente esgrime la recurrente que en el caso bajo estudio no se constata de las actas que integran la presente causa, los fundados elementos de convicción para el decreto de la medida de coerción impuesta en contra de su representado y finalmente alega la falta de motivación del fallo.

Con respecto al primer particular relativo a que en el caso bajo estudio se vulneró el contenido del artículo 44 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención del ciudadano J.M.T., no se efectuó bajo la figura de la flagrancia, ni en virtud de una orden judicial; a los fines de dilucidar tal argumento, los integrantes de este Cuerpo Colegiado transcriben el contenido del acta de investigación penal, de fecha 01 de Marzo de 2011, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística sub. Delegación Machiques, quienes dejaron constancia de lo siguiente:

…siendo las 12:05 minutos de la tarde, comparece por este Despacho el funcionario: TSU M.R., adscrito a esta Su- Delegación, de este Cuerpo, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo previsto en los artículos 110, 111, 112, 169 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 10,11 y 21 de la ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial realizada en la presente averiguación: Prosiguiendo las averiguaciones relacionadas con la causa I-598.454 iniciadas por esta Subdelegación por uno de los delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de la familia; me trasladé en compañía del funcionario Agente D.M., en la unidad P-706, hacia la calle La Granja, casa sin número, diagonal al C.D.I., de esta localidad, a fin de practicar la inspección técnica del sitio del suceso y la ubicación e identificación de la persona mencionada como J.M.T., una vez en la citada residencia fuimos atendidos por una persona quien al identificarnos como funcionarios de este organismo policial explicarle el motivo de nuestra presencia quedó identificada de la siguiente manera: L.M.N. Quiñones…a quien se le solicitó información referente al prenombrado ciudadano, quien al momento se apersonó al sitio, quedando identificado de la siguiente manera J.M. TERRAZA… en vista de encontrarnos ante un delito flagrante según lo establece el artículo 93 de la Ley Especial, motivo por el cual procedemos a imponerlo de sus derechos constitucionales como lo establecen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, seguidamente realizamos la inspección técnica del sitio y posteriormente procedimos a trasladarlo al despacho…

. (Las negrillas son de la Sala).

Una vez plasmado el contenido del acta policial, resulta pertinente traer a colación un extracto de la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de marzo de 2004, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual se señala lo siguiente:

De tal modo que la Sala disiente de lo establecido en el fallo consultado, pues una vez que el Juzgado de Control que conoció de la causa dictó medida preventiva de privación de libertad contra el accionante, las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden con dicha orden. Al respecto, estima oportuno la Sala, reiterar su criterio expuesto en su decisión del 9 de abril de 2001 (Caso: J.S.C.), en la cual estableció que “la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 457, de fecha 11-08-08, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Deyanira Nieves, fijó la siguiente posición:

Al respecto, considera la Sala, y así quedó asentado por el Juzgado Segundo de Control en la Audiencia de Presentación de Imputados, que si bien es cierto, la detención del ciudadano J.L.C.G., se realizó en violación al artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo declararse la nulidad de la misma, por cuanto no existía ni orden de aprehensión ni fue sorprendido in fraganti, pues no es menos cierto que, el allanamiento se realizó con motivo a la averiguación signada con el expediente N° H-529.340, por uno de los delitos Contra la L.I. (SECUESTRO).

Posteriormente, al ser presentado el imputado en dicha audiencia de presentación, los Fiscales del Ministerio Público solicitaron Medida Privativa Preventiva de Libertad (en base a un cúmulo de elementos de convicción llevados a cabo con anterioridad a dicha detención, y que fueron señalados por el Juzgado Segundo de Control al emitir sus pronunciamientos, en los cuales hace mención a las “…actas de entrevista rendidas por los ciudadanos Honel Salcedo, Jeiker R.T.V., Yohomer F.L.S., J.A.L.D., T.L.C. y Alexis Caro…”), la cual fue acordada con fundamento a la ocurrencia de un hecho punible que merece tal sanción, la acción penal no se encuentra prescrita, existen fundados elementos para estimar que el mismo ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible (delito de secuestro), aunado a la existencia razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en un caso muy particular lo siguiente: “…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…” (Sentencia N° 2176, del 12-09-2002).

