Sentencia nº RC.000409 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 7 de Julio de 2015

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2015-000201

Magistrado Ponente: Luis Antonio Ortiz Hernández

En la incidencia de medidas cautelares nominadas e innominadas surgida en el juicio por disolución de compañía, incoado ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, por el ciudadano J.A.P.O., representado judicialmente por la profesional del derecho C.E.M.C., contra la sociedad mercantil INVERSIONES 902010, C.A., patrocinada por los abogados en ejercicio de su profesión A.U.R., A.L.P., J.C.D.G., M.C.R., A.D.C. y E.U.J.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma circunscripción judicial, en fecha 20 de enero de 2015, dictó sentencia declarando improcedente el fraude procesal denunciado, por vía incidental, como punto previo por la parte demandada, sin lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la parte demandante e improcedentes las medidas cautelares nominadas e innominadas solicitadas por el demandante, confirmando así el auto interlocutorio dictado por el a quo en fecha 28 de mayo de 2014. Se condenó en costas a la parte recurrente de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Contra la indicada sentencia el demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-ÚNICA-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 7, 12, 15, 208, 361, 585 y 601 del Código de Procedimiento Civil y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber incurrido el juez de alzada en el quebrantamiento de formas sustanciales del procedimiento y violación del derecho a la defensa.

Expresa el formalizante:

...Con arreglo a lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio la infracción de los artículos 7, 12, 15, 208, 361, 585 y 601 todos del Código de Procedimiento Civil y 49 de la Constitución Nacional (derecho al debido proceso), por cuanto fueron omitidas formas sustanciales de los actos de procedimiento que menoscabaron el derecho de defensa de los que soy titular y que lesionaron el orden público procesal.

…Omissis…

Asimismo, ha sido criterio reiterado de esa honorable Sala que para que pueda configurarse la indefensión, es necesario, entre otras cosas, que quien la alegue haya sufrido un perjuicio cierto, siendo que la ilegalidad de la actuación del juez vicia el procedimiento, en una franca violación a la celeridad procesal, tal y como desarrollaré.

Con base al andamiaje anterior tenemos, que la recurrida menoscaba mi derecho a la defensa en varias oportunidades, a saber:

A) La recurrida en una incidencia de medidas cautelares se pronunció al fondo de lo debatido.

En ese sentido, someto a la convicción de esta Sala la circunstancia concerniente a que la recurrida, con respecto a la cualidad de mi representado sostuvo:

…Omissis…

De la anterior transcripción parcial de la sentencia se evidencia que el juez superior resolvió una cuestión que está vinculada al fondo, como lo es lo concerniente a la cualidad de la parte demandante.

En efecto, el juez superior estableció que de las pruebas no se evidencia que mi representado sea accionista de la empresa demandada, lo que a todas luces le quita la cualidad para accionar en el presente juicio, cuestión que está vinculado al fondo, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que “Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar sostener el juicio”.

En relación con esa norma, la exposición de motivos señala:

…Omissis…

En sintonía con ello, esa Sala ha establecido que “...Se ha dicho innúmeras veces que la cualidad es inherente al fondo de la controversia, siendo que en contadísimas oportunidades en vigencia del código abrogado, era posible escindir este respeto del derecho reclamado sin adelantar opinión, éste fue el motivo por el cual la excepción fue incluida en el nuevo Código de Procedimiento Civil como punto previo al fondo de la controversia, y eliminada como defensa a tramitarse in limine litis”. (Sentencia de fecha 05 de mayo de 1988, caso: M.d.S.P. de Obando y otros contra Seguros Venezuela C.A.).

Es evidente, pues, que la falta de cualidad e interés constituye una defensa de fondo.

De lo anterior se desprende que dicho fallo vulneró los artículos 7, 15, 208 y 361 del mencionado Código, respectivamente, pues no se atuvo a las normas del derecho siendo que con ese pronunciamiento el juez superior adelantó opinión sobre una cuestión de fondo, y al hacerlo dejó atado al a quo a ese pronunciamiento para la oportunidad de resolver la controversia. Igualmente el fallo recurrido vulneró el artículo 49 constitucional, en lo referente al derecho al debido proceso del que soy titular ya que, al pronunciarse con respecto a materias que van dirigidas al fondo de la controversia, creó una subversión del procedimiento legalmente establecido que lo condujo a su desnaturalización, pues desconoció los mandatos imperativos que derivan del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil que parcialmente dispone: “…Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9 °, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas…”.

B) La recurrida sostuvo que no se encontraban elementos probatorios para el decreto de las medidas solicitadas, ignorando que nos encontramos frente a una apelación de un auto que negó las medidas solicitadas y no de una sentencia que haya resuelto la oposición a las misma, donde si concede un lapso común de promoción y evacuación de pruebas.

