Decisión nº 669 de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 14 de Agosto de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 14 de Agosto de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2007-002003

ASUNTO : LP01-R-2007-000172

PONENTE: DR. D.A. CESTARI EWING

MOTIVO: Apelación interpuesta por los abogados E.J. CONTRERAS MARTÍNEZ y DILSE MILANGELA PEÑUELA, en su condición de defensores del Imputado J.A.F.N., contra la decisión dictada por el tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 15-05-2007, mediante la que declaró la aprehensión en situación de flagrancia del imputado y decretó en su contra medida privativa de libertad, por la presunta comisión del delito de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 15-05-2007, el Tribunal de Control N° 02, publica en auto por el que declara con lugar la aprehensión en situación de flagrancia del imputado J.A.F.N., y decreta en su contra privación de libertad. Para fundamentar dicha decisión expresó el Juzgador:

(…) La Fiscalía presentó como elementos de convicción, consignó los siguientes:

1.- Acta Policial de fecha 09 de mayo de 2007, en el que consta el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales actuantes en el inmueble ubicado en la carretera Trasandina, sector el Cucharito, Tbay (sic), Municipio S.M. del estado Mérida, en el que constan los hechos narrados en el capitulo de este auto relacionado con los hechos (folios 22 al 25)

2.- Actas de Entrevistas rendidas por los ciudadanos I.V.D. y A.V.D., testigos instrumentales del procedimiento, quienes en diferentes palabras y términos señalan que el imputado se identificó J.F., que procedieron a la revisión, registrando entre otras partes del inmueble, un dormitorio que el imputado dijo que era el de él, que ahí dormía, observando el hallazgo de la evidencia, sobre la cama, dentro de un koala, debajo del colchón y debajo de la cama. Es importante destacar que ambos testigos en sus entrevistas (folios 27 y 28) manifiestan que el ciudadano J.F. indicó expresamente a la comisión que esa habitación era ocupada por él,…

3.- Informe levantado con motivo de Inspección ocular realizada al sitio donde fue practicado el allanamiento, por parte de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (sic) (en lo adelante CICPC), J.M. y J.M., en el inmueble ubicado en San R. deT., Tipo Rural, sector el Cucharito, sin número, específicamente la habitación anexo, ubicada en la parte posterior de la vivienda, Municipio S.M. (sic) del estado Mérida,… (folio 41)

4.-Informe de Experticia QUÍMICA BOTÁNICA, realizada a la sustancia incautada, por parte de los expertos M.C. y M.A., adscritos al CICPC, en la cual concluyen que se trata de COCAÍNA BASE, con un peso de QUINCE (15) GRAMOS CON SETECIENTOS (700) MILIGRAMOS, y MARIHUANA, con un peso de UN (1) KILO, TRESCIENTOS SESENTA Y TRES (363) GRAMOS Y SEISCIENTOS (600) MILIGRAMOS

5.- Acta levantada con motivo de realización de Experticia Toxicológica in Vivo, realizada a muestras suministradas por el imputado, resultando positivo en ORINA para Cocaína, (folio 37)

PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL.

I.-De la calificación en flagrancia: De los elementos de convicción antes señalados, se evidencia que el imputado J.A.F.N., fue aprehendido, luego de incautarle en el procedimiento de allanamiento llevado a cabo, varios envoltorios que contenían la cantidad total de QUINCE (15) GRAMOS CON SETECIENTOS (700) MILIGRAMOS DE COCAÍNA BASE, y MARIHUANA, con un peso de UN (1) KILO, TRESCIENTOS SESENTA Y TRES (363) GRAMOS Y SEISCIENTOS (600) MILIGRAMOS, concretamente al momento en que mantenía oculta dicha sustancia en el interior de su vivienda, ubicada en el sector el cucharito, vía Trasandina, San R. deT. estado Mérida, en el interior de su habitación (encima y debajo de la cama; y debajo del colchón de ésta), lo cual encuadra perfectamente en las previsiones del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal para calificar como flagrante su aprehensión, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en armonía con el numeral 5 del artículo 46 de la citada Ley, ya que la aprehensión del imputado se produjo en el inmueble donde habita, siendo que efectivamente el hecho delictivo puede encuadrase en la figura señalada, ya que la droga fue encontrada oculta, es decir, no a la vista de cualquier persona, en el interior de la habitación del imputado.

Ahora bien, es importante destacar que el tribunal no comparte la posición de la defensa en cuanto a que el procedimiento es nulo, en vista de que no mediaba una orden judicial de allanamiento, ya que si bien es cierto que el ingreso de los funcionarios al inmueble fue sin autorización judicial, no es menos cierto que estos actúan bajo el amparo del ordinal 2° del artículo 210 del COPP, es decir, persiguiendo al imputado para su aprehensión. En efecto, consta en el acta policial que encabeza el procedimiento que el imputado cuando observa la comisión policial que se trasladaba por el sitio, sale corriendo con algo en la mano, lanza lo que llevaba a una zona enmontada, ingresando a la vivienda, originando que los funcionarios ubicaran dos testigos instrumentales para acercarse al inmueble.