De lo antes expuesto, considera la Sala, que efectivamente dicha Medida Privativa Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano imputado J.L.C.G., se aplicó a pesar de haberse decretado la nulidad sólo en cuanto a la detención, pues no existió orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, al haberse realizado la audiencia de presentación de imputados, consideró el Juzgado Segundo de Control que tal solicitud Fiscal, debía ser acordada en base a las argumentaciones antes expuestas, y no como lo plantea la defensa que fue sólo con fundamento a la declaración (extrajudicial) rendida por el prenombrado ciudadano, al momento de su detención, lo cual sabemos que la misma no tiene validez sino fuese hecha ante un Juzgado de Primera Instancia correspondiente, debiendo estar asistido por un defensor, y habiéndosele informado de sus derechos y garantías constitucionales y procesales.

En este mismo orden de ideas, aparece demostrado en las actas que integran el presente expediente, que los Representantes del Ministerio Público, venían investigado el hecho punible con posterioridad al allanamiento practicado en la residencia del imputado, aunado a ello, tal y como se mencionó precedentemente, tal solicitud de Medida Privativa Preventiva de Libertad, se hizo en virtud del cúmulo de elementos de convicción que permitieron ejercer la acción al órgano fiscal, los cuales constan en dicha solicitud, así como en la Acusación presentada el 26 de marzo de 2008, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control, entre los cuales destaca, el Acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos, en el cual la ciudadana (víctima) B.I.M., reconoció al ciudadano imputado J.L.C.G.. (Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

De conformidad con los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, concatenados con la información que se desprende de las actas, es criterio de quienes aquí deciden, que en la presente causa, efectivamente se violentó el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el ciudadano J.M.T., fue aprehendido por los funcionarios actuantes, sin que mediara orden judicial alguna ni amparados bajo la figura de la flagrancia, no obstante, tal como lo señalan las decisiones ut-supra citadas, una vez presentado el imputado ante su juez natural competente, cesó de inmediato la violación aludida, concluyéndose, que la actuación practicada por la Juez A quo, estuvo ajustada a derecho, por tanto, este primer particular del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al segundo motivo del recurso de apelación, en el cual plantea la apelante que en el caso de autos, no se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a su representado; a los fines de resolver el planteamiento de la defensa, los integrantes de este Órgano Colegiado, plasman los basamentos utilizados por la Juzgadora para fundar su fallo:

