Decisión de Superior en lo Civil de Aragua, de 20 de Enero de 2015
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2015 |
| Emisor | Superior en lo Civil |
| Ponente | Maira Ziems Cortez |
| Procedimiento | Disolución De Sociedad |
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA.
Años 203º y 154º
PARTE DEMANDANTE:
Ciudadano: J.A.P.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nos V-10.330.972, domiciliado en la ciudad de Lechería del Estado Anzoátegui.
Apoderado Judicial:
Abogado: C.E.M.C., inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 143.728 de este domicilio.
PARTE DEMANDADA:
Entidad mercantil INVERSIONES 902010 C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital Estado Miranda, en fecha 08 de marzo de 2004, bajo el No. 23, tomo 877-A
MOTIVO: DISOLUCION DE SOCIEDAD MERCANTIL
(Apelación de decisión interlocutoria)
Expediente Nro. 569
DE LAS ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA SUPERIOR
Se recibió en esta Alzada original del Cuaderno de Medidas procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, correspondiente al expediente contentivo del juicio de DISOLUCION DE SOCIEDAD MERCANTIL intentado por el ciudadano J.A.P.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nos V-10.330.972, domiciliado en la ciudad de Lechería del Estado Anzoategui, representado por su Apoderado Judicial abogado C.E.M.C., inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 143.728 de este domicilio. contra la Entidad mercantil INVERSIONES 902010 C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital Estado Miranda, en fecha 08 de marzo de 2004, bajo el No. 23, tomo 877-A.
Dicha remisión se efectuó con ocasión al recurso de apelación ejercido en fecha 09 de junio de 2014 por el ciudadano J.A.P.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nos V-10.330.972, representado por su Apoderado Judicial abogado C.E.M.C., inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 143.728 contra la decisión interlocutoria de fecha 28 de mayo de 2014, dictada por el precitado Juzgado, mediante la cual niegan las medidas preventivas solicitadas.
En fecha 5 de agosto de 2014, se le dio entrada al expediente y el curso de ley correspondiente, quedando anotada bajo el N° 569 (nomenclatura interna de este Juzgado).
En fecha 08 de agosto de 2014, el Tribunal dictó auto mediante el cual fijó oportunidad para dictar Sentencia previo cumplimiento de los lapos establecidos en los artículos 118, 517, 518, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 28 de octubre de 2014, la parte actora hoy recurrente presentó ante esta instancia Superior escrito de informes.
En fecha 07 de noviembre de 2014, la representación Judicial de INVERSIONES 902010 C.A, parte demandada, consignó a los autos escrito contentivo de observación de informes en el cual en un punto previo denunció ante esta instancia Judicial Fraude Procesal.
ANTECEDENTES DEL CASO.
Hecho el estudio de las actas del actual proceso, encuentra esta Juzgadora que en fecha 28 de mayo de 2014, el Tribunal de la causa mediante decisión negó las medidas preventivas solicitadas por la parte actora.
En fecha 09 de junio de 2014, la Apoderada Judicial de la parte actora, mediante diligencia apeló de la precitada Sentencia Interlocutoria dictada por el Tribunal A quo en fecha 28 de mayo de 2014.
En razón de ello, en fecha 12 de julio de 2014, el Tribunal de la causa, oyó dicha apelación en un solo efecto de conformidad con lo establecido en el Artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, ordenando remitir las actuaciones conducentes al Tribunal de Alzada, las cuales fueron remitidas según oficio de fecha 23 de julio de 2014.
DE LA DECISIÓN APELADA
Cursa a los folios (23 y 24) del cuaderno de Medidas, la decisión hoy recurrida de fecha 28 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en donde expresó, entre otras cosas lo siguiente:
“(…) Por recibido y visto el escrito de ratificación de medada cautelar nominada y nominada en el Cuaderno de medidas el que se aperturò primero, suscrito por la abogada C.E.M.C., inscrita en el inpreabogado nro. 143,728, actuando en su carácter de apoderada juridicial del ciudadano: J.A.P.O., parte actora en el presente juicio, identificado en autos, y donde solicita medidas cautelares innominadas y nominadas. A este respecto el tribunal señala referente a las medidas cautelares de los deberes y apreciaciones del Juez, estado objetivo de peligro. Deber de análisis probatorio, apreciación de conjunto de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto la pretensión del actor, lo que dicho en otras palabras significa que en caso el juez deberá ponderal si el demandado ha querido hacer nugatorio de cualquier forma la pretensión del accionante.
De esta forma el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un objetivo de peligro que haga parecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho para lo cual tiene amplia discrecionalidad. Ahora bien, el juez en estos casos debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en el cual el decreto sobre una medida cautelar supone un análisis probatorio; o para que el juez pueda establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro para lo cual el juez tiene una amplia discrecionalidad. En cuanto a las materias de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta, sino es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y que haga (sic) acompañado el medio de prueba que constituya una presunción de esta circunstancia del derecho que se reclama; lo que a criterio de este juzgador no es apreciable en esta causa.- Por otra parte en relación a medidas cautelares el juez no tiene obligación ni deber de acordarlas aun cuanto estén llenos los extremos del Código de Procedimiento Civil. Y por lo que se constata de una revisión exhaustiva minuciosamente de las actuaciones, se pudo evidenciar que en el escrito de fecha 15 de mayo de 2014 presentada por la abogado C.E.M.C. inscrita en el Inpreabogado Nº 143.728, en su carácter de Apoderada judicial del ciudadano J.A.P.O., desiste formalmente del presente procedimiento. Ahora bien, cuando se desiste del procedimiento la parte contraria debe aceptarla, en este caso, no lo hizo, otorgaron el consentimiento previsto en el artículo 265 de Código de Procedimiento Civil, y que la misma fue contestada la demanda y reconvinieron en la acción, (sic) .