En ese sentido, someto a la convicción de esta Sala la circunstancia concerniente a que la recurrida, con respecto a los capítulos contentivos de “LA SOLICITUD DE LA MEDIDA INNOMINADA CONSISTENTE EN EL NOMBRAMIENTO DE DOS (2) VEEDORES JUDICIALES, SOBRE LA SOCIEDAD DE COMERCIO MANPICA,” y “DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR PREVISTA EN EL ARTICULO 588 ORDINAL TERCERO, sostuvo que de una revisión de las actas que conforman el expediente no se encontraban medios probatorios donde se apoyaran los presupuestos para el decreto de las cautelares solicitadas.

Asimismo y para fundamentar mi exposición, tenemos que la sentencia apelada, tal y como lo sostiene la misma recurrida, sostuvo:

…Omissis…

Sostenido lo anterior, se desprende que el juzgado de la cognición negó las medidas cautelares sin analizar ni mencionar el caudal probatorio acompañado al cuaderno principal, negando las medidas por una causa jurídica que ya fue corregida mediante doctrina de esa honorable Sala referida al libre arbitrio del juez para decretar o negar medidas y facultado como estaba el juzgado superior a reponer la causa para corregir el proceso por cuanto no nos encontramos frente a una sentencia definitiva de fondo de la incidencia cautelar, debió reponerla a estado de que el juez de primera instancia se pronunciara con respecto a las medidas solicitadas con sujeción a las pruebas aportadas y si lo consideraba conveniente mandarlas a ampliar.

En efecto, cuando el juez superior observó que se cometió un error en el procedimiento que no puede ser convalidado por las partes, por ser de estricto orden público está obligado a corregirlo; y de no poder subsanarse en esa instancia tal infracción, deberá declarar la nulidad y reposición de la causa al estado que se produjo el acto írrito, pero nada de eso ocurrió.

En ese sentido, era imposible que la recurrida examinara las pruebas aportadas, con el señalamiento de sus particularidades en el fallo, para poder entender de qué se tratan de forma individual, y ofrecer una actividad de raciocinio debidamente sustentada en motivos de hecho y de derecho para realizar un análisis con respecto al establecimiento y valoración de dichas pruebas, ya sea acogiéndolas o desechándolas, pero debidamente fundamentado y no de forma arbitraria y sin sustento por lo que no justificó su decisión con argumentos de hecho y de derecho, tomando en cuenta la naturaleza de la decisión apelada como antes lo expliqué, por lo que me imposibilita el control de legalidad de su decisión en cuanto a la procedencia o no de las cautelares peticionada, en franca violación a mi derecho a la defensa.

Asimismo, de la totalidad del cuerpo de la recurrida se podrá observar que el sentenciador no ofreció una actividad de raciocinio debidamente sustentada en motivos de hecho y de derecho para llegar a la conclusión de negar las medidas solicitadas, ya que conforme lo dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto o no de toda medida cautelar nominada e innominada -como las que nos ocupa- implica por parte del juez el obligado análisis y juzgamiento de los elementos y circunstancias que lo conduzcan a la convicción de que se han cumplido o no con los presupuestos y condiciones exigidos por dicha norma. Asimismo, no basta ni es suficiente, que el juez afirme y concluya que tales extremos legales se encuentran configurados o no, sino que es su deber y obligación, analizar, fundamentar y motivar los elementos que lo conducen al decreto o no de la medida cautelar correspondiente.

De lo anterior se desprende que dicho fallo vulneró los artículos 12 y 15 del mencionado Código, respectivamente, pues no se atuvo a las normas del derecho al sostener que de actas no se encontraban las pruebas de donde se desprendieran los presupuestos procesal (sic) para ambas medidas cautelares solicitadas, dejando a mi representado sin protección cautelar y a la vez sin pruebas. Igualmente el fallo recurrido vulneró el artículo 49 constitucional, en lo referente al derecho al debido proceso del que soy titular ya que, su omisión, al no ordenar la reposición y la consecuente nulidad del auto que puso fin a la incidencia cautelar y negó las medidas solicitadas proferido en primera instancia, permitió una subversión del procedimiento legalmente establecido que lo condujo a su desnaturalización, pues desconoció los mandatos imperativos que derivan de los artículos 585 -antes explicado- y 601 ambos del Código de Procedimiento Civil que dispone: “Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación.” (sic) las cuales reposan en su totalidad en el cuaderno principal y fueron señaladas y aportadas junto al libelo de demanda tal y como se desprende de la copia certificada que encabeza las actuaciones en el presente cuaderno de medidas. (Resaltado mío)

Por lo anterior, pido a esta honorable Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia declare con lugar la presente denuncia…

(Negrillas y cursivas del texto transcrito)

Denuncia el recurrente en casación el quebrantamiento de formas sustanciales del procedimiento que generaron indefensión de la parte a quien representa, por dos motivos: el primero, por cuanto el juez de alzada, a su decir, se pronunció sobre el fondo de lo debatido en la incidencia de medidas cautelares, más concretamente sobre la cualidad de la parte actora para intentar el juicio; el segundo, por cuanto la recurrida consideró que no habían elementos probatorios para el decreto de las medidas solicitadas, lo que a su decir le generó indefensión puesto que las pruebas estaban en el cuaderno principal.