De tal manera que ese allanamiento sin orden judicial, encuentra plena justificación constitucional (artículo 47 CRBV) y legal (artículo 210.2 del COPP), motivado que los funcionarios policiales tenían que buscar la manera de indagar al aprehendido que se dio a la fuga, sobre quien existía una sospecha razonada y coherente con relación a que pudiera estar relacionado con la comisión de un hecho delictivo relacionado con drogas, sospecha ésta que se origina cuando el imputado sale corriendo y lanza algo a una zona enmontada, por tanto es completamente válido ese allanamiento y así se decide; además es cierto que los funcionarios policiales tenían una orden de allanamiento que había sido expedida en fecha reciente en contra del imputado de autos, quien conforme la conducta adoptada al huir de la comisión policial pareciera que ya estaba prejuiciado sobre lo que se avecinaba y ante la premura los policías se ven en la necesidad de actuar.

Ante esa situación es lógico preguntarse, si los funcionarios no hubieran actuando en la forma establecida, valga decir, en forma extrema producto de la huída del imputado, no era más fácil que utilizaran la orden de allanamiento que llevaban en contra de éste, y así no tener que ampararse bajo ninguna excepción, total ni donde es practicado el allanamiento sin orden, ni a la vivienda donde iba dirigida, estaban identificadas con número, por el contrario era en el mismo sector el Cucharito, San R. deT., vía Trasandina,… (folio 44).

Por otra parte el detenido y la defensa alegan que el primero no vive en esa vivienda; sin embargo no pueden dejar de apreciarse dos situaciones en particular, en primer lugar los dos testigos presenciales del allanamiento son contestes en afirmar que el propio J.F. le dijo a los funcionarios que el cuarto donde encontraron la droga era habitado por él; en segundo término, de la identificación de las otras personas habitantes del inmueble, se aprecia que tienen el mismo apellido del imputado (NATACHA ALEJANDRA FIGUERA LACRUZ, S.F. y C.D.F.). Por tanto si existe una presunción seria y razonada en cuanto a la relación del aprehendido con el inmueble donde se encuentra la sustancia.

II.- Del Procedimiento a seguir: La Fiscalía del Ministerio Público solicitó se acordara proseguir la causa por el Procedimiento Abreviado, señalando que no tiene más diligencias que realizar; lo cual no es compartido por el tribunal, en virtud de que la defensa sostiene que deben practicarse otras diligencias, tales como tomar entrevistas a ciertas personas que tuvieron conocimiento directo de los hechos y que pueden dar fe que el imputado no reside en esa vivienda y que no fue sacado de la misma tal como lo afirman los funcionarios. Por tanto, y a los fines de que se recaben tales entrevistas y cualquier otra diligencia que se considere importante, es por lo que se ordena la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, así se decide.

III.- DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD: El Tribunal declara procedente la solicitud de medida judicial privativa de libertad requerida por la Fiscalía en contra del ciudadano J.A.F.N., en virtud de las siguientes razones:

En el caso que nos ocupa, es necesario asegurar las finalidades del proceso, pues estamos en presencia de un hecho punible (OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS); que no tiene lapso de prescripción (según el artículo 271 de la Constitución); que es acción pública, y merece pena privativa de libertad, que según el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, encabezamiento es de ocho (8) a diez (10) años de prisión (más el aumento por existir una circunstancia agravante).

Por otra parte, existen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano J.A.F., ha sido el autor del hecho que nos ocupa, lo cual se desprende de todas las actuaciones consignadas por la Fiscalía, específicamente el acta de allanamiento, las actas de entrevista de los testigos y las pruebas de carácter científico realizadas (química-botánica y toxicológica in vivo).

También considera el juzgador que en cuanto al tercer supuesto que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación, también es evidente que se puede presumir en el presente caso; presunción que se origina de la pena ha imponer para el supuesto de que el imputado resultare responsable del hecho, por el delito de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual es considerable (de ocho a diez años de prisión, más la agravante), lo cual pudiera influir en última instancia en que el ciudadano J.F. estando en libertad no comparezca a los actos del proceso, además de que existiendo personas que como testigos tengan que declarar posteriormente en juicio, pudiera influirse en forma negativa en contra de éstos, lo cual obstaculizaría la búsqueda de la verdad. Además, el imputado conforme al acta policial cursante a los folios 32 y 33 de las actuaciones posee mala conducta predelictual, circunstancia ésta que aumenta la presunción relativa al peligro de fuga (artículo 251.1 del COPP)