“…Una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente causa y oídos los planteamiento de las partes, esta Juzgadora para decidir observa que se encuentran llenos los extremos requeridos por el Legislador en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se evidencia la comisión de hechos punibles de acción pública que ameritan pena corporal y cuya acción penal no está prescrita, es decir, la presunta comisión de los delitos de ACOSO U HOSTIGAMIENTO Y ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y sancionados en los artículos 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, precalificación establecida por el Representante del Ministerio Público, titular de la acción penal, de igual manera el Ministerio Público presentó ante este Tribunal elementos de convicción que permiten presumir que el ciudadano J.M.T. identificado previamente, es el presunto agresor en la presente causa, teniendo comprometida su responsabilidad como autor o partícipe, los cuales se describen a continuación: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 01 de Marzo de 2011, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub. Delegación Machiques, quienes dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano J.M.T., obrando conforme a lo establecido en los artículos 110, 111, 112, 113, 169, 248 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal. Aquí se da por reproducida (sic), riela al folio once (11) del expediente (sic). ACTA DE DENUNCIA: De fecha, 01 de Marzo de 2011, formulada por la ciudadana E.M.O., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub. Delegación Machiques, quien entre otras cosas manifestó: “Resulta que el día Viernes 25-02-2011, me dice mi hija de nombre N.C.O. que encontró a su hermana M.V.C., llorando hablando por teléfono, entonces llegó y agarró el teléfono y escuchó cuando un hombre le decía que si no iba para donde trabajaba él me iba a decir a mí quien era el que la había desvirgado, pero en mi trabajo una muchacha que trabaja conmigo de nombre L.M.N., me dijo ayer que J.A. (sic) M.T., que trabajaba con nosotras, le había dicho que él no había querido embarazar a la niña, cuando llego a mi casa le pregunto a mi hija que si ella había hecho grosería con JESUS (sic), luego ella se puso a llorar y me dijo que sí que JESUS (sic) la amenazaba si decía algo y que la obligaba a tener relaciones sexuales allá donde yo trabajo, específicamente donde están los perros, luego me trasladé hacía acá para poner la denuncia”. Riela al folio tres (03). ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 01 de Marzo de 2011 la cual fue firmada por el imputado. Riela al folio once (11). ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA: De fecha 01 de Marzo de 2011, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub. Delegación Machiques, quienes dejan constancia de las características, ubicación y condiciones del lugar donde ocurrieron los hechos. Riela al folio seis (06). OFICIO: De fecha 01 de Marzo de 2011, suscrito por el Comisario L.A.M.F., Jefe de la sub. Delegación Machiques del C.I.C.P.C., dirigido al Médico Forense, donde solicita se le practique examen médico-legal FISICO EXTERNO-GINECOLOGICO Y ANO RECTAL (sic) a la niña víctima. Riela al folio cinco (05). ACTA DE ENTREVISTA: De fecha 01 de Marzo de 2011, formulada por la niña víctima. Riela al folio cinco (05). ACTA DE ENTREVISTA: De fecha 01 de Marzo de 2011, formulada por la niña víctima, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub. Delegación Machiques, donde entre otras cosas señaló: “Bueno resulta que cuando yo estaba pequeña, cuando tenía ocho (08) años, me gustaban mucho los caramelos y (sic) señor de nombre J.A. (sic) M.T. me daba caramelos a cambio de que yo estuviera (sic) relaciones sexuales con él, después me obligaba a estar con él, y me decía que si yo no lo hacía se lo iba a decir a mi mamá para que me pegara y me tocó todo mi cuerpo, decía cosas feas, todos los días me llamaba por teléfono, me amenazaba que no diga nada, que quiere meterme el pipi, incluso cuando me va a ser (sic) grosería primero me besa la cocolla, las teticas y la boca, es todo”. Riela al folio siete (07). ACTA DE ENTREVISTA: De fecha 01 de Marzo de 2011, rendida por la adolescente N.E.C.O., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub. Delegación Machiques, quien entre otros aspectos señaló: “Resulta que el día Viernes J.A. (sic) M.T., llamó a mi hermana por teléfono y la amenazó le dijo que si mi hermana no iba para la casa del señor F.R., iba a acusar a mi hermana con mi mamá, le iba a decir quien la había desvirgado y que le iba a enviar los pasajes para que se fuera para donde trabaja mi mamá…después mi mamá se enteró por medio de una amiga que trabaja con ella de nombre LUZ MARINA…es todo”. Riela al folio nueve (09). ACTA DE ENTREVISTA: De fecha 01 de Marzo de 2011, formulada por la ciudadana: L.M.N.Q., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub. Delegación Machiques, donde expuso lo siguiente: “Resulta que hace aproximadamente como tres días atrás me dijo J.A. (sic), quien trabaja en la misma casa donde yo trabajo, que su persona había sostenido relaciones sexuales con la niña M.V., quien es hija de la señora ESPERANZA, quien es la cocinera de la misma casa donde trabajamos, a mi me extrañó mucho ya que ésta tiene solamente once años; en vista de todo esto yo se lo conté a la señora Esperanza para que tomara cartas en el asunto…”. Riela al folio diecinueve (19) (sic). Con estos elementos de convicción considera quien aquí decide que procede la aplicación de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano J.M.T. tomando en cuenta la magnitud del daño causado a la víctima en su dignidad e integridad física y sexual y a la entidad dañosa de uno de los hechos punibles imputados por el Ministerio Público en este acto, como es el caso del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el primer aparte del Artículo (sic) 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, por tener la víctima una condición vulnerable en razón de su edad, aunado al hecho que el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE CONTINUIDAD contempla una pena de prisión de quince (15) a veinte (20) años, configurándose así los supuesto de los ordinales 2° y 3° en concordancia con el parágrafo primero del artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal, en relación al peligro de fuga, tomando en cuenta además la situación del hoy imputado en relación a que se encuentra indocumentado y en forma ilegal en el país, ya que el único documento de identificación que porta es una cédula de ciudadanía de la República de Colombia; siendo por ello improcedente la aplicación de una medida cautelar menos gravosa, tomando en cuenta el contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente cuando refiere que el delito materia del proceso merezca una pena de privación de libertad que no excede de tres (3) años en su límite máximo, asimismo estamos en presencia de la posibilidad de obstaculización de la investigación por parte del imputado de autos, ya que se tiene la grave sospecha de que este influya infiriéndole temor a la niña víctima o a su familia, infiriéndole actos de intimidación, persecución o acoso, lo cual puede llevar al ocultamiento de elementos de convicción para que no se llegue a la verdad de los hechos, poniendo en peligro la investigación que adelanta el Ministerio Público, determinándose así el supuesto consagrado en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Juzgadora en virtud de lo expuesto y a los fines de garantizar las resultas del proceso considera (sic) ACUERDA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano J.M. TERRAZA…”.(Las negrillas son de la Sala).