Sobre este último aspecto, arguye el formalizante que el juez de la causa negó -según su prudente arbitrio- las medidas cautelares sin analizar ni mencionar el caudal probatorio acompañado al cuaderno principal; en tal sentido, considera que el juez de alzada ha debido reponer la causa al estado de que el juez de primera instancia se pronuncie sobre las medidas solicitadas con sujeción a las pruebas aportadas, e incluso, mandarlas a ampliar de considerarlo conveniente, razón por la cual le endilga el vicio de reposición no decretada.

La Sala para decidir observa:

El quebrantamiento de formas sustanciales del proceso se configura cuando se infringe una norma que regula la forma en que debe realizarse un acto procesal; y para que el acto írrito sea declarado nulo y en consecuencia sea renovado, es necesario que el mismo haya lesionado el derecho a la defensa de la parte recurrente, que ésta no haya convalidado el quebrantamiento y que la falta sea imputable al juez y no a la propia parte, pues ésta no podrá alegar su descuido para pedir la nulidad y renovación del acto írrito.

Ahora bien, alega el formalizante que el juez de alzada incurrió en el señalado vicio al haber adelantado opinión sobre una cuestión de fondo como lo es la cualidad del demandante para intentar el juicio, lo que a su decir se evidencia del siguiente extracto de la recurrida:

...Partiendo de esas bases, en el caso sub judice la parte actora peticiona una medida cautelar innominada consistente en el nombramiento de dos veedor (sic) judicial, a los fines de evitar distraer, dilapidar, malversar o defalcar bienes muebles o inmuebles de la sociedad, incluyendo activos fijos, circulantes etc., propiedad de la empresa MANPICA C.A.

Ahora bien, en relación al primero de los extremos, es decir, la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), la solicitante de la medida manifiesta que el mismo se desprende en la compra por parte de su representado de las acciones de la referida sociedad de comercio, no obstante a ello, una vez a.c.u.d.l. actas que comprenden el presente cuaderno de medidas, no se observa que en el presente caso se encuentren acreditados en autos documentación alguna mediante la cual se verifique que el solicitante de la medida sea accionista de la mencionada sociedad, tampoco consta en autos cuales son los bienes muebles o inmuebles propiedad de la empresa MANPICA C.A, sobre la cual solicitan sea nombrado los Veedores para el cuidado y custodia de bienes, intereses o derechos, control y fiscalización, instrumentos éstos que resultan indispensables a los fines de la procedencia de las medida solicitada, es decir no existe en las actas procesales que conforman el presente cuaderno de medidas pruebas (sic) alguna mediante la cual nazca el indicio o la sensación del buen derecho invocado por la parte demandante, y ASI SE DECLARA…

(Negrillas del formalizante)

Del extracto anterior se infiere claramente que el juez de la recurrida consideró insatisfecho el requisito del fumus bonis iuris para el decreto de la medida innominada solicitada, en virtud de que no existe en las actas procesales que conforman el presente cuaderno de medidas prueba alguna mediante la cual nazca el indicio o la sensación del buen derecho invocado, es decir, apunta el juzgador que en presente caso (entiéndase en la incidencia de medidas cautelares) no se encuentra acreditado en autos documentación alguna mediante la cual se verifique que el solicitante de la medida sea accionista de la sociedad mercantil Manpica, C.A.

Lo anterior en modo alguno constituye un pronunciamiento de fondo sobre la cualidad del actor para intentar el juicio. El juez de alzada sencillamente se limitó a señalar que en el cuaderno de medidas objeto de revisión, no consta la prueba del fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho alegada por el actor, que en este caso lo constituye el documento que acredita la compra de las acciones de la referida sociedad de comercio.

Ello no quiere decir que el demandante no sea el titular o dueño de las acciones, aspectos que sin duda constituyen materia de fondo y deberán dilucidarse en el juicio principal, por el contrario, el juez ad quem únicamente determinó que el documento o la prueba de donde se pudiera desprender la apariencia de buen derecho necesaria para decretar la medida solicitada, no consta en el cuaderno de medidas, razón por la cual estimó insatisfecho tal requisito.