En materia de medidas preventivas, el Juez es soberano y tienes amplias facultades para aun cuanto estén llenos los extremos legales contenido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarlas, por el contrario está autorizado a obrar según su prudente arbitrio. En consecuencia en base a los argumentos expuestos, este tribunal niega la medida solicitada. (...)
ALEGATOS EXPUESTO POR EL RECURRENTE EN EL RECURSO DE APELACION
En este sentido, alega la recurrente en su escrito de informe que cursa a los folios del 46 al 51 inclusive, lo siguiente:
Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 ambos del Código de Procedimiento Civil, solicitó al Tribunal de la causa junto con el libelo de la demanda, y su reforma que se decretaran las medidas innominadas consistente en el NOMBRAMIENTO DE DOS (2) VEEDORES JUDICIALES, sobre la sociedad de comercio MANPICA, C.A, y todas las demás medidas necesarias tendiente a garantizar la función de los veedores designados; ello a los fines de –a su juicio- evitar distraer, dilapidar, malversar o defalcar bienes muebles o inmuebles de la sociedad, incluyendo activos fijos, circulantes etc., propiedad de la empresa MANPICA C.A.
Que, desde la compra por parte de su representado de las acciones de la referida sociedad de comercio, de donde se desprende el fumus boni iuris y mientras se dicta la sentencia definitiva que haya de recaer en la presente causa, lo que da por demostrado el periculum in mora, no existe control ALGUNO sobre su giro comercial, por cuanto todo el control operativo, administrativo y logístico de la sociedad está en manos del representante estatutario de la accionista sociedad INVERSIONES 902010 C.A., ciudadano ODRIAN ARRIAZA GONZALEZ.
Que existe temor de que la demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de propiedad de su representada por cuanto, -según su decir- la junta directiva a través de sus órganos esta facultada para administrar y disponer de los bienes de la misma e incluso obligarla frente a terceros con la sola firma del ciudadano ODRIAN ARREAZA GONZALEZ, afectando el patrimonio de su representada, lo que da por demostrado el periculum in damni, presupuestos estos concurrentes y necesarios para el decreto de la medida solicitada, los cuales tienes su apoyo en el acervo probatorio acompañado con el libelo de demanda. En tal sentido por el elevado y considerable giro comercial de la sociedad MANPICA C.A., y lo grande y extenso de su planta es que se solicitó el nombramiento de dos (02) veedores porque sería humanamente imposible que un (01) solo veedor pudiera con tal carga operativa. Se solicitó igualmente que a los veedores judiciales auxiliares de justicia sea ampliamente facultado para la Vigilancias control y resguardo de activos fijos, circulantes y de cualquier tipo o género de la sociedad o a que tenga algún derecho.
Igualmente se solicito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3er del artículo 588 ejusdem decrete MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES MUEBLES O INMUEBLES, propiedad de la empresa MANPICA C.A., por cuanto se corrobora de los anexos consignados el riesgo manifiesto de quedar ilusorio el fallo que recaiga en la presente acción, ya que la accionista INVERSIONES 902010, CA, por intermedio de su representante legal que a su vez es el Director de Finanzas de la sociedad MANPICA C.A., es quien tiene la facultas absoluta y única de disponer de bienes muebles e inmuebles propiedad de la sociedad MANPICA C.A, quedando el riesgo manifestó todos los bienes muebles o inmuebles de la sociedad por existir peligro de que sean distraídos o dilapidados por dicho ciudadano.
Finalmente solicita se declare con lugar el recurso de apelación y se decrete las medidas cautelares nominadas e innominadas solicitadas.
OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA A LOS INFORMES PRESENTADOS POR EL RECURRENTE-
La representación Judicial de INVERSIONES 902010, CA, en su escrito de observaciones a los informes, presentado en fecha 07 de noviembre de 2014, el cual riela a los folios 57 al 60 del presente expediente, denunció como punto previo FRAUDE PROCESAL, y en este sentido alegó en el referido escrito:
Que denuncian en esta instancia judicial el fraude procesal que -a su juicio-comenten los apoderados de J.P.O., quienes han presentado la misma demanda de LIQUIDACION JUDICIAL FORSOZA en TRES (3) OPORTUNIDADES dos veces en la ciudad de MARACAY y una vez en la ciudad de CARACAS. Correspondiéndole al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en o Civil y Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, expediente Nr. 7630 y 7633 y ante el Juzgado Decimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Que no es posible que J.P.O. pretenda inicialmente una demanda en esta ciudad de Maracay la cual se inicio en enero de 2014 y en cierto de dar contestación a la demanda iniciada por nuestra representada INVERSIONES 902010 C.A., por Resolución de Contrato en la ciudad de Caracas, en la oportunidad de dar contestaciones a la demanda en fecha 13 de mayo de 2014 proponga por vía de reconvención la misma demanda que para la fecha se encontraba en esta ciudad de Maracay por iniciar el lapso de promoción de pruebas.