En atención a que pudiese existir peligro de fuga por la pena prevista para este delito, y por las otras circunstancias señaladas, considera el tribunal procedente, a los fines de garantizar la presencia del imputado en los restantes actos del proceso, decretar en su contra Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como en efecto se decreta, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide

.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Con fundamento en el ordinal 4° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), apela la defensa de la decisión del Tribunal de Control, discutiendo que:

1. - En el procediendo de aprehensión se violentó lo previsto en el artículo 210 del COPP, ya que los funcionarios actuantes se introdujeron a la vivienda en que fue encontrada la droga, sin que mediase orden de allanamiento. Que el allanamiento se estaba practicando en la vivienda de al lado en la que se localizó la droga. Que esto determina que fue imposible que el imputado entrara corriendo a dicha vivienda, pues está al lado de la vivienda que estaba siendo allanada y a los alrededores de esta se encontraba un apostamiento policial.

2. - Que no se demostró en actas que el imputado fue detenido mientras huía.

3. - Que en el acta de allanamiento no fue descrita la vivienda en la que se localizó la sustancia ilícita. Al respecto refieren que no se señaló el color de las paredes, ni el color de las puertas, entre otros. Que debido a ello no queda clara la circunstancia en que fue aprehendido el imputado.

4. - Que ni en el acta de allanamiento, ni en el escrito de imputación se precisa con claridad en cual de las excepciones del artículo 210 del COPP, fue realizado el allanamiento. Alegan que en el presente caso no puede aplicarse ninguna de las excepciones del mencionado artículo, en razón a que el imputado no estaba cometiendo un delito, y no se le perseguía para su aprehensión.

5. - Cuestionan que en la recurrida no se justificó la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en el delito. Que las declaraciones de los testigos instrumentales fueron manipuladas, ya que su versión es exactamente igual en sentido literal.

6. - Que en la recurrida no se analizó el alegato expuesto por la co-defensa, en el que denunciaba que las actas policiales presentadas durante la audiencia, no eran las mismas que se habían redactado durante el allanamiento. En cuanto a las actas de declaración de los testigos, denuncia que están redactadas en papel distinto a aquél en que consta la firma y la huella del declarante.

7. - Por último refieren que la cantidad de dinero que fue incautada durante el procedimiento, era mayor a la que fue presentada en las actas de imputación. Que de este hecho se participó al juez, sin que hiciera ningún pronunciamiento al respecto.

   Pide que la apelación sea declarada con lugar, se anule la decisión recurrida declarando terminado el procedimiento, y se otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor de su representado.

   CONTESTACIÓN DEL RECURSO

   En su oportunidad legal, el representante de la Fiscalía 16 del Ministerio Público, da contestación a los alegatos expuestos en el recurso. Cuestiona los argumentos de los recurrentes, expresando que en la etapa procesal en que se encuentra la causa, es prematuro decir que el imputado nada tiene que ver en el hecho que se le imputa. Que al momento en que el imputado observó a la comisión policial, salió corriendo hacia el interior del inmueble, y que lanzó hacia una zona enmontada una bolsa pequeña.

   También refiere que los funcionarios impusieron al imputado del derecho de nombrar un abogado, y que en razón a que dicho profesional no apareció, el propio detenido manifestó que lo podía asistir la ciudadana A.Q., quien es su vecina. Que en el allanamiento se encontró sustancia ilícita, siendo 15,8 gramos de cocaína base, y 136,6 de marihuana.

   Como corolario expresa el representante de la Fiscalía que dentro de la vivienda allanada se encontraban la ciudadana R.L., quien es cónyuge del imputado, así como la ciudadana N.F., quien es hija de éste.- Esto indica que la vivienda allanada es donde reside el aprehendido.

   Pide que los alegatos de la defensa sea desechados, y en razón de ello se declare inadmisible el recurso por infundado.

   MOTIVACIÓN

   Analizada la situación planteada en el recurso, así como la decisión recurrida, observa la Corte:

1. - No es cierto que el procedimiento de aprehensión haya violentado el artículo 210 del COPP, pues tal como quedó justificado en la recurrida, los funcionarios policiales se introdujeron a la vivienda allanada, amparados bajo la excepción contenida en el numeral 2° del referido artículo, ya que perseguían al imputado para aprehenderlo. De otro lado, si bien –tal como refieren los recurrentes- el allanamiento debía efectuarse en una vivienda contigua, hay que destacar que la orden iba dirigida contra el aprehendido, orden en la que –como consta en la recurrida- se incurrió en error de identificación precisa de la vivienda, más sin embargo ambas viviendas (la allanada y la referida en la orden) se encuentran en el mismo sector, pues son contiguas.