En conclusión, esta Sala considera que el juez de la recurrida no se pronunció sobre la cualidad del demandante para intentar el juicio u otro aspecto de fondo en la presente incidencia de medidas cautelares, y por tanto no se configuró el quebrantamiento delatado.

Por su parte, en su segundo planteamiento, el formalizante denuncia que el juez de primera instancia haya negado las medidas cautelares sin haber analizado el caudal probatorio acompañado a la pieza principal, y luego, que el juez de la recurrida las haya negado también por la inexistencia en el cuaderno de medidas de medios probatorios donde se apoyaran los presupuestos para el decreto de las cautelares solicitadas, siendo que, a su decir, el juez superior debió reponer la causa al estado de que el juez de primera instancia se pronunciara sobre las medidas solicitadas con sujeción a las pruebas aportadas.

Ahora bien, en efecto, desde sentencia N° 407 del 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona, C.A. c/ J.L.d.A. y otros, esta Sala ha reiterado que cumplidos los extremos exigidos para el decreto de las medidas, es deber del juez decretarlas, otorgando siempre un análisis razonado en el que se constate el cumplimiento de dichos extremos, sin que pueda negar o revocar la medida ya decretada, con base en la mera potestad discrecional o soberanía del juez.

Tal situación fue advertida por el juez de la recurrida al dictaminar lo que sigue:

…DEL FONDO DEL ASUNTO DEBATIDO

El presente juicio, se inició ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial por demanda incoada por el ciudadano J.A.P.O., contra la Entidad mercantil INVERSIONES 902010 C.A, de DISOLUCION DE SOCIEDAD MERCANTIL, solicitando en el referido juicio la parte actora medidas cautelares nominadas e innominadas consistentes en: 1) La Innominada en: El nombramiento de dos veedores sobre la sociedad de comercio MANPICA, C.A, y todas las demás medidas necesarias tendiente a garantizar la función de los veedores designados; ello a los fines de –a su juicio- evitar distraer, dilapidar, malversar o defalcar bienes muebles o inmuebles de la sociedad, incluyendo activos fijos, circulantes etc., propiedad de la empresa MANPICA C.A., a los efectos manifestó que el fumus boni iuris se desprende en la compra por parte de su representado de las acciones de la referida sociedad de comercio, lo que da -según sus dichos- por demostrado el periculum in mora, que no existe control ALGUNO sobre su giro comercial, por cuanto todo el control operativo, administrativo y logístico de la sociedad está en manos del representante estatutario de la accionista sociedad INVERSIONES 902010 C.A., ciudadano ODRIAN ARRIAZA GONZALEZ, aduciendo que existe temor de que la demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de propiedad de su representada por cuanto, y2): La nominada en la PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES MUEBLES O INMUEBLES, propiedad de la empresa MANPICA C.A., manifestado para ello que, se corroboraba de los anexos consignados el riesgo manifiesto de quedar ilusorio el fallo que recaiga en la presente acción, ya que la accionista INVERSIONES 902010, CA, por intermedio de su representante legal que a su vez es el Director de Finanzas de la sociedad MANPICA C.A., es quien tiene la facultas absoluta y única de disponer de bienes muebles e inmuebles propiedad de la sociedad MANPICA C.A, quedando el riesgo manifestó todos los bienes muebles o inmuebles de la sociedad por existir peligro de que sean distraídos o dilapidados por dicho ciudadano.

Así las cosas, se evidenció en el presente caso, que en fecha 28 de mayo de 2014, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con vistas a las medidas solicitadas negó las mismas bajo el argumento de que “En materia de medidas preventivas, el Juez es soberano y tienes amplias facultades para aun cuanto estén llenos los extremos legales contenido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarlas, por el contrario está autorizado a obrar según su prudente arbitrio. En consecuencia en base a los argumentos expuestos, este tribunal niega la medida solicitada”, decisión contra la cual la parte actora ejerció recurso de apelación.

Así pues, el núcleo de la presente apelación se circunscribe en verificar si la decisión del Tribunal de la causa estuvo ajustada o no a derecho al negar las medidas solicitadas por la parte actora.