Que en fecha 15 de mayo de 2015, la representación del mencionado ciudadano desiste del procedimiento incoado en esta ciudad de Maracay, que no es posible que en pleno desarrollo del fraude procesal que se encuentra tanto en la ciudad de Maracay como de Caracas, que a su decir, no es posible que pretenda insistir en las apelaciones, cuando es evidente que manifestó no tener interés
En cuanto a las observaciones al informe correspondiente al auto que niega las medidas cautelares, manifestó que, el Tribunal de la causa no decretó las mencionadas medidas por cuanto no se encontraban las condiciones exigidas por la legislación, las cuales al ser a.p.e.T. de la causa evidentemente no se encontraban llenos.
Por lo que finalmente solicita se declara sin lugar la apelación.
Cumplido con el trámite procedimental, esta Superioridad pasa a decidir la presente apelación, en los siguientes términos:
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
PUNTO PREVIO
DEL FRAUDE PROCESAL
Debe este Tribunal Superior, pronunciarse previamente sobre la denuncia interpuesta en esta instancia judicial por la representación judicial de la parte demandada en su escrito de observación a los informes como punto previo relacionada con el Fraude Procesal (ver folios 57 al 60) del expediente.
En este sentido quien decide, considera necesario traer a colación una sentencia de fecha 04 de agosto de 2000, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 908, Magistrado Ponente Jesús E. Cabrera Romero, expediente N° 00-1722, en la cual se expuso con respecto al concepto de fraude procesal, lo siguiente:
El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente
Sosteniendo que el fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.
Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso), pudiéndose dar el caso que el actor convierta a los posibles testigos del demandado en codemandados, para evitar que puedan testimoniar a su favor en dicha causa. El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él.
En esta última forma de fraude (varios procesos), el derecho de defensa de las víctimas de estas actividades se haría nugatorio, si a pesar del interés procesal actual que ellos tienen (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil) de evitar el perjuicio que tal colusión les causa, no pudieran accionar con el fin de que se anularan todos los procesos fraudulentos, sobre todo ante la reticencia de la jurisdicción penal de no considerar a estas maquinaciones de variada índole como tipificadoras del delito de estafa, o en algunos casos del de prevaricación, como cuando la colusión proviene del apoderado de una de las partes.
Cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren; pero la situación cambia cuando el fraude es producto de diversos juicios, donde los incursos en colusión actúan cercando a la víctima, y donde las partes de los procesos son distintas, excepto la víctima y tal vez uno de los incursos en colusión. Pretender que en cada proceso haya que plantear por vía incidental el fraude, es dejar indefensa a la víctima, ya que en cada uno de ellos no se podrá alegar la colusión de las diversas personas que conforman el círculo artero, puesto que ellas pueden no ser partes en todos los juicios, y mal podría declararse el fraude múltiple producto de la combinación entre ellos, sin oírlos. De allí, que en supuestos como éstos, la única manera de constatarlo es mediante una demanda que englobe a todos los partícipes, donde -además- se les garantiza el derecho de defensa. Nacen así, dos vías procesales para enervar el dolo procesal en general, de acuerdo con la situación como se manifiesta, una acción principal o un incidente dentro del proceso donde tiene lugar, si ello fuese posible.
Las figuras específicas del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil (fraude procesal y colusión), no puede pensarse que hayan sido diseñadas para su aplicación únicamente a los procesos en marcha. Se trata de un deber procesal amplio que hay que cumplir, y que mediante el juicio ordinario puede dar lugar a que se declare: la inexistencia de los procesos fraudulentos y la anulación de los actos o causas fingidas, ya que ellos no persiguen dirimir controversias en un plano de igualdad entre partes. (…)
En la doctrina nacional, el tema lo han tratado A.U.A. y el profesor R.J.D.C. en su trabajo “La Moral y El Proceso” (XXII Jornadas “J.M. Domínguez Escovar”, Derecho Procesal Civil, Tipografía Litografía Horizonte C.A., Barquisimeto, págs. 278 y 279). Este último en dicha obra ha expresado:
Ahora bien, en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil con las sanciones en cuestión, se pretende evitar y castigar fundamentalmente la colusión y el fraude procesales. La primera, es la confabulación de un litigante para perjudicar al otro o a los terceros. Y el segundo, es la utilización maliciosa del proceso para causar un daño. Por eso, a ambas figuras las engloba la doctrina en el P.F. o en el tipo genérico de Fraude Procesal, puesto que los dos comprenden las maquinaciones o subterfugios insidiosos en el proceso para obtener un provecho ilícito en contra de la otra parte o de terceros. Y para combatirlo desde un punto de vista procesal se postula como instrumento el de la amplitud del contradictorio y de los poderes oficiosos judiciales para evitarlo o corregirlo, así como el de considerarlo como un hecho impeditivo de las pretensiones de los litigantes ímprobos que ha de permitir desestimar la demanda en la sentencia definitiva. Así como el de las condenas a los daños causados, como sanción a la culpa o dolo en el comportamiento procesal, dictadas por el propio juez de las causas, y también mediante el reconocimiento general de acciones autónomas de invalidación de actos procesales ilícitos, encubiertos de las formas procesales, pero fruto de fraude, dolo o colusión, o en contra de la cosa juzgada colusoria.