Por lo que al analizar la decisión recurrida con relación, al alegato de la defensa de autos, en cuanto a la violación que existe en el caso bajo estudio, por haberse decretado la medida privativa de libertad, sin encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; observan los integrantes de este Cuerpo Colegiado que la Juez A quo, en su decisión toma en cuenta los tres extremos o supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a tenor señala:

(Omissis) Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…(Omissis)

.(Las negrillas son de la Sala).

Considera este órgano Colegiado, en principio que, respecto al primer y segundo supuesto del citado artículo, éstos se encuentran evidenciados, dada la presunción de la existencia de varios hechos punibles, los cuales el Ministerio Público precalificó como ACOSO U HOSTIGAMIENTO y ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE CONTINUIDAD, fundando la Juzgadora su decisión en los elementos de convicción que aportó el Representante Fiscal en el acto de presentación de imputados, los cuales fueron especificados en el fallo impugnado, y en cuanto al peligro de fuga se presumen en virtud de los tipos de delitos que se le imputan al ciudadano J.M.T., uno de los cuales está castigado con una pena que excede de los 10 años, así como por la magnitud del daño ocasionado a la víctima en su dignidad e integridad física y sexual, adicionalmente el ciudadano J.M.T., el único documento de identificación que porta es una cédula de la República de Colombia, documento que facilitaría su evasión al vecino país, y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, se presume ante la posibilidad de que el imputado con su comportamiento infunda temor a la víctima, o a sus familiares.

Los miembros de esta Alzada al efectuar un análisis exhaustivo de la decisión de la Juez A quo, verificaron que la misma no viola garantía constitucional alguna, tal y como lo indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa del proceso, sólo evaluar y tomar en consideración los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, por tanto la medida de privación judicial impuesta por la Juez en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, por lo que, consideran los miembros de esta Alzada, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe al ciudadano J.M.T., en la comisión de los delitos imputados.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, se trae a colación el siguiente argumento doctrinario, señalado por el autor J.E.N.S., en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica A.B., quien entre otras consideraciones señaló:

(Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del p.p.; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la l.i. del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)

(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, el autor G.R.N., en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, pág 321 y 322, con respecto a la privación judicial preventiva de libertad, señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.