En este sentido, por cuanto se observa que el Juez A quo negó las medidas solicitadas bajo el criterio del poder discrecional del Juez para decretar medidas cautelares; sin tomar en consideración que la facultad para decretar la medida cautelar está sujeta a la prueba del fumus boni iuris y el periculum in mora, quien aquí decide, considera necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 27 de julio de 2004 (sic), respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas el cual es del tenor siguiente:

…Omissis…

Se desprende del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito supra que en relación al ejercido el poder cautelar del juez, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia dejó establecido que, el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla, ello de conformidad con los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y en atención a los principios contenidos en los artículos 257 y el 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que exigen que las instituciones procesales sean interpretadas en armonía con este texto y con las corrientes jurídicas contemporáneas que le sirven de fundamento. Siendo ello así, quien aquí decide en atención a las disposiciones supra mencionadas como al criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia parcialmente trascrito, pasa a verificar si en el caso bajo estudio se encuentran llenos los extremos de ley para decretar las medidas solicitadas, previa las siguientes consideraciones…

Del extracto anterior se evidencia que el juez de alzada se sujetó a la doctrina de esta Sala y se pronunció sobre el deber del juez de decretar la medida siempre que estén llenos los extremos de ley sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla, razón por la cual, una vez advertido el vicio en el que incurrió el juez a quo, procedió a verificar si en el caso bajo estudio se cumplían con los requisitos de ley para el decreto de las medidas.

Tal forma de proceder (conocer del fondo del asunto en lugar de reponer la causa) concuerda con lo estipulado en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil que dispone:

Artículo 209.- La nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciada por los defectos que indica el artículo 244, sólo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación, de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de ésta, y el Tribunal deberá resolver también sobre el fondo del litigio…

Lógicamente, el juez de primera instancia dictó un fallo inmotivado al negar las medidas cautelares solicitadas sin ofrecer elemento de convicción alguno por los cuales consideró insatisfechos los extremos exigidos en la ley para su decreto, siendo un deber ineludible de éste, otorgar a través de un análisis razonado y de una motivación propia, los fundamentos por los cuales acuerda, niega, modifica o revoca una medida cautelar.

Así, una vez ejercido el recurso de apelación contra la sentencia de a quo negatoria de la medida, correspondía entonces al juez superior dictar decisión sobre el fondo del litigio, valga decir, pronunciándose sobre la procedencia o no de las medidas cautelares requeridas, mas no reponer la causa –como lo sostiene el formalizante- al estado de que el juez de primera instancia dictara nueva decisión corrigiendo el vicio señalado, ello en atención a lo dispuesto en el referido artículo 209 del Código de Procedimiento Civil.

Adicionalmente, asevera el formalizante que el juez de alzada no ofreció una actividad de raciocinio debidamente sustentada en motivos de hecho y de derecho para llegar a la conclusión de negar las medidas solicitadas al sostener que de actas no se encontraban las pruebas de donde se desprendieran los presupuestos procesales para el decreto de ambas medidas cautelares.

Al respecto considera menester esta Sala transcribir lo decidido por el juez de la recurrida, cuyos extractos pertinentes establecen:

…DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA IMNOMINADA CONSISTENTE EN EL NOMBRAMIENTO DE DOS (2) VEEDORES JUDICIALES, SOBRE LA SOCIEDAD DE COMERCIO MANPICA, C.A.

Como se ve del escenario procesal, la parte actora entre las medidas solicitadas peticiona una medida cautelar innominada consistente en el nombramiento de dos veedores sobre la sociedad de comercio MANPICA, C.A, y todas las demás medidas necesarias tendiente a garantizar la función de los veedores designados; ello a los fines de –a su juicio- evitar distraer, dilapidar, malversar o defalcar bienes muebles o inmuebles de la sociedad, incluyendo activos fijos, circulantes etc., propiedad de la empresa MANPICA C.A., (sic)

En este sentido, en relación a la tutela jurisdiccional cautelar se precisa señalar que el Código de Procedimiento Civil prevé en sus artículos 585 y 588, los requisitos necesarios para el decreto de las denominadas medidas cautelares innominadas o atípicas, y a tal efecto disponen los mencionados artículos, lo siguiente:

…Omissis…

Por lo tanto, las medidas innominadas para que puedan ser decretadas, conforme el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su primer parágrafo, requieren:

1) El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 (fumus boni iuris y periculum in mora) del mismo Código. 2) Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad (periculum in damni).

Ahora bien, el solicitante siempre deberá acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave de dichas circunstancias, estableciendo con ello la norma bajo análisis una carga para el solicitante de la medida, ya que éste debe acreditar ante el juez, los señalados extremos, haciendo uso de los medios de prueba que le confiere el ordenamiento jurídico.

Debe destacarse igualmente que en forma específica el legislador procesal en el caso de las precautorias innominadas, además del exigir el cumplimiento del olor o apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) y el peligro en la tardanza o demora (periculum in mora), exige la existencia de un peligro inminente de daño grave o lesión de difícil reparación que una de las partes pueda ocasionar a su contraria (periculum in damni).

En este sentido, al decir del doctor P.A.Z. (vid. Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, Pág. 38) ese requisito de peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni) “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”.