En este mismo orden de ideas, el autor Calamandrei ha señalado con respecto al fraude procesal, lo siguiente:
En las diversas formas de mala fe procesal (mentira, falsedad, dolo unilateral o bilateral, fraude, simulación), se puede captar un carácter común: que una parte, o las dos, tienden, mediante engaño, a conseguir en el proceso (o en una fase de él, o en la decisión final) un cierto efecto jurídico, sin que existan los presupuestos (de hecho o de derecho) a los cuales lo vincula la ley. La mala fe procesal, en sus variadas configuraciones, va siempre dirigida a conseguir en el proceso un efecto jurídico que sin el engaño no podría conseguirse. Pero frente a tales casos, que todos ellos pueden hacerse entrar bajo la noción de la mala fe procesal, se presentan en la dialéctica procesal variadísimas situaciones en que una parte, aún encontrándose en condiciones de cumplir válidamente un cierto acto procesal y de producir legítimamente los efectos jurídicos que de él se sigue, se sirve de él no tanto para conseguir los efectos jurídicos que le son propios, cuanto para conseguir ulteriores efectos psicológicos (sobre el adversario o sobre el juez), de los cuales espera la parte sacar ventaja en la táctica de su juego
(CALAMANDREI, Piero, Derecho Procesal Civil, México: Editorial Pedagógica Iberoamericana, Vol. 1, 1997, p. 253).
Es entonces que existen diversas vías para atacar el fraude procesal, según se patentice en uno o varios procesos, los cuales pueden resumirse de la siguiente manera:
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Cuando no se haya producido sentencias con autoridad de cosa juzgada, la denuncia tendrá que realizarse incidentalmente en el proceso.
-
Cuando se trate de un fraude procesal colusivo, caso en el cual deberá tramitarse por el juicio ordinario; y
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Cuando la sentencia dictada en el proceso doloso o fraudulento ha adquirido el carácter de cosa juzgada, la vía para atacar el dolo o fraude procesal será la invalidación, la simulación – en caso de simulación – o excepcionalmente la acción de amparo constitucional – artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales – esta última la cual abarcará al Estado, con el fin de que el operador de justicia defienda su sentencia que ha adquirido el carácter de cosa juzgada.
Ahora bien, de lo anteriormente expuesto, se verifica que el fraude o también llamado dolo procesal, en cualquiera de su manifestaciones, puede ser atacado bien por vía incidental o bien por vía principal, según se produzca en un mismo proceso o en varios procesos, lo cual conforma una unidad fraudulenta, donde se manifiesta el fraude o dolo procesal específico o colusivo.
En este sentido, en el caso bajo estudio, la representación Judicial de INVERSIONES 902010, CA, en su escrito de observaciones a los informes, presentado en fecha 07 de noviembre de 2014, el cual riela a los folios 57 al 60 del presente expediente, denunció como punto previo FRAUDE PROCESAL, y en este sentido denuncia en esta instancia judicial el fraude procesal que -a su juicio-comenten los apoderados de J.P.O., quienes han presentado la misma demanda de LIQUIDACION JUDICIAL FORSOZA en TRES (3) OPORTUNIDADES dos veces en la ciudad de MARACAY y una vez en la ciudad de CARACAS. Que no es posible que J.P.O. pretenda inicialmente una demanda en esta ciudad de Maracay la cual se inicio en enero de 2014 y s, en la oportunidad de dar contestaciones a la demanda en fecha 13 de mayo de 2014 iniciada por nuestra representada INVERSIONES 902010 C.A., por Resolución de Contrato en la ciudad de Caraca proponga por vía de reconvención la misma demanda que para la fecha se encontraba en esta ciudad de Maracay por iniciar el lapso de promoción de pruebas, es decir se trata de una denuncia de fraude procesal colusivo, cuyas actuaciones constan en varios procesos judiciales distintos a este. Siendo ello así considera quien aquí decide, que la manera de atacar el fraude procesal es a través de un proceso que englobe a todos los partícipes, y se les garantice el derecho a la defensa. Es por ello, que en los casos de fraude procesal en que los incursos en la colusión hayan actuado en diversos juicios debe ventilarse a través de una acción autónoma, tramitada por el procedimiento ordinario, donde las partes gozarán de un período probatorio amplio, para esgrimir sus alegatos de defensa y ataque. En consecuencia, y en aplicación de los criterios jurisprudenciales anteriormente analizados, es forzoso para ésta Operadora de Justicia concluir que el Fraude Procesal denunciado no puede prosperar vía incidental, por cuanto debió ser ventilado través de una acción autónoma, tramitada por el procedimiento ordinario, donde las partes gozarán de un período probatorio amplio, para esgrimir sus alegatos de defensa y ataque. Y ASÍ SE DECIDE.