   Por otra parte no consta a esta Corte la afirmación de los recurrentes sobre la imposibilidad de que el imputado entrase corriendo a la vivienda, en virtud a que estaba cercada por funcionarios policiales. A este respecto, y conforme a los hechos valorados en la recurrida, entendemos que dicha vivienda estaba siendo vigilada (no cercada), en espera de que llegase el imputado. Por tanto esta primera denuncia debe ser declarada sin lugar.

2. - Si bien es cierto que el imputado no fue detenido mientras huía, esta circunstancia no invalida la detención, ya que el allanamiento no se justificó en pretendido supuesto, sino que la huída e introducción apresurada del imputado al inmueble allanado, convalidó la excepción contenida en el numeral segundo del artículo 210 del COPP, para que se efectuase el registro del inmueble y la aprehensión. Por tato esta denuncia debe ser declarada sin lugar.

3. - En cuanto a la descripción del inmueble allanado en el acta de allanamiento, es menester aclarar que sobre este particular la defensa recurrente no ofreció prueba que permitiesen a esta alzada analizar el supuesto denunciado, ya que no consignó con su recurso (ni solicitó se consignase) copia del acta de allanamiento.

   Por otra parte, vale precisar que la omisión de descripción detallada del inmueble, conforme a la exigencia de la defensa (color de paredes, puertas, etc.) no invalida el acta de allanamiento, que en todo caso describe el hallazgo y el lugar preciso de éste. Por tanto esta denuncia debe ser declarada sin lugar.

4. - También denunció la defensa que ni en el acta respectiva, ni en el escrito de imputación, se justificó conforme a que excepción del 210 del COPP, se practicó el allanamiento. A este respecto hay que destacar que la defensa no ofreció prueba que demostrase tal afirmación, con lo que permitiese a esta alzada analizar el supuesto denunciado. Sin embargo observamos que en la recurrida se precisó con claridad que el supuesto que autorizó el allanamiento es el contenido en el numeral 2° del artículo 210 del COPP, y siendo que dicha decisión valora los hechos de la aprehensión flagrante del imputado, con fundamento en los elementos de convicción presentados, entre los que figura el acta de allanamiento, consideramos que tal requisito quedó satisfecho. Por tanto esta denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.

5. - Por otra parte, no es cierto –como denuncian los recurrentes- que en la decisión apelada no se haya justificado la existencia de elementos de convicción, pues como consta en el extracto del fallo recurrido –citado en esta decisión- el juzgador de Control valoró los hechos que determinaron que el procedimiento de allanamiento, aprehensión y colección de droga, estuvo ajustado a derecho. Para dicha justificación el juzgador se afianzó en plurales elementos de convicción tales como el acta de allanamiento, la declaración de los testigos instrumentales, así como la presencia de la esposa e hija del imputado dentro del inmueble allanado –entre otros elementos-, elementos de convicción estos que justificaron que el procedimiento fue legítimo. Por tanto esta denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.

6. - En cuanto a la falta de análisis de pretendido alegato de la co-defensa efectuado durante la audiencia de calificación de flagrancia, en el que pretendidamente denunció que las actas policiales presentadas durante la audiencia no eran las mismas que se levantaron durante el procedimiento, y que las declaraciones de los testigos estuvieron redactadas en papel distinto a aquel en que aparecía su firma, debemos precisar que no consta a esta alzada que dicho alegato haya sido realizado, ya que la defensa no ofreció prueba que justificase tal afirmación, pues para su demostración no consignó copia del acta de audiencia. Sin embargo, pese a la ausencia de dicha acta en el cuaderno de recurso, procedimos a realizar la debida consulta a través del sistema Juris 2000, pudiendo observar que al respecto la defensa miente, puesto que el pretendido alegato no consta en el acta de audiencia. Por tanto esta denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.

7. - Finalmente en cuanto a la pretendida diferencia entre la cantidad de dinero incautada durante el procedimiento, en relación con la que fue identificada en las actuaciones, vale destacar que sobre este punto la defensa no ofreció prueba alguna que demostrase tal alegato, por tanto dicha denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta por los abogados E.J. CONTRERAS MARTÍNEZ y DILSE MILANGELA PEÑUELA, en su condición de defensores del Imputado J.A.F.N., contra la decisión dictada por el tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 15-05-2007, mediante la que declaró la aprehensión en situación de flagrancia del imputado y decretó en su contra medida privativa de libertad, por la presunta comisión del delito de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por considerar esta alzada que la recurrida está ajustada a derecho.

   Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes.

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

   DR. D.A. CESTARI EWING

   PRESIDENTE-PONENTE

   DR. E.J.C. SOTO

   DRA. A.R. CAICEDO DÍAZ

   LA SECRETARIA,

   ABG. ASHNERIS M.O.R.

   En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. _____-07 y _______-07. Se libró Boleta de traslado N° ______-07.

   O.R. …SRIA.