En el caso bajo litis, tomando en consideración que la ley permisa el decreto de medidas innominadas las cuales pueden asumir cualquier forma, teniendo como único límite la creatividad judicial y que con ellas no se violen las leyes y la Constitución Nacional, es que se peticiona una intervención judicial en el régimen societario de la parte demandada a través de la figura jurisprudencial conocida como el veedor judicial.

Al respecto, citando a la autora G.G. (vid. Intervención Judicial en las Sociedades Comerciales, 2da edición, Pág. 82), se ha dicho que los veedores judiciales en el ámbito societario “no toman el manejo y dirección de la sociedad, actúan solamente para el cuidado y custodia de bienes, intereses o derechos controvertidos, y sus atribuciones se limitan a vigilancia, control y fiscalización”. En nuestro ordenamiento jurídico constituye un auxiliar de justicia no establecido en la ley.

Sin embargo, debe señalarse que ese veedor judicial, no podrá sustituir a la administración social, ni exceder de los simples poderes de supervisión, control y vigilancia, pues lo contrario sería una injerencia indebida en el manejo de las operaciones y negocios del ente societario, en el sentido de que se le concedan facultades como su necesaria notificación y consentimiento para la realización y validez de tales actos, violando el derecho a la libertad de asociación consagrado en el artículo 112 de la Carta Fundamental (vid. Sala Constitucional St. Nº 133 de fecha 01.02.2006, caso: FLASA).

En orden a esas funciones de control, vigilancia y supervisión conferidas al veedor judicial, es preciso señalar que quien solicite la tutela cautelar debe poseer un interés personal en la conservación del patrimonio social, y acreditar prima facie anomalías e irregularidades en la administración de la sociedad cuya intervención se solicita, pues sólo así, se podrá tener por satisfecho el requisito de peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni).

Partiendo de esas bases, en el caso sub judice la parte actora peticiona una medida cautelar innominada consistente en el nombramiento de dos veedor judicial, a los fines de evitar distraer, dilapidar, malversar o defalcar bienes muebles o inmuebles de la sociedad, incluyendo activos fijos, circulantes etc., propiedad de la empresa MANPICA C.A.

Ahora bien, en relación al primero de los extremos, es decir, la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), la solicitante de la medida manifiesta que el mismo se desprende en la compra por parte de su representado de las acciones de la referida sociedad de comercio, no obstante a ello, una vez a.c.u.d.l. actas que comprenden el presente cuaderno de medidas, no se observa que en el presente caso se encuentren acreditados en autos documentación alguna mediante la cual se verifique que el solicitante de la medida sea accionista de la mencionada sociedad, tampoco consta en autos cuales son los bienes muebles o inmuebles propiedad de la empresa MANPICA C.A, sobre la cual solicitan sea nombrado los Veedores para el cuidado y custodia de bienes, intereses o derechos, control y fiscalización, instrumentos éstos que resultan indispensables a los fines de la procedencia de las medida solicitada, es decir no existe en las actas procesales que conforman el presente cuaderno de medidas pruebas alguna mediante la cual nazca el indicio o la sensación del buen derecho invocado por la parte demandante, y ASI SE DECLARA.

En lo relativo al segundo de los extremos, esto es, el peligro en la tardanza o demora (periculum in mora), debe señalarse que en la práctica forense es evidente que el retardo de los procesos judiciales constituye una de sus caras, empero, el peligro o temor no debe presumirse por la sola tardanza judicial, sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio. En este orden de ideas, la parte actora manifiesta que no existe control ALGUNO sobre su giro comercial, por cuanto todo el control operativo, administrativo y logístico de la sociedad está en manos del representante estatutario de la accionista sociedad INVERSIONES 902010 C.A., ciudadano ODRIAN ARRIAZA GONZALEZ., sin embargo, no consta en los autos documentación prueba de lo alegado