DEL FONDO DEL ASUNTO DEBATIDO
El presente juicio, se inició ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial por demanda incoada por el ciudadano J.A.P.O., contra la Entidad mercantil INVERSIONES 902010 C.A, de DISOLUCION DE SOCIEDAD MERCANTIL, solicitando en el referido juicio la parte actora medidas cautelares nominadas e innominadas consistentes en: 1) La Innominada en: El nombramiento de dos veedores sobre la sociedad de comercio MANPICA, C.A, y todas las demás medidas necesarias tendiente a garantizar la función de los veedores designados; ello a los fines de –a su juicio- evitar distraer, dilapidar, malversar o defalcar bienes muebles o inmuebles de la sociedad, incluyendo activos fijos, circulantes etc., propiedad de la empresa MANPICA C.A., a los efectos manifestó que el fumus boni iuris se desprende en la compra por parte de su representado de las acciones de la referida sociedad de comercio, lo que da -según sus dichos- por demostrado el periculum in mora, que no existe control ALGUNO sobre su giro comercial, por cuanto todo el control operativo, administrativo y logístico de la sociedad está en manos del representante estatutario de la accionista sociedad INVERSIONES 902010 C.A., ciudadano ODRIAN ARRIAZA GONZALEZ, aduciendo que existe temor de que la demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de propiedad de su representada por cuanto, y2): La nominada en la PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES MUEBLES O INMUEBLES, propiedad de la empresa MANPICA C.A., manifestado para ello que, se corroboraba de los anexos consignados el riesgo manifiesto de quedar ilusorio el fallo que recaiga en la presente acción, ya que la accionista INVERSIONES 902010, CA, por intermedio de su representante legal que a su vez es el Director de Finanzas de la sociedad MANPICA C.A., es quien tiene la facultas absoluta y única de disponer de bienes muebles e inmuebles propiedad de la sociedad MANPICA C.A, quedando el riesgo manifestó todos los bienes muebles o inmuebles de la sociedad por existir peligro de que sean distraídos o dilapidados por dicho ciudadano.
Así las cosas, se evidenció en el presente caso, que en fecha 28 de mayo de 2014, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con vistas a las medidas solicitadas negó las mismas bajo el argumento de que “En materia de medidas preventivas, el Juez es soberano y tienes amplias facultades para aun cuanto estén llenos los extremos legales contenido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarlas, por el contrario está autorizado a obrar según su prudente arbitrio. En consecuencia en base a los argumentos expuestos, este tribunal niega la medida solicitada”, decisión contra la cual la parte actora ejerció recurso de apelación.
Así pues, el núcleo de la presente apelación se circunscribe en verificar si la decisión del Tribunal de la causa estuvo ajustada o no a derecho al negar las medidas solicitadas por la parte actora.
En este sentido, por cuanto se observa que el Juez A quo negó las medidas solicitadas bajo el criterio del poder discrecional del Juez para decretar medidas cautelares; sin tomar en consideración que la facultad para decretar la medida cautelar está sujeta a la prueba del fumus boni iuris y el periculum in mora, quien aquí decide, considera necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 27 de julio de 2004, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas el cual es del tenor siguiente:
“Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.
No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem.
Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.
omissis
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.
En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.
Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.
omissis
Asimismo, en relación con el poder cautelar del juez, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha establecido:
...puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...
. (Sent. 14/12/04, Caso: E.P.W.). (Negritas de la Sala).
Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.
omissis
No es posible conceder el derecho a la acción, para luego poner de lado la necesidad de tomar las medidas necesarias que garanticen la posibilidad de ejecución del fallo, en caso de que éste resulte favorable a los intereses del actor.
La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho.
En efecto, esta razón de orden social que afecta gravemente el interés general, que debe sobreponerse frente al interés particular de cualquier persona, está afectando gravemente a quienes acuden a los órganos jurisdiccionales para solicitar la protección de sus derechos, y ello sólo encuentra justificación en una interpretación literal, completamente divorciada de la realidad social a la que está dirigida, y en un todo aislada de las otras normas establecidas por el legislador para regular el mismo supuesto de hecho, las cuales han debido ser analizadas en conjunto para escudriñar la intención del legislador.
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece (...)”
Se desprende del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito supra que en relación al ejercido el poder cautelar del juez, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia dejó establecido que, el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla, ello de conformidad con los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y en atención a los principios contenidos en los artículos 257 y el 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que exigen que las instituciones procesales sean interpretadas en armonía con este texto y con las corrientes jurídicas contemporáneas que le sirven de fundamento. Siendo ello así, quien aquí decide en atención a las disposiciones supra mencionadas como al criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia parcialmente trascrito, pasa a verificar si en el caso bajo estudio se encuentran llenos los extremos de ley para decretar las medidas solicitadas, previa las siguientes consideraciones:
DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA IMNOMINADA CONSISTENTE EN EL NOMBRAMIENTO DE DOS (2) VEEDORES JUDICIALES, SOBRE LA SOCIEDAD DE COMERCIO MANPICA, C.A,
Como se ve del escenario procesal, la parte actora entre las medidas solicitadas peticiona una medida cautelar innominada consistente en el nombramiento de dos veedores sobre la sociedad de comercio MANPICA, C.A, y todas las demás medidas necesarias tendiente a garantizar la función de los veedores designados; ello a los fines de –a su juicio- evitar distraer, dilapidar, malversar o defalcar bienes muebles o inmuebles de la sociedad, incluyendo activos fijos, circulantes etc., propiedad de la empresa MANPICA C.A.,
En este sentido, en relación a la tutela jurisdiccional cautelar se precisa señalar que el Código de Procedimiento Civil prevé en sus artículos 585 y 588, los requisitos necesarios para el decreto de las denominadas medidas cautelares innominadas o atípicas, y a tal efecto disponen los mencionados artículos, lo siguiente:
Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
(…)
Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Así pues, la emisión de una medida cautelar innominada, está condicionada al cumplimiento de los dos extremos ordinarios de toda medida cautelar previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y a uno extraordinario establecido en el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem.