Por lo que las condiciones que deben darse son:

1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.

2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, …

3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es la ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el p.p. venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.”. (Las negrillas son de la Sala).

Realizado el análisis de las actas, concatenado con los criterios doctrinarios anteriormente expuestos, concluyen quienes aquí deciden que en el caso bajo estudio, los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran llenos, por tanto resultaba procedente el dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano J.M.T., en tal virtud lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este segundo particular del recurso interpuesto. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente y con respecto a la denuncia relativa al vicio de inmotivación, en el cual a criterio de la recurrente se encuentra inmersa la decisión recurrida, observa esta Sala luego de realizado el estudio de la decisión impugnada, que contrariamente a lo expuesto por la accionante, la Juez de Primera Instancia si fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, incuestionablemente, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró, de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración, las cuales estimó a los fines de decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual, lo decidido se soporta en una motivación razonada y justificable que por lo prematuro de la presente investigación se basa en los elementos que aportó el Ministerio Público, y ello a juicio de esta Alzada, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida impuesta.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no es menos cierto que las decisiones dictadas en audiencia de presentación, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería la audiencia preliminar o las dictadas en la fase de juicio, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en audiencia de presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión N° 499 de fecha 14-04-05, ratificando el criterio sustentado por la decisión N° 2799 de fecha 14-11-02, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: “La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo: Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del p.p., a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral. (Las negrillas son de la Sala).

Lo anteriormente expuesto, permite concluir a quienes aquí deciden, que la decisión impugnada se encuentra debidamente motivada, por tanto este tercer particular del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.

Estiman los integrantes de este Órgano Colegiado importante aclararle a la apelante, que hasta la presente e inicial fase en que se encuentra el presente proceso, no se ha producido al imputado gravamen irreparable alguno, razón por la cual resulta insostenible plantear como lo sostuvo la defensa, que a su representado se la ha producido un “gravamen irreparable”, pues por gravamen irreparable en la apelación de autos, debe entenderse aquellas situaciones que no son susceptibles de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido, situación que no se ajusta al caso bajo estudio, por cuanto la decisión emanada de la Jueza de Primera Instancia se encuentra ajustada a derecho.

Por otra parte y en relación al punto alegado por la defensa, en cuanto a que en el caso bajo estudio no consta en actas examen médico alguno practicado a la víctima para demostrar la consumación del delito de abuso sexual; en tal sentido acotan los integrantes de esta Alzada que este examen constituye una prueba que permitirá en la fase de juicio oral y público determinar la comisión de uno de los delitos imputados, y su práctica ya fue ordenada, tal como se evidencia de la decisión impugnada, no obstante en este estadio procesal lo que se requería era recabar los elementos de convicción que recaían sobre la persona señalada como agresora de la niña víctima, labor que cumplió el Ministerio Público, para solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue decretada por la Sentenciadora, la cual cumplió con los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, conforme a los argumentos expuestos, esta Sala de Alzada, considera procedente y ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Y.M.M.U., Defensora Pública Primera Especializada en materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado J.M.T. y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida, signada bajo el N° 000489-11, dictada en fecha 02 de Marzo de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Y.M.M.U., Defensora Pública Primera Especializada en materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado J.M.T.. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, signada bajo el N° 000489-11 dictada en fecha 02 de Marzo de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida al imputado J.M.T., por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de ACOSO U HOSTIGAMIENTO y ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y sancionados en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.

Publíquese, y Regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo; remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del R.d.P..

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación /Presidente

DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación

ABOG. KEILY SCANDELA

La Secretaria,

En la misma fecha se publico la anterior decisión, y se registró bajo el Nº 071-11, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.-

ABOG. KEILY SCANDELA

La Secretaria