Por último, en cuanto al último de los requisitos, el peligro inminente de daño grave o lesión de difícil reparación que una de las partes pueda ocasionar a la otra (periculum in damni), constituye este requisito el extremo determinante para la procedencia del nombramiento de un veedor judicial. A tales efectos, la parte actora pretende acreditarlo limitándose a alegar que existe temor de que la demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de propiedad de su representada por cuanto, -según su decir- la junta directiva a través de sus órganos está facultada para administrar y disponer de los bienes de la misma e incluso obligarla frente a terceros con la sola firma del ciudadano ODRIAN ARREAZA GONZALEZ, afectando el patrimonio de su representada, lo que da por demostrado el periculum in damni, presupuestos estos concurrentes y necesarios para el decreto de la medida solicitada, no obstante a lo señalado por la parte actora, no consta en autos prueba alguna que haga presumir a quien decide que se estén dilapidando malversando o defalcando bienes muebles o inmuebles de la sociedad, incluyendo activos fijos, circulantes etc, propiedad de la empresa MANPICA C.A, ya que no se encuentra en acta prueba alguna que demuestren tal alegato, amén de que conforme se dejó expreso supra, la parte actora no consignó en actas documentación alguna de los bienes muebles o inmuebles propiedad de la empresa MANPICA C.A, sobre la cual solicitan sea nombrado los Veedores para el cuidado y custodia, intereses o derechos, control y fiscalización. Quien decide considere necesario hacer mención sobre la única prueba consignada y que consta en la (sic) presente cuaderno de medidas que riela a los folios (4 al 22) consistente en una copia fotostática de una notificación judicial de fecha 04 de febrero de 2014, practicada por el Juzgado Segundo de los Municipios Girardot y M.B.I. de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a petición de de la representación Judicial de INVERSIONES 902010, CA, con el objeto de notificarle al ciudadano J.P.O. sobre los siguientes particulares: Primero: Que MALPICA C.A tiene una junta directiva recién aprobada. Segundo; Que la información disponible solo para accionistas de Manpica los mismos se encuentran a disposición de sus legítimos accionistas. Tercero: Que la facultad para convocar asambleas y al comisario le corresponde a la Junta Directiva: Cuarto: Que INVERSIONES 902010, desconoce cualquier actividad de Manpica C.A en moneda extranjera. Quinto: Que la información del informe de la situación fiscal de la empresa es privada de la empresa y sus accionistas y Sexto: que ya existen auditores externos en Mancipa C.A. En este sentido, y al respecto de la mencionada notificación Judicial debe señalarse que si bien la misma debe tenerse como fidedigna al no haber sido impugnada por la accionada a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de dicha documental sólo se desprende que al ciudadano J.P.O. se le notificó de los particulares supra mencionados, por lo tanto es apreciada por esta Alzada como una prueba indiciaria que deberá ser concatenada o adminiculada con otros medios de pruebas para verificar los argumentos señalados por el solicitante de la medida, y siendo que en el caso bajo estudio y conforme se desprende de las actuaciones que conforman el presente cuaderno de medida, no consta ninguno otro medio de pruebas que sustenten por lo menos en forma aparente las razones de hecho y de derecho de lo alegado por el solicitante de la medida, es decir, la parte demandada no trajo a esta instancia judicial prueba alguna del señalado desorden en el manejo y administración de la sociedad mercantil. ASÍ SE DECIDE.

Siendo ello así, en concordancia con los criterios parcialmente trascrito supra, que señala que es una carga procesal del solicitante de la medida proporcionar al Tribunal conjuntamente con las pruebas que sustenten por lo menos en forma aparente las razones de hecho y de derecho de lo pretendido quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar los argumentos, y sin que se pueda afirmar que se ha adelantado opinión sobre el fondo de la cuestión objeto del recurso, aprecia quien decide que, en el presente caso, , no se ha demostrado la existencia de los presupuestos concurrentes para la declaratoria de procedencia de las protecciones anticipadas, en consecuencia, esta Juzgadora estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se hace forzoso DECLARAR IMPROCEDENTE la Medida Cautelar cautela innominada peticionada por la parte actora, consistente en la designación de veedor judicial, en razón de no cumplirse los extremos previstos por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y. ASI SE DECIDE

DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR PREVISTA EN EL ARTICULO 588 ORDINAL TERCERO.

La Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Grabar solicitada por la Representación Judicial de la parte recurrente, se encuentra regulada en el Articulo 588 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en este sentido, es pertinente para quien decide insistir en señalar que, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento coincidente de dos requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus bonis iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil.

En tal sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone:

…Omissis…

Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que la representación de la parte demandante, al momento de requerir la protección cautelar de Prohibición de Enajenar y gravar, se limitó a exponer lo anteriormente citado en la motiva del presente fallo, de lo cual no se desprende que la misma haya señalado en qué consistía el peligro de ilusoriedad del mismo, no señala ni analiza las razones del riesgo, en el sentido de que sea irreparable el daño al dictarse la sentencia de fondo, siendo esto una carga procesal del demandante, pues, en todo caso, circunscribió su exposición al requerimiento en que se “decrete MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES MUEBLES O INMUEBLES, propiedad de la empresa MANPICA C.A., por cuanto se corrobora de los anexos consignados el riesgo manifiesto de quedar ilusorio el fallo que recaiga en la presente acción, ya que la accionista INVERSIONES 902010, CA, por intermedio de su representante legal que a su vez es el Director de Finanzas de la sociedad MANPICA C.A., es quien tiene la facultas absoluta y única de disponer de bienes muebles e inmuebles propiedad de la sociedad MANPICA C.A, quedando el riesgo manifiesto todos los bienes muebles o inmuebles de la sociedad por existir peligro de que sean distraídos o dilapidados por dicho ciudadano”; aunado a esto de la revisión de las actas y documentos que acompaña el presente cuaderno de medidas se observa que:

Primero: La solicitante de la Medida no determinó en ninguna de sus solicitudes ni escritos consignados en el cuaderno que conforman el presente expediente, en forma clara el objeto, característica, extensión, linderos particulares y los datos de protocolización o de autenticación del inmueble o inmuebles sobre el cual solicita la medida cautelar.