Por lo tanto, las medidas innominadas para que puedan ser decretadas, conforme el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su primer parágrafo, requieren:
1) El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 (fumus boni iuris y periculum in mora) del mismo Código.
2) Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad (periculum in damni).
Ahora bien, el solicitante siempre deberá acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave de dichas circunstancias, estableciendo con ello la norma bajo análisis una carga para el solicitante de la medida, ya que éste debe acreditar ante el juez, los señalados extremos, haciendo uso de los medios de prueba que le confiere el ordenamiento jurídico.
Debe destacarse igualmente que en forma específica el legislador procesal en el caso de las precautorias innominadas, además del exigir el cumplimiento del olor o apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) y el peligro en la tardanza o demora (periculum in mora), exige la existencia de un peligro inminente de daño grave o lesión de difícil reparación que una de las partes pueda ocasionar a su contraria (periculum in damni).
En este sentido, al decir del doctor P.A.Z. (vid. Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, Pág. 38) ese requisito de peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni) “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”.
En el caso bajo litis, tomando en consideración que la ley permisa el decreto de medidas innominadas las cuales pueden asumir cualquier forma, teniendo como único límite la creatividad judicial y que con ellas no se violen las leyes y la Constitución Nacional, es que se peticiona una intervención judicial en el régimen societario de la parte demandada a través de la figura jurisprudencial conocida como el veedor judicial.
Al respecto, citando a la autora G.G. (vid. Intervención Judicial en las Sociedades Comerciales, 2da edición, Pág. 82), se ha dicho que los veedores judiciales en el ámbito societario “no toman el manejo y dirección de la sociedad, actúan solamente para el cuidado y custodia de bienes, intereses o derechos controvertidos, y sus atribuciones se limitan a vigilancia, control y fiscalización”. En nuestro ordenamiento jurídico constituye un auxiliar de justicia no establecido en la ley.
Sin embargo, debe señalarse que ese veedor judicial, no podrá sustituir a la administración social, ni exceder de los simples poderes de supervisión, control y vigilancia, pues lo contrario sería una injerencia indebida en el manejo de las operaciones y negocios del ente societario, en el sentido de que se le concedan facultades como su necesaria notificación y consentimiento para la realización y validez de tales actos, violando el derecho a la libertad de asociación consagrado en el artículo 112 de la Carta Fundamental (vid. Sala Constitucional St. Nº 133 de fecha 01.02.2006, caso: FLASA).
En orden a esas funciones de control, vigilancia y supervisión conferidas al veedor judicial, es preciso señalar que quien solicite la tutela cautelar debe poseer un interés personal en la conservación del patrimonio social, y acreditar prima facie anomalías e irregularidades en la administración de la sociedad cuya intervención se solicita, pues sólo así, se podrá tener por satisfecho el requisito de peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni).
Partiendo de esas bases, en el caso sub judice la parte actora peticiona una medida cautelar innominada consistente en el nombramiento de dos veedor judicial, a los fines de evitar distraer, dilapidar, malversar o defalcar bienes muebles o inmuebles de la sociedad, incluyendo activos fijos, circulantes etc., propiedad de la empresa MANPICA C.A.
Ahora bien, en relación al primero de los extremos, es decir, la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), la solicitante de la medida manifiesta que el mismo se desprende en la compra por parte de su representado de las acciones de la referida sociedad de comercio, no obstante a ello, una vez a.c.u.d.l. actas que comprenden el presente cuaderno de medidas, no se observa que en el presente caso se encuentren acreditados en autos documentación alguna mediante la cual se verifique que el solicitante de la medida sea accionista de la mencionada sociedad, tampoco consta en autos cuales son los bienes muebles o inmuebles propiedad de la empresa MANPICA C.A, sobre la cual solicitan sea nombrado los Veedores para el cuidado y custodia de bienes, intereses o derechos, control y fiscalización, instrumentos éstos que resultan indispensables a los fines de la procedencia de las medida solicitada, es decir no existe en las actas procesales que conforman el presente cuaderno de medidas pruebas alguna mediante la cual nazca el indicio o la sensación del buen derecho invocado por la parte demandante, y ASI SE DECLARA.