Segundo: No consta en los autos la consignación de documento alguno donde conste la titularidad o propiedad de bienes MUEBLES O INMUEBLES que pertenezcan a la empresa MANPICA C.A., sobre el cual solicita se decreta la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar.

Tercero: No se observa que consten medios de prueba o elemento alguno que hagan surgir en este Tribunal la presunción de tal riesgo o la necesidad de otorgar la protección requerida.

Se repite en el presente cuaderno de medidas la única prueba consignada y que consiste en la copia fotostática de una notificación judicial, en la que solo se deprede que el ciudadano J.P.O. fue notificado de los particulares supra trascrito, a la cual solo se le dio valor indiciario de conformidad con el artículo 510 del código de procedimiento civil, sin poderse adminicular a otras pruebas por cuanto no fueron aportadas a los autos, amén de que en ningún momento el peticionante estableció como este medio probatorio podía coadyuvar a la acreditación de los requisitos necesarios para el decreto de la cautelar, esto es, la presunción del buen derecho y el periculum in mora; en razón de los cual a criterio de quien aquí juzga la parte demandante peticionante de la medida de prohibición de enajenar y gravar no aportó en esta etapa procesal elementos suficientes que lleven a la convicción del juez acerca de la real existencia del derecho que se reclama y que de no ser acordada la medida peticionada se esté ante el peligro real de riesgo que pueda hacer ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, en caso de que le fuera favorable; por lo que en consecuencia, esta Juzgadora estima sin que esto pueda considerarse adelantamiento del fallo, que en esta etapa procesal, no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se hace forzoso DECLARAR IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y grabar solicitada. ASÍ SE DECIDE

Así pues, determinado como ha sido en el caso bajo estudio que la parte actora solicitante de la medida no demostró la concurrencia de los extremos necesarios para la procedencia de las medidas cautelares solicitadas, entendiéndose que no probó el Fumus bonis iuris ni el Periculum in mora, resulta forzoso para esta alzada declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.A.P.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nos V-10.330.972, domiciliado en la ciudad de Lechería del Estado Anzoátegui, representado por su Apoderado Judicial abogado C.E.M.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 143.728 de este domicilio contra la decisión interlocutoria de fecha 28 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y en consecuencia aun cuando por motivaciones distintas se CONFIRMA en los términos aquí expuestos la precitada decisión. Así se declara…

(Subrayado de esta Sala)

El Juzgado Superior fue contundente al negar las medidas solicitadas por no encontrarse en el cuaderno de medidas prueba suficiente para su decreto, haciendo énfasis en la carga del solicitante de aportar los medios de prueba necesarios para su decreto.

Es indudable que el interesado en el decreto de las medidas tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Las incidencias sobre medidas preventivas deben tramitarse en cuaderno separado del juicio principal, de allí que esas incidencias constituyen juicios autónomos, distintos e independientes de aquel; en tal sentido, resulta preciso que la parte interesada en el decreto de la medida consigne en el cuaderno de medidas toda la prueba tendiente a favorecer sus pretensiones, incluso aquella que se encuentre en el cuaderno principal.

De tal manera que el juez de la recurrida actuó conforme a derecho al a.l.p.d. las medidas con base en el material probatorio cursante en los autos, constituyendo un error del formalizante el denunciar una supuesta indefensión producida a su representado por faltas imputables a la propia parte y no al juez.

Por las razones expuestas, esta Sala observa que en el caso de autos no se configuró quebrantamiento de forma sustancial alguna ni se generó la indefensión alegada puesto que el juez de alzada no privó a la parte demandante del ejercicio de su defensa, en consecuencia, se declara improcedente la denuncia por infracción de los artículos 7, 12, 15, 208, 361, 585 y 601 del Código de Procedimiento Civil y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-

DECISIÓN

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 20 de enero de 2015.

Se condena en costas del recurso de casación a la parte demandante recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete (7) días del mes de julio de dos mil quince. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

Presidente de la Sala,

_________________________

G.B.V.

Vicepresidente-ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrada,

__________________________

Y.A.P.E.

Magistrada,

_______________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrada,

_____________________

M.G. ESTABA

Secretario,

________________________

C.W.F.

Exp. AA20-C-2015-000201.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,