En lo relativo al segundo de los extremos, esto es, el peligro en la tardanza o demora (periculum in mora), debe señalarse que en la práctica forense es evidente que el retardo de los procesos judiciales constituye una de sus caras, empero, el peligro o temor no debe presumirse por la sola tardanza judicial, sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio. En este orden de ideas, la parte actora manifiesta que no existe control ALGUNO sobre su giro comercial, por cuanto todo el control operativo, administrativo y logístico de la sociedad está en manos del representante estatutario de la accionista sociedad INVERSIONES 902010 C.A., ciudadano ODRIAN ARRIAZA GONZALEZ., sin embargo, no consta en los autos documentación prueba de lo alegado
Por último, en cuanto al último de los requisitos, el peligro inminente de daño grave o lesión de difícil reparación que una de las partes pueda ocasionar a la otra (periculum in damni), constituye este requisito el extremo determinante para la procedencia del nombramiento de un veedor judicial. A tales efectos, la parte actora pretende acreditarlo limitándose a alegar que existe temor de que la demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de propiedad de su representada por cuanto, -según su decir- la junta directiva a través de sus órganos está facultada para administrar y disponer de los bienes de la misma e incluso obligarla frente a terceros con la sola firma del ciudadano ODRIAN ARREAZA GONZALEZ, afectando el patrimonio de su representada, lo que da por demostrado el periculum in damni, presupuestos estos concurrentes y necesarios para el decreto de la medida solicitada, no obstante a lo señalado por la parte actora, no consta en autos prueba alguna que haga presumir a quien decide que se estén dilapidando malversando o defalcando bienes muebles o inmuebles de la sociedad, incluyendo activos fijos, circulantes etc, propiedad de la empresa MANPICA C.A, ya que no se encuentra en acta prueba alguna que demuestren tal alegato, amén de que conforme se dejò expreso supra, la parte actora no consigno en actas documentación alguna de los bienes muebles o inmuebles propiedad de la empresa MANPICA C.A, sobre la cual solicitan sea nombrado los Veedores para el cuidado y custodia, intereses o derechos, control y fiscalización. Quien decide considere necesario hacer mención sobre la única prueba consignada y que consta en la presente cuaderno de medidas que riela a los folios (4 al 22) consistente en una copia fotostática de una notificación judicial de fecha 04 de febrero de 2014, practicada por el Juzgado Segundo de los Municipios Girardot y M.B.I. de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a petición de de la representación Judicial de la representación Judicial de INVERSIONES 902010, CA, con el objeto de notificarle al ciudadano J.P.O. sobre los siguientes particulares: Primero: Que MALPICA C.A tiene una junta directiva recién aprobada. Segundo; Que la información disponible solo para accionistas de Manpica los mismos se encuentran a disposición de sus legítimos accionistas. Tercero: Que la facultad para convocar asambleas y al comisario le corresponde a la Junta Directiva: Cuarto: Que INVERSIONES 902010, desconoce cualquier actividad de Manpica C.A en moneda extranjera. Quinto: Que la información del informe de la situación fiscal de la empresa es privada de la empresa y sus accionistas y Sexto: que ya existen auditores externos en Mancipa C.A. En este sentido, y al respecto de la mencionada notificación Judicial debe señalarse que si bien la misma debe tenerse como fidedigna al no haber sido impugnada por la accionada a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de dicha documental solo se desprende que al ciudadano J.P.O. se le notificó de los particulares supra mencionados, por lo tanto es apreciada por esta Alzada como una prueba indiciaria que deberá ser concatenada o adminiculada con otros medios de pruebas para verificar los argumentos señalados por el solicitante de la medida, y siendo que en el caso bajo estudio y conforme se desprende de las actuaciones que conforman el presente cuaderno de medida, no consta ninguno otro medio de pruebas que sustenten por lo menos en forma aparente las razones de hecho y de derecho de lo alegado por el solicitante de la medida, es decir, la parte demandada no trajo a esta instancia judicial prueba alguna del señalado desorden en el manejo y administración de la sociedad mercantil. ASÍ SE DECIDE.
Siendo ello así, en concordancia con los criterios parcialmente trascrito supra, que señala que es una carga procesal del solicitante de la medida proporcionar al Tribunal conjuntamente con las pruebas que sustenten por lo menos en forma aparente las razones de hecho y de derecho de lo pretendido quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar los argumentos, y sin que se pueda afirmar que se ha adelantado opinión sobre el fondo de la cuestión objeto del recurso, aprecia quien decide que, en el presente caso, , no se ha demostrado la existencia de los presupuestos concurrentes para la declaratoria de procedencia de las protecciones anticipadas, en consecuencia, esta Juzgadora estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se hace forzoso DECLARAR IMPROCEDENTE la Medida Cautelar cautela innominada peticionada por la parte actora, consistente en la designación de veedor judicial, en razón de no cumplirse los extremos previstos por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y. ASI SE DECIDE
DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR PREVISTA EN EL ARTICULO 588 ORDINAL TERCERO.
La Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Grabar solicitada por la Representación Judicial de la parte recurrente, se encuentra regulada en el Articulo 588 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en este sentido, es pertinente para quien decide insistir en señalar que, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento coincidente de dos requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus bonis iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil.
En tal sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone:
Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama
.
En el caso bajo examen, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris).
En conexión con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2007, Caso: Instituto Autónomo de la Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Barinas (Iaveb) Vs. “Servicios Integrales Alpasa, C.A.”).
Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que la representación de la parte demandante, al momento de requerir la protección cautelar de Prohibición de Enajenar y gravar, se limitó a exponer lo anteriormente citado en la motiva del presente fallo, de lo cual no se desprende que la misma haya señalado en qué consistía el peligro de ilusoriedad del mismo, no señala ni analiza las razones del riesgo, en el sentido de que sea irreparable el daño al dictarse la sentencia de fondo, siendo esto una carga procesal del demandante, pues, en todo caso, circunscribió su exposición al requerimiento en que se “decrete MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES MUEBLES O INMUEBLES, propiedad de la empresa MANPICA C.A., por cuanto se corrobora de los anexos consignados el riesgo manifiesto de quedar ilusorio el fallo que recaiga en la presente acción, ya que la accionista INVERSIONES 902010, CA, por intermedio de su representante legal que a su vez es el Director de Finanzas de la sociedad MANPICA C.A., es quien tiene la facultas absoluta y única de disponer de bienes muebles e inmuebles propiedad de la sociedad MANPICA C.A, quedando el riesgo manifestó todos los bienes muebles o inmuebles de la sociedad por existir peligro de que sean distraídos o dilapidados por dicho ciudadano”; aunado a esto de la revisión de las actas y documentos que acompaña el presente cuaderno de medidas se observa que:
La solicitante de la Medida no determinó en ninguna de sus solicitudes ni escritos consignados en el cuaderno que conforman el presente expediente, en forma clara el objeto, característica, extensión, linderos particulares y los datos de protocolización o de autenticación del inmueble o inmuebles sobre el cual solicita la medida cautelar.
No consta en los autos la consignación de documento alguno donde conste la titularidad o propiedad de bienes MUEBLES O INMUEBLES que pertenezcan a la empresa MANPICA C.A., sobre el cual solicita se decreta la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar.
No se observa que consten medios de prueba o elemento alguno que hagan surgir en este Tribunal la presunción de tal riesgo o la necesidad de otorgar la protección requerida.
Se repite en el presente cuaderno de medidas la única prueba consignada y que consiste en la copia fotostática de una notificación judicial, en la que solo se deprede que el ciudadano J.P.O. fue notificado de los particulares supra trascrito, a la cual solo se le diò valor indiciario de conformidad con el artículo 510 del código de procedimiento civil, sin poderse adminicular a otras pruebas por cuanto no fueron aportadas a los autos, amén de que en ningún momento el peticionante estableció como este medio probatorio podía coadyuvar a la acreditación de los requisitos necesarios para el decreto de la cautelar, esto es, la presunción del buen derecho y el periculum in mora; en razón de los cual a criterio de quien aquí juzga la parte demandante peticionante de la medida de prohibición de enajenar y gravar no aportó en esta etapa procesal elementos suficientes que lleven a la convicción del juez acerca de la real existencia del derecho que se reclama y que de no ser acordada la medida peticionada se esté ante el peligro real de riesgo que pueda hacer ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, en caso de que le fuera favorable; por lo que en consecuencia, esta Juzgadora estima sin que esto pueda considerarse adelantamiento del fallo, que en esta etapa procesal, no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se hace forzoso DECLARAR IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y grabar solicitada. ASÍ SE DECIDE
Así pues, determinado como ha sido en el caso bajo estudio que la parte actora solicitante de la medida no demostró la concurrencia de los extremos necesarios para la procedencia de las medidas cautelares solicitadas, entendiéndose que no probó el Fumus bonis iuris ni el Periculum in mora, resulta forzoso para esta alzada declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.A.P.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nos V-10.330.972, domiciliado en la ciudad de Lechería del Estado Anzoátegui, representado por su Apoderado Judicial abogado C.E.M.C., inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 143.728 de este domicilio contra la decisión interlocutoria de fecha 28 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y en consecuencia aun cuando por motivaciones distintas se CONFIRMA en los términos aquí expuestos la precitada decisión. Así se declara.
DISPOSITIVA
Con fundamento en las consideraciones de hecho, derecho y jurisprudencial ut supra señaladas, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
IMPROCEDENTE por vía incidental, el FRAUDE PROCESAL, denuncia como punto previo en esta instancia judicial por la representación Judicial de INVERSIONES 902010, CA, por cuanto debió ser ventilado través de una acción autónoma, tramitada por el procedimiento ordinario, donde las partes gozarán de un período probatorio amplio, para esgrimir sus alegatos de defensa y ataque.
SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.A.P.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nos V-10.330.972, domiciliado en la ciudad de Lechería del Estado Anzoátegui, representado por su Apoderado Judicial abogado C.E.M.C., inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 143.728 de este domicilio contra la decisión interlocutoria de fecha 28 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. En consecuencia y aun cuando por motivación distinta se CONFIRMA en los términos aquí expuestos la precitada decisión.
IMPROCEDENTE la Medida Cautelar innominada solicitada por el ciudadano J.A.P.O., en el juicio de DISOLUCION DE SOCIEDAD MERCANTIL intentado contra la Entidad mercantil INVERSIONES 902010 C.A, consistente en la designación de DOS (2) veedor judicial, en razón de no cumplirse los extremos previstos por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Grabar solicitada por el ciudadano J.A.P.O., en el juicio de DISOLUCION DE SOCIEDAD MERCANTIL intentado contra la Entidad mercantil INVERSIONES 902010 C.A.
De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento se condena en costa a la parte recurrente.
Bájese en su oportunidad el presente expediente a su Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en el Sala de despacho del Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. En la ciudad de Maracay, a los (20) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIA
DRA. M.Z.
LA SECRETARIA,
ABG. JHEYSA ALFONZO
En esta misma fecha, siendo la (3:16) post meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión.
Exp.-569
MZ/bes
LA SECRETARIA,
